HR, 12-11-2013, nr. 11/05381

Nr. 11/05381

Mr. Harteveld

Zitting 17 september 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft verdachte op 9 november 2011 wegens schennis van de eerbaarheid veroordeeld tot een geldboete van €300,00 subsidiair 6 dagen hechtenis. Voorts is verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf van 30 uren subsidiair 15 dagen hechtenis.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. E.R. Weening, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] terwijl het de enige getuige betreft, de getuige bovendien belastend heeft verklaard en verdachte het feit ontkent.

3.2. Het arrest houdt het volgende in:

“De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van aangeefster [betrokkene 1] als getuige, indien het hof tot een bewezenverklaring van het aan de verdachte ten laste gelegde zou komen.

Het hof overweegt dat ten aanzien van dit verzoek het noodzaakscriterium geldt. Gelet op de omstandigheid dat (i) de tenaamstelling van het door de aangeefster genoteerde kenteken van de auto waarin de dader zich bevond is nagetrokken en (ii) de echtgenoot van de tenaamgestelde de verdachte heeft aangewezen als de persoon aan wie de auto ten tijde van het ten laste gelegde feit was uitgeleend, (iii) de verdachte heeft erkend alstoen inderdaad de beschikking over die auto te hebben gehad, (iv) de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard een door hem geleende auto niet aan een ander uit te lenen en (v) voorts – mede in het licht van de op 3 oktober 2008 door [betrokkene 2] gedane aangifte en de nadien door haar op 6 november 2008 en 12 december 2008 afgelegde verklaringen (PV 2008317386-6 en 2) – niet aannemelijk is geworden dat de auto waarin de dader zich bevond van valse kentekenplaten was voorzien, is het hof van oordeel dat het horen van [betrokkene 1] als getuige in hoger beroep niet noodzakelijk is. Het verzoek wordt mitsdien afgewezen.”

3.3. Noch uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnotities noch uit het proces-verbaal zelf kan worden afgeleid dat en waarom de verdediging het hof heeft verzocht aangeefster [betrokkene 1] nader te horen. Ter beoordeling staat dus slechts wat het hof daaromtrent in het arrest heeft opgenomen. Vooropgesteld zij dat het hof met toepassing van het juiste criterium – wat overigens door de steller van het middel ook niet is betwist - het verzoek gemotiveerd heeft afgewezen. Die afwijzing is bij gebrek aan een nadere onderbouwing waarom de verdediging aangeefster wil horen niet onbegrijpelijk. Het hof heeft overwogen dat aangeefster het kenteken van de auto heeft doorgegeven en dat het verdere onderzoek naar dat kenteken heeft geleid naar de verdachte. Dat wat zij verder wel of niet over het signalement van de inzittende en de auto kan verklaren is in het licht van het voorgaande inderdaad niet van belang zodat het middel tevergeefs is voorgesteld.

4.1. Het tweede middel klaagt over het gebruik van de resultaten van een uitgevoerde fotoconfrontatie.

4.2. Tot het bewijs is gebezigd de herkenning van verdachte door aangeefster [betrokkene 1] aan wie een foto is voorgehouden. De verdediging heeft hiertegen ter zitting al verweer gevoerd. De pleitnotitie houdt namelijk in:

“3. Fotoconfrontatie deugt niet: slechts 1 foto getoond. Bovendien 4 jaar oude foto. Deze confrontatie mag dan ook niet voor het bewijs worden gebruikt.”

4.3. In een nadere bewijsoverweging heeft het hof overwogen geen reden te zien om de herkenning van de aangeefster van het bewijs uit te sluiten. Daarbij heeft het hof belang gehecht aan het feit dat aangeefster een politieagente in opleiding was, de dader uitgebreid heeft beschreven en de verdachte op de foto heeft herkend. Gelet op hetgeen is aangevoerd was het hof niet gehouden tot een nadere motivering van het gebruik van de herkenning en is het gebruik overigens ook niet onbegrijpelijk. Het feit dat het een enkelvoudige fotoconfrontatie betrof maakt de herkenning niet zonder meer onbruikbaar. De thans door de steller van het middel opgevoerde omstandigheden waarom de herkenning overigens de toets der kritiek niet kan doorstaan kunnen niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd zodat de klacht in die zin tardief is voorgesteld.

5.1. Het derde middel houdt in dat het bewijs ten onrechte is gebaseerd op de verklaring van één getuige. Op zichzelf beschouwd faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het bewijs wel degelijk op meer dan alleen een enkele getuigenverklaring berust.

