HR, 15-02-2011, nr. 09/02280 P

HR, 15-02-2011, nr. 09/02280 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑02‑2011

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene toegerekend. Het heeft in dat verband geoordeeld dat de stelling dat de uiteindelijke opbrengst door drieën moest worden gedeeld niet aannemelijk is geworden, onder meer op de grond dat die stelling geen steun vindt in het dossier. Dat is niet zonder meer begrijpelijk, gelet op de door het Hof genoemde kwalificatie van het bewezenverklaarde in de hoofdzaak die inhoudt dat sprake was van medeplegen.

15 februari 2011

Strafkamer

nr. 09/02280 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 29 april 2009, nummer 21/001956-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt over de verwerping van een gevoerd verweer.

2.2. Het Hof heeft met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:

"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 20 juni 2006 (parketnummer 21-002785-05) terzake van - kort gezegd - medeplegen van telen van hennep (feit 1) en diefstal van elektriciteit (feit 2) veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 7.472,70 (zevenduizendvierhonderd tweeënzeventig euro en zeventig cent). Het hof komt als volgt tot deze schatting: (...)"

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Door de raadsman is nog betoogd dat veroordeelde de opbrengst van de oogst door drieën moest delen om zijn twee mededaders te betalen. Dat door veroordeelde de uiteindelijke opbrengst door drieën moest worden gedeeld is niet aannemelijk geworden nu door verdachte deze gestelde verdeling eerst in hoger beroep naar voren is gebracht, terwijl hij daar zowel in eerste aanleg als bij de politie niet eerder over heeft verklaard en deze stelling geen steun vindt in het dossier."

2.4. Voorts houdt de bestreden uitspraak als beslissing van het Hof in:

"Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 7.472,70 (zevenduizend vierhonderd tweeënzeventig euro en zeventig cent).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 7.472,70 (zevenduizend vierhonderdtweeënzeventig euro en zeventig cent)."

2.5. Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 7472,70 in zijn geheel aan de betrokkene toegerekend. Het heeft in dat verband geoordeeld dat de namens de betrokkene ingenomen stelling dat de uiteindelijke opbrengst door drieën moest worden gedeeld niet aannemelijk is geworden, onder meer op de grond dat "deze stelling geen steun vindt in het dossier". Dat laatste is niet zonder meer begrijpelijk, gelet op de door het Hof genoemde kwalificatie van hetgeen in de hoofdzaak ten laste van de betrokkene is bewezenverklaard. Die kwalificatie houdt immers in dat sprake was van "medeplegen".

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en C.H.M.W. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 15 februari 2011.

Conclusie 21‑12‑2010

Mr. Knigge

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1.

Het Gerechtshof te Arnhem heeft het door de betrokkene — uit medeplegen van telen van hennep en diefstal van elektriciteit — verkregen voordeel vastgesteld op € 7.472,70 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 7.472,70.

2.

Namens de betrokkene heeft mr. dr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, één middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer — het middel spreekt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt — dat de betrokkene de opbrengst van de oogst door drieën moest delen om zijn twee mededaders te betalen.

4.

Uit het proces-verbaal van de zitting van 20 april 2009 blijkt niet dat de raadsman van de betrokkene dit verweer in hoger beroep heeft gevoerd. Uit dat proces-verbaal blijkt wel dat de betrokkene onder meer het volgende heeft verklaard:

‘Direct na mijn aanhouding heb ik een bekennende verklaring afgelegd. Ik heb echter niet meer dan € 400,00 à € 500,00 verdiend met die hennepkwekerij. Niet iedere hennepkwekerij is te vergelijken met een ander. Er is sprake geweest van één oogst, maar die was deels mislukt. Van de oogst is in totaal 65% mislukt. Voor het andere deel van de oogst heb ik € 500,00 gekregen van één van de twee mannen. Bij de politie heb ik dat ook verklaard. Het klopt dat ik de namen van die mannen niet heb genoemd. Ik ben bang voor represailles’

5.

In het bestreden arrest heeft het Hof onder het kopje ‘de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel’ allereerst overwogen dat de betrokkene — in de hoofdzaak — bij arrest van 20 juni 2006 is veroordeeld terzake van ‘medeplegen van telen van hennep en diefstal van elektriciteit.’1. Volgens het Hof was gebleken dat de betrokkene uit het — in de strafzaak — bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Het Hof heeft vervolgens vastgesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 7.472,70. Ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer overwoog het Hof in aansluiting hierop als volgt:

‘Door de raadsman is nog betoogd dat veroordeelde de opbrengst van de oogst door drieën moest delen om zijn twee mededaders te betalen. Dat door veroordeelde de uiteindelijke opbrengst door drieën moest worden gedeeld is niet aannemelijk geworden nu door verdachte deze gestelde verdeling eerst in hoger beroep naar voren is gebracht, terwijl hij daar zowel in eerste aanleg als bij de politie niet eerder over heeft verklaard en deze stelling geen steun vindt in het dossier.’

6.

Volgens het middel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen door de betrokkene met betrekking tot de betrokkenheid van twee medeplegers zou zijn aangevoerd.

7.

De ontnemingsmaatregel strekt ertoe dat de veroordeelde het voordeel wordt ontnomen dat hij zelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen. Dit brengt mee dat — als er meerdere daders zijn — de ontnemingsrechter zal moeten onderzoeken aan wie het voordeel feitelijk ten goede is gekomen en in welke verhouding. Dit is vaste rechtspraak.2. Redengevend daarvoor kunnen zijn de rol die de onderscheiden daders hebben vervuld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen. Indien mogelijk, moet de ontnemingsrechter het ontnemingsbedrag (dus) per dader berekenen. Bieden de omstandigheden van het geval daarvoor echter onvoldoende aanknopingspunten, dan kan de ontnemingsrechter het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijze toerekenen.

8.

In de onderhavige zaak heeft het Hof — ondanks dat betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld voor het medeplegen van het telen van hennep en diefstal in vereniging — geoordeeld dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Volgens het Hof was niet aannemelijk geworden dat de uiteindelijke opbrengst van de hennepteelt door drieën moest worden gedeeld, omdat — en dan geef ik de redenering van het Hof in mijn eigen woorden weer — deze stelling pas voor het eerst in hoger beroep naar voren is gebracht en de desbetreffende stelling geen steun vindt in het dossier. Deze redenering is niet zonder meer begrijpelijk. Ten eerste is de betrokkenheid van de mededaders niet pas voor het eerst in hoger beroep aan de orde gekomen. Dat de verdachte zijn mededaders moest betalen, is door hem van meet af aan gesteld. Zo houdt het mondeling vonnis in de hoofdzaak (dat is aangetekend in het zich bij de gedingstukken bevindende proces-verbaal van de zitting van de politierechter in de Rechtbank Almelo van 26 mei 2005) als tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte (bewijsmiddel d.) onder meer in:

‘Ik moest die twee mannen wel betalen, maar ik zou hen betalen als ik winst gedraaid had. (…) ‘Ik heb [de gedroogde hennepplanttoppen] verkocht via die man. Ik heb er ongeveer 400 a 500 euro voor gekregen. Dit bedrag hield ik over nadat alle kosten ervan af waren. Ik kreeg het geld van een van die mannen die de henneptoppen meegenomen heeft’.3.

Uit de aan het proces-verbaal van de ontnemingszitting in eerste aanleg gehechte pleitaantekeningen van de raadsman van betrokkene blijkt voorts dat aldaar, voortbouwend op de zoëven geciteerde verklaring, ook al was aangevoerd dat ‘anderen hebben meegedeeld in de opbrengst.’4. Bovendien heeft het Hof vastgesteld dat betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld voor medeplegen van hennepteelt en diefstal. Uit het zich bij de gedingstukken bevindende arrest in de hoofdzaak blijkt dat telkens is bewezenverklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging met ‘anderen’ (meervoud) heeft gehandeld. Doorgaans plegen dergelijke medeplegers hun bijdrage niet belangeloos te leveren, maar te delen in de winst. Als het Hof de lezing van de verdachte dat hij voor de hennep maar 400 à 500 euro heeft gekregen, niet aannemelijk heeft geoordeeld (dat zegt het Hof letterlijk gelezen niet), dan behoeft nadere verklaring waarom het Hof niet is uitgekomen op een pondspondsgewijze verdeling (zoals de raadsman bepleitte).’

9.

Het middel slaagt.

10.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

11.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.