5.2. Tot het bewijs is namelijk ook gebezigd het relaas van de opsporingsambtenaren met betrekking tot de auto en de verklaring van de eigenaar van de auto dat hij de auto die dag heeft uitgeleend aan verdachte en de verklaring van verdachte dat hij weleens de witte Peugeot heeft geleend van [betrokkene 3] en dat ook heeft gedaan in de tijd tussen 25/26 april 2009 en 29 april 2009 en de auto vervolgens nooit op zijn beurt weer uitleende. Voorts heeft het hof nog een uitvoerige nadere bewijsoverweging opgenomen kort daarop neer komende dat het hof de verklaring van de toenmalige vriendin van de verdachte niet volgt, dat aangeefster verdachte heeft herkend en dat de echtgenoot van de eigenaresse van de auto verdachte heeft aangewezen als degene aan wie de auto was uitgeleend. Gelet op die omstandigheden heeft het hof het niet aannemelijk geacht dat een ander dan de verdachte de schennis heeft gepleegd waarbij het hof tenslotte heeft meegewogen dat de verdachte eerst heeft ontkend de auto die dag in zijn bezit gehad te hebben om vervolgens daarop terug te zijn gekomen.

5.3 Indien in het middel gesteld zou zijn dat het enige duidelijk op de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde wijzende bewijsmiddel de verklaring van aangeefster is, en dat zulks in strijd zou zijn met de unus testisregel zou daarover wel meer dan het bovenstaande gezegd kunnen worden. Echter, het vierde middel gaat er juist van uit dat er ook – ten onrechte – voor het bewijs acht is geslagen op een geseponeerde zaak. In het licht van die klacht kan het derde middel bezwaarlijk zó gelezen worden dat het tevens beoogt te klagen over schending van art. 342 lid 2 Sv. In feitelijke aanleg is op dit punt ook geen verweer gevoerd. Ambtshalve zie ik ook geen reden om met het genoemde bewijsminimum voor ogen te twijfelen aan de toereikendheid van de bewijsmotivering, nu de verklaring van de aangeefster over hetgeen zij heeft waargenomen in de auto niet in de lucht hangt maar gesteund wordt door het, volgens de verdachte zelf, goed gelijkende signalement en de niet onbegrijpelijke vaststelling door het hof dat het niet aannemelijk is dat iemand anders dan de verdachte op tijd en plaats als vermeld in de aangifte in de auto heeft gereden. Het middel faalt.

6.1. Het vierde middel klaagt erover dat het hof ten onrechte tot het bewijs heeft laten meewegen een geseponeerde zaak.

6.2. Aan het slot van een in de aanvulling bij het verkorte arrest opgenomen nadere bewijsoverweging heeft het hof (onder meer) het volgende overwogen:

“Aan de overtuiging van het hof dat het de verdachte is geweest die het ten laste gelegde heeft gepleegd draagt ook bij de aangifte van 3 oktober 2008 door [betrokkene 2], nader aangevuld op 12 december 2009, waarin deze aangeefster verklaart over een vergelijkbaar voorval op 23 september 2007, waarin een automobilist haar aansprak, derhalve bewust haar aandacht trok, terwijl zijn penis zichtbaar en onbedekt was. Gelet op het door die aangeefster gegeven signalement en de hierbij betrokken rode auto met kenteken [AA-00-BB] zag deze aangifte onmiskenbaar op de verdachte. Omdat er maar 1 getuige was, is bij gebreke van steunbewijs - de onderhavige aangifte was toen nog niet bekend - die zaak geseponeerd. Het hof heeft geen enkele reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de eerdere aangifte noch aan die van de onderhavige aangifte.

Mede gelet op de vergelijkbare modus operandi in die zaak en de onderhavige zaak staat voor het hof buiten redelijk[e] twijfel vast dat het ten laste gelegde feit is gepleegd en dat de verdachte de dader is.

Het hof acht, gelet op het vorenstaande, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft gepleegd.”

6.3. Deze overweging lijkt bij eerste lezing verrassend, aangezien ter terechtzitting van het hof aan enige andere aangifte geen expliciete aandacht is besteed. Lezing van het proces-verbaal van de op 26 april 2010 bij Politierechter te Rotterdam gehouden terechtzitting levert op dat ten eerste uitdrukkelijk mededeling is gedaan van de stukken die betrekking hebben op dat andere voorval en ten tweede die andere kwestie wel degelijk aan de orde is geweest. Ik citeer de volgende passage uit het proces-verbaal van die terechtzitting:

“De officier van justitie merkt ter toelichting op:

Een opmerkelijke zaak. Op verzoek van de raadsvrouw is het dossier onder parketnummer 10/652231-09 toegevoegd aan dit dossier. In die zaak ligt er een aangifte voor een feit gepleegd op 23 september 2008 en dat gaat over openbare schennis. De aangeefster in die zaak beschrijft daar een persoon in een auto; een lichtgetinte man, dun postuur, lang haar, gladgeschoren gezicht, in een oud model Nissan. Een Nissan die zij later weer ziet en herkent. Het kenteken van de Nissan leidt terug naar de vader van de verdachte en naar de verdachte die in de auto rijdt. De zaak wordt terecht geseponeerd, omdat er op dat moment maar één getuige was. Die zaak is in april 2009 geseponeerd en het feit van deze nieuwe zaak is van 28 april 2009. Op het moment van seponeren was dit feit nog niet bekend.”

6.4. In de bewijsvoering van de Politierechter komt de geseponeerde zaak niet terug, maar zoals hierboven bleek wel in de geciteerde bewijsoverweging van het hof. Echter, anders dan het middel stelt, meen ik dat in de betrokken overweging niet zozeer bedoeld is (aanvullende) voor de bewezenverklaring redengevende feiten of omstandigheden aan te dragen, maar dat de genoemde feiten en omstandigheden bedoeld zijn ter ondersteuning van de betrouwbaarheid van het voorliggende bewijsmateriaal, in dit geval de aangifte, die uiteraard wel als redengevend geldt en onder de bewijsmiddelen is opgenomen.1.Dat feiten en omstandigheden, zoals hier genoemd, die betrekking hebben op de betrouwbaarheid of geloofwaardigheid van het gebezigde bewijsmateriaal bijdragen aan de overtuiging van de rechter – zoals het hof hier heeft overwogen, lijkt me nogal evident, maar niet in strijd met de rechtsregel van art. 338 Sv, inhoudend dat de rechter door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan. Dat causale verband tussen bewijsmiddelen en overtuiging is nog steeds aanwezig.

6.5. Voor zover het middel klaagt over de gevolgtrekking van het Hof dat de eerdere aangifte ‘onmiskenbaar’ op de verdachte ziet is het ongegrond, omdat die gevolgtrekking mij niet onbegrijpelijk voorkomt. De stukken die betrekking hebben op de eerdere aangifte bevinden zich in het dossier en een blik daarop wijst uit dat het signalement correspondeert met dat in de onderhavige zaak en dat de vader van verdachte op wiens naam (van de vader) de rode Nissan bleek te zijn gesteld, verklaard heeft dat (alleen) zijn zoon in de auto rijdt en hijzelf er slechts eenmaal een proefrit mee heeft gemaakt.

6.6. Ten overvloede wijd ik nog enkele opmerkingen aan de (on)toelaatbaarheid van ‘schakelbewijs’ zoals hier volgens de steller van het middel aan de orde is. Bewijsvoering met die benaming is bij de Hoge Raad in de zaak Lucia de B.2.expliciet aan de orde geweest en niet afgewezen.3.Gevallen waarin materieel gezien sprake was van schakelbewijs, in die zin dat niet tenlastegelegde feiten voor het bewijs meetellen, zijn er wel degelijk aan te wijzen. De Hoge Raad verzet zich niet daartegen, anders dan de geëerde steller van het middel meent, zoals in HR 30 mei 1995, LJN ZD0179, NJ 1995/620 m.nt. ‘tH, waar de Hoge Raad juist overwoog dat het ‘de rechter vrij[staat] tot het bewijs te doen meewerken verklaringen omtrent feiten die soortgelijk zijn aan de tenlastegelegde feiten.’ In die zaak waren ter zitting getuigen gehoord omtrent seksuele toenaderingen door een reclasseringswerker van dezelfde aard als uiteindelijk was bewezenverklaard. Men zie voorts over de toegestane aanvullende functie van schakelbewijs bij de unus testis-regel HR 26 april 2011, LJN BP9336. Dat de verdachte van de betreffende andere feiten is vrijgesproken staat niet in de weg aan het gebruik van daaromtrent in een proces-verbaal gerelateerde verklaringen bij het bewijs van soortgelijke feiten, besliste de Hoge Raad in 1952.4.Kortom: de stelling in het middel dat schakelbewijs van deze soort niet is toegestaan vindt geen steun in het recht.

6.7. Het middel kan niet slagen.

7. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81, eerste lid, RO bedoelde verkorte motivering.

8. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG