HR, 08-06-2018, nr. 17/02397

De feiten zijn ontleend aan het arrest van hof Den Haag van 14 februari 2017.1.Voor een goed begrip van de zaak zijn enkele aanvullende feiten opgenomen. Verder zijn feiten die samenhangen met de vraag wie contractspartij is van [verweerder 3] c.s. – Zeppelin of Scorpio – weggelaten, nu deze kwestie door het hof is beslist (contractspartij is Scorpio) en in cassatie niet meer ter discussie staat.

[verweerder 3] is bestuurder van Soul-Inn en Beach ’s-Gravenzande. In privé en met zijn vennootschappen bezit hij in totaal negen panden in de binnenstad van Delft, namelijk:2.

In het pand aan de [a-straat 1] heeft Soul-Inn vanaf 2002 een hotel c.q. Bed & Breakfast geëxploiteerd. Het exploitatie-concept bestond uit de verhuur van enkele kamers voor overnachting, een ontbijtruimte, een digitale check-in en een receptie die alleen ’s ochtends bemand was. Hierdoor konden de kosten laag worden gehouden. De kamers waren ingericht met tweedehands meubels in jaren ‘60 en ‘70 stijl en met Indonesische en Indiase invloeden.3.In de later aangekochte panden werd eveneens een Bed & Breakfast volgens dit concept (hierna: het ‘concept Soul-Inn B&B’) geëxploiteerd.

Eind 2008 heeft [verweerder 3] c.s. de exploitatie van de appartementen overgedragen aan het echtpaar [betrokkene 1 en 2] tegen een koopprijs van € 400.000,-. De koopprijs is onbetaald gebleven en is omgezet in een overeenkomst van geldlening.4.In 2010/2011 is [betrokkene 1] overleden en is de exploitatie door zijn echtgenote [betrokkene 2] voortgezet.5.Op 26 maart 2013 is [betrokkene 2] failliet verklaard. De inboedel van de panden is hierdoor in de faillissementsboedel terecht gekomen.6.

Na het faillissement van [betrokkene 2] heeft [verweerder 3] c.s. met verschillende partijen gesprekken gevoerd over de overname van de exploitatie van de Bed & Breakfast.7.Bij de gevoerde onderhandelingen stelde [verweerder 3] c.s. aan de potentiële overnamekandidaten als voorwaarde dat de openstaande schuld van [betrokkene 2] ter hoogte van € 140.000,-- zou worden voldaan.8.

Uiteindelijk heeft [verweerder 3] c.s. met Zeppelin c.s. overeenstemming bereikt over de overname. In dat kader zijn op 23 april 2013 tussen partijen een drietal huurovereenkomsten gesloten ten aanzien van de onder 1.1 genoemde panden.9.

De huurovereenkomsten vermelden in de considerans onder 2 en 3 het volgende (mijn onderstreping):

“2. (…) Hiervan zullen drie huurovereenkomsten worden opgemaakt, voor elke verhuurder een aparte huurovereenkomst. De oplevering vindt plaats zodra verhuurder de panden weer ter beschikking heeft uit het faillissement van [betrokkene 2] .

3. Partijen zullen een overeenkomst sluiten voor de overname van de overige activa welke verhuurder zal kopen het uit faillissement, zodra hierover overeenstemming is bereikt met de curator van de vorige exploitant.”

Onder 1.2 van de huurovereenkomsten is bepaald dat het gehuurde door of vanwege de huurder uitsluitend zal worden gebruikt als Bed & Breakfast. Art. 1.3 houdt in dat het de huurder niet is toegestaan zonder voorafgaande toestemming van de verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan is omschreven onder 1.2. Verder bepaalt art. 9.1 van de huurovereenkomsten het volgende:

“Na ondertekening van de drie huurovereenkomsten, zoals omschreven in de overwegingen onder 2, zal huurder eenmalig een garantiebedrag overmaken van € 20.000,- op een door [verweerder 3] aan te wijze rekening. Het betreft een voorschot op de overnameprijs van de activa van Soul-Inn, zoals hierboven omschreven in de overwegingen onder 3.”

Het in art. 9.1 van de huurovereenkomst genoemde garantiebedrag van € 20.000,- is door Zeppelin c.s. betaald.

Op de huurovereenkomst zijn de ‘Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ van toepassing verklaard.

[verweerder 3] c.s. heeft de activa uit het faillissement van [betrokkene 2] niet gekocht. De curator in het faillissement van [betrokkene 2] heeft hierover op 17 mei 2013 het volgende geschreven aan de rechtbank Den Haag:10.

“(...) Gedurende de korte periode van voortzetting van de bedrijfsactiviteiten, heeft [verweerder 3] zich gemeld als geïnteresseerde partij om de mogelijkheden van een doorstart te onderzoeken. In dat kader heeft op 2 april 2013 een bespreking plaatsgevonden tussen de (waarnemend) curator en [verweerder 3] in het bijzijn van de (voormalig) adviseur van [verweerder 3] . [verweerder 3] heeft tijdens voornoemde bespreking aan de curator geopenbaard dat hij in overweging had een bieding uit te brengen waarbij de overeen te komen koopprijs zou moeten worden voldaan door verrekening met de pre-faillissementsvordering uit hoofde van achterstallige huurpenningen en/of een vordering op gefailleerde uit hoofde van voornoemde overeenkomst van geldlening. De (waarnemend) curator heeft aan [verweerder 3] kenbaar gemaakt dat verrekening van een eventueel overeen te komen koopprijs met een pre-faillissementsvordering – in beginsel – niet tot de mogelijkheden behoort.

[verweerder 3] heeft daarop te kennen geven niet te beschikken over substantiële middelen voor een activatransactie, maar desalniettemin te zullen nadenken over een voorstel. Eerst op 25 april 2013 heeft [verweerder 3] een voorstel gedaan inhoudende de betaling van een bedrag ad € 5.000,00 voor de aangetroffen roerende zaken en de immateriële activa van de door gefailleerde gedreven onderneming.

(…)

Herhaalde uitnodigingen ten spijt heeft [verweerder 3] aangaande de aangetroffen roerende zaken en de goodwill van de onderneming geen redelijkerwijs voor acceptatie in aanmerking komende bieding gedaan.”

De bij de appartementen behorende karakteristieke meubelen zijn door de curator geveild. [verweerder 3] , zijn vader en [betrokkene 3] hebben gezamenlijk een deel van de meubelen via de online veiling gekocht.11.

Op 17 mei 2013 is Scorpio opgericht als dochteronderneming van Zeppelin, met [betrokkene 3] als middellijk bestuurder.12.

Bij e-mail van 31 mei 2013 heeft [verweerder 3] aan [betrokkene 3] het volgende bericht gestuurd:13.

“Ik vind het nu juist helderder worden er is bijna overal duidelijkheid over. 6/7 juni oplevering [a-straat 1] , alleen de naam en de website nog.

Vanaf 6 juni alles binnen gesleept zonder waarschijnlijk iets te betalen… alleen de goederen

Ja, je mist omzet maar daar in tegen koop je voor weinig!! € 140.000 afkoop

€ 7000,- spullen, advocaat ongeveer € 8000, en je betaald 2 maanden huur waar geen omzet tegenover staat € 265500 totaal € 181500,-”

Bij e-mail van 4 juni 2013 heeft [verweerder 3] een factuur verzonden aan Scorpio van in totaal € 162.400,--.14.De inhoud van de factuur (met nummer 2013/001) luidt als volgt:

“Omschrijving: verkoop Concept Soul-Inn B&B overeengekomen door partijen; Verhuurder Soul-Inn B&B B.V (...) en huurder Zeppelin B.V. (…)

“Verkoopbedrag € 182.400,00

Eerste aanbetaling voldaan op 7 mei 2013

(zoals overeengekomenconform artikel 9.1 van de overeenkomst d.d. 26 april 2013) € 20.000,00

Totaal € 162.400,00

LET OP: De tweede termijn ad. € 62.400,00 dient binnen drie dagen na heden te worden voldaan op onderstaand rekeningnummer. Het resterende bedrag zal eind juni 2013 worden voldaan.”

Bij de factuur is een excel-sheet gevoegd met de volgende tekst:

“Kosten koop Soul-Inn B.B. Omschrijving

Schuld [betrokkene 2] € 140.000,00 Huren maand april € 13.250,00 totale huur van verschillende panden Huren maand mei € 7.900,00 huur Soul-Inn ad. € 6000,00 en de te weinig betaalde huur.

Borg panden € 13.250,00 deze is nog niet voldaan

Advocaatkosten € 8.000,00 afwikkeling faillissement

Eind Totaal € 182.400,00

Reeds voldaan € 20.000,00

Eind Totaal € 162.400,00”

[betrokkene 3] heeft bij e-mail van 7 juni 2013 het volgende aan [verweerder 3] bericht:15.

“Vanmiddag ga ik met de Japanner zitten maar onderwijl heb ik ook wat andere dingen opgestart ter overbrugging van de verkoop van mijn aandelen zodat ik die 62 kan overmaken. Bericht je later weer.”

Scorpio heeft op 20 juni 2013 een betaling gedaan van € 35.000,- met de vermelding ‘aanbetaling factuur 13.001’. Op 2 juli 2013 heeft Scorpio een betaling van € 27.400,- gedaan met als vermelding ‘restbetaling factuur 13.001’.16.Op 10 februari 2014 heeft Soul-Inn Scorpio een creditnota van € 45.000,- gestuurd.17.In totaal heeft Scorpio op de factuur van 4 juni 2013 een bedrag van € 127.400,- betaald.18.

Met betrekking tot de appartementen aan de [b-straat 1] te Delft heeft een verbouwing plaatsgevonden. Bij factuur van 12 juni 2013, gericht aan Scorpio, heeft Beach ’s-Gravenzande de helft van de kosten daarvan, een bedrag van € 10.430,82, in rekening gebracht.19.

Omstreeks mei/juni 2013 is Zeppelin c.s. gestart met de exploitatie van de Bed & Breakfast. Kort daarna is zij door de curator in het faillissement van [betrokkene 2] aangesproken op het zonder toestemming van de curator gebruikmaken van de tot de aan [betrokkene 2] toebehorende eenmanszaak Soul-Inn, inclusief goodwill. Naar aanleiding daarvan heeft Scorpio op 28 juni 2013 een vaststellingsovereenkomst met de curator gesloten, op grond waarvan Scorpio tegen betaling van € 10.000,- het recht verkreeg op het gebruik van de goodwill, waaronder het voeren van de handelsnaam, het gebruik van het klantenbestand, de overname van telefoon- en faxnummers en eventuele domeinnamen van Soul-Inn.20.

Zeppelin c.s. heeft een huurachterstand doen ontstaan. Op 5 maart 2014 heeft [verweerder 3] c.s. het faillissement van Zeppelin aangevraagd.21.Diezelfde dag heeft Zeppelin een verzoek tot surseance van betaling ingediend. Op 27 mei 2014 is ten behoeve van Zeppelin een voorlopige surseance van betaling verleend met benoeming van mr. Libosan tot bewindvoerder.22.Op 5 september 2014 is definitief surseance verleend.23.De surseance is bij beschikking van 31 augustus 2015 op verzoek van Zeppelin ingetrokken.24.

Bij brief van 31 maart 2014 heeft (de advocaat van) Zeppelin c.s. de nietigheid van de tussen Soul-Inn en Zeppelin c.s. gesloten koopovereenkomst ingeroepen.25.Daaraan heeft Zeppelin c.s. ten grondslag gelegd dat Soul-Inn niet beschikkingsbevoegd was met betrekking tot de verkoop van het ‘concept Soul-Inn B&B’, omdat dit tot de boedel van [betrokkene 2] behoorde. Subsidiair heeft Zeppelin c.s. de vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling ingeroepen. In verband daarmee heeft Zeppelin c.s. aanspraak gemaakt op terugbetaling van het onder 1.12 vermelde bedrag van € 127.400,-, te verminderen met € 34.410,91 aan huurachterstand, zodat krachtens verrekening in hoofdsom een bedrag van € 92.989,09 resteerde.

Op 17 augustus 2014 is in een van de gehuurde panden, namelijk het pand aan de [c-straat 1] , een wietplantage aangetroffen. Deze is na het ontdekken ervan ontmanteld en de schade is hersteld.26.

Zeppelin c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat Scorpio huurder is in de verschillende huurovereenkomsten en dat Scorpio eveneens contractspartij is in de koopovereenkomst van het ‘concept Soul-Inn’. Daarnaast heeft zij hoofdelijke veroordeling van [verweerder 3] c.s. gevorderd tot terugbetaling van € 127.400,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 2 april 2014 tot de dag van betaling op grond van onverschuldigde betaling.

Aan de eerste vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat Scorpio als huurder moet worden aangemerkt, nu partijen bij het sluiten van de huurovereenkomsten hebben afgesproken dat een nog op te richten vennootschap huurder zou worden, dat deze vennootschap Scorpio is en dat partijen zich vervolgens ook daarnaar hebben gedragen. Aan de vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 127.400,- is ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat de koopovereenkomst met betrekking tot het ‘concept Soul-Inn’ nietig is, aangezien [verweerder 3] c.s. beschikkingsonbevoegd was.

[verweerder 3] c.s. heeft deze vorderingen bestreden. Volgens haar is Zeppelin de huurder en, als er al sprake is van een koopovereenkomst (wat zij betwist), tevens koper. Voorts is het beroep op de beschikkingsonbevoegdheid volgens haar te laat gedaan, nu Zeppelin c.s. al op 27 juni 2013 op de hoogte was van de gestelde beschikkingsonbevoegdheid, maar daarop pas op 31 maart 2014 een beroep heeft gedaan.

In reconventie heeft [verweerder 3] c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat volgens de huurovereenkomsten van 26 april 2013 Zeppelin (en niet Scorpio) als huurder van de verschillende panden moet worden aangemerkt. Verder heeft zij ontbinding van de huurovereenkomsten gevorderd met ingang van een door de kantonrechter vast te stellen datum en veroordeling tot ontruiming van het gehuurde. Subsidiair heeft [verweerder 3] c.s. ontruiming van de door Beach ‘s-Gravenzande en [verweerder 3] verhuurde appartementen gevorderd. Daarnaast heeft [verweerder 3] c.s. betaling gevorderd van de ontstane huurachterstand, met rente en boetes en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. Grondslag voor deze vorderingen is met name de huurachterstand en de wietplantage.

Bij vonnis van 18 mei 2015 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Scorpio de huurder is in de verschillende huurovereenkomsten en dat zij ook partij is bij de koopovereenkomst.27.Voorts heeft de kantonrechter Soul-Inn veroordeeld tot terugbetaling van € 127.400,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 2 april 2014. De kantonrechter heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat partijen beoogd hebben dat Soul-Inn het ‘concept Soul-Inn B&B’ aan Scorpio zou verkopen. Nu gebleken is dat Soul-Inn daartoe niet bevoegd was omdat het concept in de boedel viel, is de koopprijs onverschuldigd betaald en dient Soul-Inn deze terug te betalen aan Scorpio (rov. 4.2). In reconventie heeft de kantonrechter Scorpio veroordeeld tot betaling van de huurachterstand van respectievelijk € 21.780,-, € 8 200,- en € 15.600,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. De vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming en betaling van boete zijn door de kantonrechter afgewezen, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, waarbij Soul-Inn zich ten onrechte als beschikkingsbevoegd ten aanzien van de verkoop van het ‘concept Soul-Inn B&B’ heeft voorgedaan (rov. 4.9).

[verweerder 3] c.s. heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, waarbij zij haar reconventionele vordering ten aanzien van de huurachterstanden en boetes heeft vermeerderd. Zeppelin c.s. heeft verweer gevoerd.

Bij deelarrest van 14 februari 2017 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd, met uitzondering van de verklaring voor recht dat Scorpio huurder is en met uitzondering van de veroordeling tot betaling van de huurachterstand.28.Het hof heeft de huurovereenkomsten ontbonden en Scorpio veroordeeld tot de ontruiming van het gehuurde. Verder heeft het hof geoordeeld dat Scorpio het op 4 juni 2013 gefactureerde bedrag van € 162.4000,- volledig verschuldigd is en heeft het de vordering uit onverschuldigde betaling van € 127.400,- afgewezen. Scorpio is veroordeeld tot betaling van het resterende bedrag van € 55.000,-. Het hof heeft voor het overige een tussenarrest gewezen. Ter vaststelling van de actuele huurachterstand en de gevorderde schadevergoeding heeft het hof [verweerder 3] c.s. in de gelegenheid gesteld deze bij akte te onderbouwen (rov. 23 en 28). Ten aanzien van de in verband met de huurachterstand gevorderde boetes heeft het hof Zeppelin c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het met de ondertekeningen van de huurovereenkomst geleverde dwingende bewijs van ontvangst van de algemene voorwaarden (rov. 26).

Bij een op grond van art. 32 Rv gewezen beslissing van 11 april 2017 heeft het hof het arrest van 14 februari 2017 op verzoek van [verweerder 3] c.s. uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Zeppelin c.s. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder 3] c.s. heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel ziet op de uitleg van de overeenkomst. Het tweede onderdeel gaat over de vernietiging van de koopovereenkomst. Het derde onderdeel heeft betrekking op de ontbinding van de huurovereenkomst en de beoordeling van de verschillende vorderingen. De onderdelen zijn opgedeeld in diverse subonderdelen.

De uitleg van de overeenkomst

Een van de twee geschilpunten in de onderhavige procedure gaat over het bedrag van € 127.400,-- dat Zeppelin c.s. aan [verweerder 3] c.s. heeft betaald. Zeppelin c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat dit bedrag de koopsom is voor het van [verweerder 3] c.s. gekochte ‘concept Soul-Inn B&B’. Het recht om dit te verkopen kwam echter niet toe aan [verweerder 3] c.s., maar aan de curator in het faillissement van [betrokkene 2] . [verweerder 3] c.s. was derhalve onbevoegd tot het aangaan van de koopovereenkomst, zodat de overeenkomst nietig is. Dit betekent dat het bedrag van € 127.400,-- onverschuldigd is betaald door Zeppelin c.s. Op die grond heeft Zeppelin c.s. terugbetaling van dit bedrag gevorderd.29.

[verweerder 3] c.s. heeft daartegenover aangevoerd dat het door Zeppelin c.s. betaalde bedrag (vermeld op de factuur van 4 juni 2013) geen betrekking had op de aankoop van het ‘concept Soul-Inn B&B’, maar op de overname van de huurschuld die [betrokkene 2] had aan [verweerder 3] c.s. (dan wel in verband met de indeplaatstelling van Zeppelin als huurder).30.

De kantonrechter heeft het standpunt van Zeppelin c.s. gevolgd en heeft geoordeeld dat [verweerder 3] c.s. niet bevoegd was om te beschikken over het ‘Concept Soul-Inn B&B’. De door Zeppelin c.s. hiervoor betaalde koopprijs is derhalve onverschuldigd betaald en dient door [verweerder 3] c.s. te worden terugbetaald (rov. 4.2). In hoger beroep heeft [verweerder 3] c.s. zich met grief 3A tegen dit oordeel gericht. Het hof overweegt hierover het volgende:

“15. (…) Zeppelin c.s. hebben terugbetaling van het door hen betaalde bedrag van € 127.400,- gevorderd op grond van onverschuldigde betaling. Daartoe dienen zij te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied. In dat kader stellen zij dat het bedrag is betaald ter uitvoering van een koopovereenkomst, waartoe Soul-Inn c.q. [verweerder 3] niet beschikkingsbevoegd bleek te zijn. Aldus dient, met toepassing van de zogenoemde Haviltexmaatstaf, eerst te worden beoordeeld op welke rechtsgrond de betaling is gedaan, koop of huur. Voor het laatste pleit dat volgens het meegestuurde overzicht het bedrag van € 182.400,00 dat bij de factuur van 4 juni 2013 in rekening is gebracht, is opgebouwd uit posten (“Schuld [betrokkene 2] ”, “Huren maand april”, “Huren maand mei”, “Borg panden” en “Advocaatkosten”) die wijzen op (afspraken in verband met) de huur en niet (ook) op koop. Anderzijds heeft de factuur als omschrijving: “verkoop Concept Soul-Inn B&B door partijen; Verhuurder Soul-Inn B.V. (...) en huurder Zeppelin B.V. (...)” en is het volledige factuurbedrag van € 182.400,- aangeduid als “Verkoopbedrag”. [verweerder 3] verklaart dat met de stelling dat hij had bedacht dat een factuur voor een koop van het concept Soul-Inn passend was omdat Zeppelin door de huurovereenkomsten in staat werd gesteld dit concept te exploiteren. Alles afwegende is het hof van oordeel dat er op basis van de tekst van de factuur van 4 juni 2013 met de daarbij behorende bijlage meer aanwijzingen zijn dat deze betrekking heeft op huur dan op koop.

Hier komt nog het volgende bij.

In elk geval staat tussen partijen vast (zie huurovereenkomst zoals geciteerd in rechtsoverweging 1.2) [A-G: hier 1.6] dat Zeppelin c.q. Scorpio de overige activa ten behoeve van de exploitatie van het gehuurde zou overnemen uit het faillissement van [betrokkene 2] . Voor overname van de activa was de medewerking van de curator in dat faillissement vereist, zoals vastgelegd in de huurovereenkomsten. Ten tijde van de factuur van 4 juni 2013 was die medewerking van de curator er echter nog niet. Deze kwam pas later bij de bij de vaststellingsovereenkomst tussen Scorpio en de curator van 28 juni 2013 (zie rechtsoverweging 1.7) [A-G: hier 1.16] waarmee Scorpio voor de overname van de activa groen licht kreeg. Nu Scorpio voorts na de vaststellingsovereenkomst, te weten op 2 juli 2013 (zie rechtsoverweging 1.9)[A-G: hier 1.14] nog aan Soul-Inn heeft afbetaald op de factuur van 4 juni 2013 behoefde de stelling van Zeppelin c.s. dat is betaald op grond van een koopovereenkomst nadere onderbouwing, die evenwel ontbreekt.”

Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 15 van ’s hofs arrest en bestaat uit drie subonderdelen. De subonderdelen zien achtereenvolgens op (1) de door het hof hanteerde beoordelingsmaatstaf, (2) het niet kenbaar meewegen van alle feiten en omstandigheden en (3) het passeren van het bewijsaanbod.

In het eerste subonderdeel wordt aangevoerd dat hof heeft nagelaten om vast te stellen wat partijen zijn overeengekomen, waartoe zij over en weer verplicht zijn en welke betekenis toekomt aan de huurcontracten en aan de factuur van 4 juni 2013. Het hof heeft met toepassing van de Haviltex-maatstaf beoordeeld op welke rechtsgrond de betaling is gedaan (koop of huur), waarmee het deze maatstaf onjuist heeft toegepast. Pas na vaststelling van de inhoud van de overeenkomst kan worden beoordeeld wat de grondslag van de betaling is geweest (cassatieverzoekschrift, onder 2.1.1). Voorts wordt aangevoerd dat het hof met de overweging dat ‘er meer aanwijzingen zijn voor huur dan voor koop’ uit het oog verliest dat sprake kan zijn van een overeenkomst met een gemengd karakter (2.1.2).

Ter beoordeling van de stellingen van Zeppelin c.s. is van belang wat partijen ten aanzien van de exploitatie van de Bed & Breakfast door Zeppelin c.s. zijn overeengekomen, zowel in de gesloten huurovereenkomsten als in eventuele aanvullende mondelinge afspraken, in onderlinge samenhang bezien. De betaling van het bedrag hangt immers samen met deze overeenkomsten. Bij de beantwoording van de vraag wat partijen precies zijn overeengekomen, moet worden beoordeeld welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en uitlatingen mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.31.Na vaststelling van de inhoud van de afspraken tussen partijen, zal vervolgens moeten worden beoordeeld waarop de betaling door Zeppelin c.s. precies betrekking had.

Aangenomen kan worden dat ook het hof van dit beoordelingskader is uitgegaan. Weliswaar is de zinsnede dat ‘eerst moet worden beoordeeld op welke rechtsgrond de betaling is gedaan’ verwarrend, omdat níet eerst de rechtsgrond van de betaling maar de inhoud van de overeenkomst moet worden vastgesteld. Uit het vervolg van rov. 15 blijkt echter dat het hof wel begint met het vaststellen van de inhoud van de overeenkomst, zodat feitelijk het juiste beoordelingskader is gehanteerd. Uit de overwegingen van het hof volgt evenmin dat het hof heeft miskend dat er naast koop- en huurovereenkomsten sprake kan zijn van gemengde overeenkomsten. Het hof heeft echter geoordeeld dat de betaling ziet op de huurovereenkomst. Het eerste subonderdeel faalt daarmee.

In het tweede subonderdeel wordt aangevoerd dat het hof uitgaat van een te beperkte toepassing van de Haviltex-maatstaf door slechts aandacht te schenken aan de bewoordingen van de factuur van 4 juni 2013 en de verklaring van [verweerder 3] daarover. In de eerste plaats is de uitleg die het hof geeft aan de bewoordingen van de factuur onbegrijpelijk (2.1.3) en in de tweede plaats heeft het hof een aantal essentiële stellingen niet kenbaar in zijn beoordeling van de factuur van 4 juni 2013 betrokken (2.1.4), namelijk:

a. dat Scorpio blijkens de factuur van 4 juni 2013 een betaling van € 20.000,- heeft gedaan als voorschot op de overname van de activa van Soul-Inn,32.

b. dat de factuur van 4 juni 2013 vermeldt: “Omschrijving: verkoop Concept Soul-Inn B&B overeengekomen door partijen”,33.

c. de verwijzing in de factuur naar art. 9.1 van de huurovereenkomsten (“Eerste aanbetaling voldaan op 7 mei 2013 (zoals overeengekomen conform artikel 9.1 van de overeenkomst”). Art. 9.1 van de huurovereenkomst ziet op een voorschot op de overnameprijs van de activa van Soul-Inn.34.

Daarnaast gaat het hof volgens het subonderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting door zijn oordeel dat geen sprake is van onverschuldigde betaling uitsluitend te baseren op de factuur van 4 juni 2013 en niet tevens de navolgende omstandigheden in zijn oordeel te betrekken (2.1.5):

d. de samenhang tussen de huurovereenkomsten en de beoogde overname van het ‘Concept Soul-Inn B&B’ waarmee werd bedoeld goodwill, handelsnaam, klantenbestand, overname van telefoon- en faxnummers, domeinnaam etc., zoals blijkend uit zowel de considerans als uit art. 9.1 van de huurovereenkomsten;35.

e. de verklaring die Zeppelin c.s. heeft gegeven voor de in factuur van 4 juni 2013 opgenomen posten;36.

f. de omstandigheid dat partijen de overeenkomst waarop de factuur van 4 juni 2013 ziet hebben opgevat als koopovereenkomst;37.

g. dat ook uit latere facturen van [verweerder 3] c.s. blijkt dat [verweerder 3] c.s. uitgaat van de koop van het concept voor € 182.400,-.38.

In het subonderdeel wordt terecht aangevoerd dat voor de toepassing van de Haviltex-maatstaf alle relevante omstandigheden van het geval gewogen moeten worden en dat uit de overwegingen van het hof niet kan worden afgeleid dat het hof dit in voldoende mate heeft gedaan. Het hof heeft geen kenbare aandacht besteed aan de onder a tot en met g genoemde feiten en omstandigheden, zodat er niet vanuit kan worden gegaan dat het hof deze feiten en omstandigheden bij zijn oordeel heeft meegewogen. Voor zover het hof deze feiten en omstandigheden niet heeft meegewogen is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, namelijk een te beperkte invulling van de Haviltex-maatstaf. Voor zover het hof deze feiten en omstandigheden wel heeft meegewogen maar heeft geoordeeld dat deze aan het oordeel dat de betalingen zien op de huurovereenkomst onvoldoende afdoen, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd en is het oordeel onbegrijpelijk.

Het oordeel van het hof dat de posten ‘schuld [betrokkene 2] ’, ‘huren maand april’, ‘huren maand mei’, ‘borg panden’ en ‘advocaatkosten’, wijzen op afspraken in verband met de huur, is bovendien onvoldoende gemotiveerd, gelet op het door Zeppelin c.s. gevoerde verweer dat deze posten slechts de hoogte van de koopprijs verklaren omdat [verweerder 3] c.s. compensatie wilde ontvangen van de ten gevolge van het faillissement van [betrokkene 2] geleden verliezen (2.1.3). Terecht wordt aangevoerd dat het hof ook dit verweer bij zijn beoordeling had moeten betrekken.

Onder 2.1.7 wordt nog gewezen op de onbegrijpelijkheid van ’s hofs overweging in de laatste alinea van rov. 15, ‘dat vaststaat dat Zeppelin c.q. Scorpio de overige activa ten behoeve van de exploitatie van het gehuurde zou overnemen uit het faillissement van [betrokkene 2] ’. Terecht voert het subonderdeel aan dat uit de huurovereenkomst blijkt dat niet de huurder maar de verhuurder de activa uit de boedel zou overnemen. Derhalve staat, anders dan het hof overweegt, niet vast dat Zeppelin of Scorpio de activa zou overnemen uit het faillissement van [betrokkene 2] .

Voorts wordt onder 2.1.7 geklaagd over de overweging van het hof dat in het licht van het feit dat Scorpio ná de vaststellingsovereenkomst, namelijk op 2 juli 1013, nog aan Soul-Inn heeft afbetaald op de factuur van 4 juni 2013, de stelling van Zeppelin c.s. dat is betaald op grond van een koopovereenkomst, “nadere onderbouwing behoefde, die evenwel ontbreekt.” Terecht wordt er in het subonderdeel op gewezen dat Zeppelin wel degelijk heeft toegelicht waarom zij na het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met de curator nog betalingen heeft gedaan op de factuur van 4 juni 2013. Zij heeft namelijk gesteld dat het voor Scorpio van groot belang was om onmiddellijk over de goodwill, de inboedel en overige activa te kunnen beschikken omdat zij Soul-Inn anders niet kon exploiteren, terwijl zij haar juridische positie waarbij zij enerzijds werd aangesproken door de curator en anderzijds door Soul-Inn, niet kon overzien.39.Ook dit onderdeel van rov. 15 is derhalve onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

Passeren van het bewijsaanbod

Het derde subonderdeel (2.1.6) heeft betrekking op het passeren van het bewijsaanbod dat Zeppelin c.s. heeft gedaan ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst.40.Het hof heeft het bewijsaanbod gepasseerd zonder daaraan enige overweging te wijden.

Volgens vaste rechtspraak moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.41.

Zeppelin c.s. heeft in 19.2 van de memorie van antwoord het volgende bewijsaanbod gedaan:

“(...) uitdrukkelijk bewijs aangeboden door het horen van [betrokkene 3] ter zake de totstandkoming van de overeenkomsten, de gekochte activa en het concept, de partijen bij de overeenkomsten en de uitvoering van de overeenkomsten alsmede (subsidiair) de contractsovername.

Ook de medewerkers van de ondernemingen van Scorpio c.s. kunnen ter zake verklaren.

Over de periode van de surseance en uitvoering van de overeenkomsten en betalingen in die periode kan de bewindvoerder de heer mr. Libosan verklaring afleggen.”

Niet is in te zien dat dit bewijsaanbod niet voldoende gespecificeerd of niet ter zake dienend is. Het bewijsaanbod heeft bovendien betrekking op een van de kernvragen in de procedure, namelijk of de betaling van het bedrag van € 127.400,-- betrekking had op de overname van de activa en het ‘concept Soul-Inn B&B’ uit de boedel van [betrokkene 2] . Voor de beantwoording van die vraag is zonder twijfel van belang wat partijen op dit punt overeengekomen zijn. Ook dit subonderdeel slaagt derhalve.Het voorgaande betekent dat met uitzondering van de klacht onder 2.1.1, alle klachten van het eerste onderdeel slagen.

Vernietiging van de koopovereenkomst

Het tweede onderdeel bestaat uit drie subonderdelen en richt zich tegen rov. 16 en 17

Deze rechtsoverwegingen luiden:

“16. Maar zelfs als geoordeeld zou worden dat er sprake is geweest van een koopovereenkomst, dan nog is daarmee niet automatisch de rechtsgrond van de betaling vervallen. Daartoe dient de overeenkomst te zijn ontbonden of vernietigd. Om dat laatste te bereiken hebben Zeppelin c.s. zich beroepen op vernietiging van de door hen gestelde koopovereenkomst op grond van dwaling dan wel bedrog dan wel misbruik van omstandigheden. Daartoe hebben zij aangevoerd dat Zeppelin de overeenkomst niet zou hebben gesloten wanneer zij had geweten dat zij ondanks de betaling van het factuurbedrag van € 182.400,- nog afzonderlijk de inboedel en goodwill (waaronder handelsnaam, klantenbestand, telefoonnummers en domeinnamen) had moeten aanschaffen. [verweerder 3] c.s. hebben door onjuiste mededelingen en het verzenden van de factuur van 4 juni 2013 het doen voorkomen dat het concept Soul-Inn zou worden verkocht teneinde Scorpio te bewegen deze overeenkomst te sluiten.

Als grondslag voor de dwaling stellen Zeppelin c.s. dat [verweerder 3] c.s. door onjuiste mededelingen heeft doen voorkomen dat het concept Bed & Breakfast zou worden verkocht teneinde Zeppelin te bewegen de koopovereenkomst te sluiten en daartoe op 4 juni 2013 zelfs een factuur te sturen. [verweerder 3] c.s. wisten - getuige de contacten met de curator - en verzwegen dat het concept niet door hen verkocht kon worden. Zeppelin c.s. concluderen dat [verweerder 3] c.s. behoorden te weten en te begrijpen dat Zeppelin van de overeenkomst weerhouden had moeten worden. Naar het oordeel van het hof schieten ook op dit punt de stellingen van Zeppelin c.s. tekort. In de huurovereenkomsten was immers opgenomen dat voor de overname van activa van [betrokkene 2] de medewerking van de curator in haar faillissement vereist is. Zeppelin c.s. wisten dus dat ook [verweerder 3] c.s., in het bijzonder [verweerder 3] [A-G: in privé], voor de verkoop van de activa afhankelijk was van (een overeenkomst met) de curator. Dat [verweerder 3] vóór de verzending van de factuur van 4 juni 2013 had meegedeeld dat de curator zijn medewerking aan de overname zou verlenen (artikel 6:228 lid 1 onder a BW) dan wel dat [verweerder 3] toen wist dat de curator niet zou willen meewerken en ook [verweerder 3] zelf niet de activa kon overnemen om te kunnen overdragen aan Scorpio, maar daarover tegenover Zeppelin c.s. heeft gezwegen (artikel 6:228 lid 1 onder b BW), is niet gesteld. Hier komt bij dat Zeppelin c.s. op de factuur zijn blijven afbetalen (zie 1.9), [A-G: hier 1.14] ook nadat zij met de curator de vaststellingsovereenkomst (zie 1.7) [A-G: hier 1.16] had gesloten. Hiervoor hebben Zeppelin c.s. geen verklaring gegeven. Het beroep op bedrog en misbruik van omstandigheden mist een op de voorwaarden voor een dergelijk beroep toegesneden onderbouwing en faalt eveneens.

17. De conclusie is dat het beroep op onverschuldigd betaling wegens onvoldoende onderbouwing moet worden verworpen. De vordering van Zeppelin c.s. tot terugbetaling van het bedrag van € 127.400,- met rente zal alsnog worden afgewezen. De grieven 3b. 3c en 4 behoeven geen bespreking meer.”

Kort gezegd komen de overwegingen van het hof erop neer dat het beroep op dwaling/bedrog/misbruik van omstandigheden niet slaagt, omdat Zeppelin c.s. wist dat voor overname van de activa de medewerking van de curator vereist was en dat niet is gesteld dat [verweerder 3] , vóór het versturen van de factuur, wist dat hij de activa niet kon overnemen en dat heeft verzwegen tegenover Zeppelin c.s. Bovendien heeft Zeppelin c.s. de rekening van 4 juni 2013 betaald nadat zij de vaststellingsovereenkomst had gesloten.

In het eerste subonderdeel (2.2.1 en 2.2.2) wordt aangevoerd dat deze overweging onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat Zeppelin c.s. wel degelijk heeft aangevoerd dat [verweerder 3] vóór het sturen van de factuur van 4 juni 2013 wist dat hij de activa uit het faillissement niet kon kopen. Zeppelin c.s. wijst daarbij naar haar conclusie van antwoord in reconventie (onder 5.6) en naar haar memorie van antwoord (onder 4.4).

Ook dit onderdeel slaagt. Zeppelin c.s. heeft gemotiveerd gesteld dat [verweerder 3] , vóór het versturen van de factuur, wist dat hij de activa niet kon overnemen en dat heeft verzwegen. Zeppelin c.s. heeft daar zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitdrukkelijk op gewezen, waarbij zij in hoger beroep bovendien heeft verwezen naar de brief van de curator in het faillissement van [betrokkene 2] aan de rechtbank.42.Uit deze brief, die is weergegeven onder 1.8 en waarnaar ook de rechtbank verwijst (rov. 2.10 van het vonnis), blijkt dat [verweerder 3] al op 2 april 2013 met de curator in gesprek was over de overname van de activa. Daarbij is hem door de curator duidelijk gemaakt dat verrekening van de koopprijs met zijn pre-faillissementsvordering niet tot de mogelijkheden behoorde. Bovendien blijkt dat [verweerder 3] op 25 april 2013 (en dus voor het aangaan van de koopovereenkomst) een bod van € 5.000,- op de activa heeft gedaan, dat door de curator is afgewezen. Deze stellingen zijn bij de beoordeling van het beroep op dwaling en bedrog van wezenlijk belang, zodat het hof deze niet onbesproken kon laten.

Het tweede subonderdeel (2.2.3) heeft betrekking op de overweging aan het slot van rov. 16, dat Zeppelin c.s. geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met de curator nog heeft afbetaald op de factuur van 4 juni 2013. Dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten wat Zeppelin c.s. hierover had aangevoerd, is hiervoor al aan de orde komen (zie onder 3.13). Ook dit subonderdeel slaagt derhalve.

In het derde subonderdeel wordt aangevoerd dat het slagen van de eerste twee subonderdelen tot gevolg heeft dat ook rov. 19 geen stand kan houden, omdat het niet slagen van het beroep op onverschuldigde betaling een belangrijke rol speelt bij het oordeel dat ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gerechtvaardigd is.

Terecht wordt in het subonderdeel aangevoerd dat het afwijzen van het beroep op onverschuldigde betaling, dat volgens rov. 19 in belangrijke mate meeweegt in het oordeel van het hof dat de gevorderde ontbinding en ontruiming toewijsbaar zijn, tot gevolg heeft dat ook op dit punt een nieuwe beoordeling moet plaatsvinden. Dit betekent dat ook het derde subonderdeel slaagt. Hetzelfde geldt voor de klacht onder 2.2.5, eerste alinea, die is gericht tegen rov. 21, waarin is geoordeeld dat Zeppelin het resterende deel van de factuur van 4 juni 2013 van € 55.000,- verschuldigd is.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het tweede onderdeel in zijn geheel slaagt en dat het beroep op onverschuldigde betaling opnieuw moet worden beoordeeld.

De gevorderde ontbinding en ontruiming

Het derde onderdeel richt zich tegen rov. 19, 22, en 28 van het arrest, alsmede tegen de beslissing op grond van art. 32 Rv en heeft betrekking op de toegewezen ontbinding en ontruiming, op de overwegingen betreffende de huurachterstand en de schadevergoeding. Het onderdeel bestaat uit vijf subonderdelen.

Het hof overweegt in rov. 19:

“19. (…) De kantonrechter heeft in het vonnis onder 4.9 met juistheid en in hoger beroep onbestreden overwogen dat de huurachterstand op zichzelf de ontbinding van de huurovereenkomsten kan rechtvaardigen. Anders dan de kantonrechter ziet het hof wel degelijk grond voor ontbinding van de (ook in de visie van beide partijen samenhangende) huurovereenkomsten en ontruiming van de gehuurde panden. Hierbij speelt naast de reeds vaststaande (al dan niet tijdelijke) huurachterstanden en overige tekortkomingen een belangrijke rol dat het hof de betaling van € 127.400,-- niet onverschuldigd acht, zodat het beroep van Zeppelin c.s. op verrekening van haar vordering met de huurschulden niet opgaat. Voor zover Zeppelin c.s. een beroep hebben gedaan op het slot van artikel 6:265, eerste lid BW (kort gezegd: de geringe ernst en omvang van de tekortkoming), wordt dit beroep verworpen. De betalingsachterstanden zijn daartoe te ernstig. Nu de (al dan niet tijdelijke) huurachterstanden betrekking hebben op alle gehuurde panden, is ontbinding van alle huurovereenkomsten aangewezen. De overige gronden voor ontbinding behoeven geen bespreking. Grief 6 treft doel. Tegen de vordering tot ontruiming is niet (afzonderlijk) verweer gevoerd. De vorderingen tot ontbinding en ontruiming zullen worden toegewezen.”

Het eerste subonderdeel van de derde cassatieklacht (2.3) richt zich tegen de tweede zin in rov. 19: “De kantonrechter heeft in het vonnis onder 4.9 met juistheid en in hoger beroep onbestreden overwogen dat de huurachterstand op zichzelf de ontbinding van de huurovereenkomsten kan rechtvaardigen” en de vaststelling onder de feiten in rov. 1.10: “Huurder had in februari 2014 een aanzienlijke achterstand in de huurbetalingen, zoals verschuldigd op basis van de in 1.2 bedoelde huurovereenkomsten.” Aangevoerd wordt dat deze vaststelling onjuist is, omdat Zeppelin c.s. wèl heeft bestreden dat de huurachterstand de ontbinding en ontruiming rechtvaardigt (2.3.1). In de memorie van antwoord is betoogd dat de bestaande achterstand geen ontbinding rechtvaardigt omdat deze voor het wijzen van het vonnis was ingelopen en de achterstand in de aanloopfase mede door toedoen van de door [verweerder 3] veroorzaakte kosten is ontstaan. Zeppelin c.s. heeft van deze stellingen bovendien bewijs aangeboden (2.3.2, eerste alinea).43.Door geen overwegingen te wijden aan de aangevoerde feiten en omstandigheden en het bewijsaanbod zonder motivering te passeren heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Bovendien motiveert het hof niet waarom de overweging van de kantonrechter juist zou zijn. Voor zover het hof van oordeel is dat Zeppelin c.s. tegen het oordeel van de kantonrechter incidenteel appel had moeten instellen, heeft het miskend dat nu Zeppelin c.s. geen wijziging van het dictum beoogde (de kantonrechter heeft de vorderingen tot ontbinding en ontruiming immers afgewezen), zij kon volstaan met bestrijding van de overweging van de kantonrechter (2.3.2, tweede alinea).

Inderdaad heeft Zeppelin c.s. de overweging van de kantonrechter dat de huurachterstand ‘op zich (…) de ontbinding en ontruiming rechtvaardigen’, bestreden in de memorie van antwoord (onder 15.4). De vaststelling van het hof dat zij dat niet zou hebben gedaan, is dan ook onjuist. Dat ten tijde van het aanhangig maken van de vorderingen door [verweerder 3] c.s. sprake was van een aanzienlijke huurachterstand (€ 21.780,- aan Soul-Inn, € 8.200,- aan Beach ’s-Gravenzande en € 15.6000,- aan [verweerder 3] ) staat echter wel vast. Dat het hof, evenals de kantonrechter, van oordeel is dat de hoogte daarvan de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt, is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Nu door het slagen van het eerste onderdeel opnieuw zal moeten worden geoordeeld over de vordering uit onverschuldigde betaling, zal echter ook de vraag of ontbinding in het licht van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is weer moeten worden bekeken. Dit geldt temeer nu de kantonrechter juist op grond van die specifieke feiten en omstandigheden de gevorderde ontbinding en ontruiming heeft afgewezen (rov. 4.9 van het vonnis), en het hof – nog daargelaten dat het hof dit verweer op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep opnieuw had moeten beoordelen – kennelijk over het hoofd heeft gezien dat Zeppelin c.s. bestreden heeft dat de huurachterstand de ontbinding en ontruiming rechtvaardigt. Dat betekent dat het eerste subonderdeel in zoverre slaagt.

Het tweede subonderdeel is gericht tegen rov. 22, die betrekking heeft op de gevorderde huurtermijnen over de periode juni – december 2015 (€ 53.785,-) en de vanaf 1 januari 2016 verschuldigde huurtermijnen. Deze rechtsoverweging luidt:

“22. Vordering 7 (v) betreft de vordering van Soul-Inn tot betaling van € 53.785,-- (huurtermijnen juni 2015/december 2015), terwijl vordering 7 (vi) de vervallen huurtermijnen ten behoeve van [verweerder 3] c.s. na 1 januari 2016 betreft. Beide partijen zijn ter zake onduidelijk in hun stellingen. Enerzijds hebben Zeppelin c.s. gesteld dat de huurachterstanden inmiddels zijn ingelopen, maar niet duidelijk is of zij hiermee bedoelen dat dit heeft plaatsgevonden door middel van de (thans bij dit arrest anders beoordeelde) verrekening met het reeds betaalde deel van de factuur van 4 juni 2013 of dat er daadwerkelijk is betaald. Anderzijds hebben [verweerder 3] c.s. niet deugdelijk gereageerd op de stelling van Zeppelin c.s. dat de huurachterstanden zijn ingelopen.”

Volgens het subonderdeel is enerzijds onduidelijk welke huurachterstanden het hof voor ogen heeft met de woorden ‘vaststaande (al dan niet tijdelijke) huurachterstanden’ in rov. 19 (2.3.3) en is anderzijds onbegrijpelijk waarom het hof niet in zijn oordeel heeft betrokken dat partijen na het vonnis van de kantonrechter (op basis waarvan zij ervan uitgingen dat de koopprijs van € 127.400,- onverschuldigd was betaald) een afspraak over verrekening van dit bedrag met de achterstallige huur hebben gemaakt (2.3.5). Voorts is volgens het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof [verweerder 3] c.s., ondanks de constatering dat zij de stellingen van Zeppelin c.s. dat zij de huurachterstand volledig heeft ingelopen onvoldoende heeft betwist, toch toelaat tot bewijslevering (2.3.6). Tot slot wordt aangevoerd dat onbegrijpelijk is dat het hof bij zijn oordeel dat het beroep op de geringe ernst en omvang van de tekortkoming niet opgaat, geen aandacht besteedt aan de omstandigheid dat partijen een afspraak omtrent verrekening hebben gemaakt (2.3.7).

Gelet op het slagen van de klachten uit het eerste en tweede onderdeel zal na verwijzing opnieuw moeten worden beoordeeld of Zeppelin c.s. aanspraak kan maken op terugbetaling van het bedrag van € 127.400,-. Mocht dat het geval zijn, dan zal ook moeten worden beoordeeld wat de hoogte van de huurachterstand is, nu Zeppelin c.s. gemotiveerd heeft gesteld dat partijen na het vonnis van de kantonrechter hebben afgesproken dat het door [verweerder 3] c.s. terug te betalen bedrag van € 127.400,-- wordt verrekend met de achterstallige huur.44.Dat brengt mee dat thans niet vaststaat wat de hoogte van de huurachterstanden is. In zoverre slagen de klachten.

Het derde subonderdeel richt zich op de bewoordingen ‘overige tekortkomingen’ in rov. 19 (2.3.8). Aangevoerd wordt dat onduidelijk is wat het hof hiermee bedoelt. Voor zover daarmee de aangetroffen wietplantage wordt bedoeld is het oordeel onbegrijpelijk omdat niet wordt ingegaan op de door Zeppelin aangevoerde argumenten (2.3.9). Voor zover het hof doelt op het gebruik van het gehuurde voor langer verblijf, is dit eveneens onbegrijpelijk gelet op het verweer van Zeppelin c.s. dat dit op grond van art. 1.2 van de huurovereenkomsten was toegestaan (2.3.10). En voor zover het hof heeft bedoeld dat de borg niet zou zijn betaald is dit ook onbegrijpelijk omdat Zeppelin c.s. de verschuldigdheid daarvan heeft betwist en omdat de borg vermeld is op de factuur van 4 juni 2013 die grotendeels door Zeppelin c.s. is betaald (2.3.11).

In het subonderdeel wordt op zichzelf terecht aangevoerd dat niet helemaal duidelijk wordt wat het hof precies verstaat onder ‘overige tekortkomingen’. Uit rov. 28 (zie hierna onder 3.35) blijkt dat het hof daarbij in ieder geval de wietplantage aan de [c-straat 1] voor ogen heeft gehad. Uit rov. 28 blijkt voorts dat het hof de omstandigheid dat een wietplantage aanwezig was in het gehuurde als een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Zeppelin c.s. beschouwt. Die vaststelling is niet onbegrijpelijk. Zeppelin c.s. dient er als onderverhuurder immers op toe te zien dat de onderhuurder de verplichtingen uit hoofde van de (onder)huurovereenkomst nakomt. Dat Zeppelin c.s. in dat toezicht tekort was geschoten, gelet op de aanwezigheid van een wietplantage, hoefde geen nadere motivering.De klacht in dit subonderdeel faalt derhalve.

De vordering tot schadevergoeding

Het vierde subonderdeel ziet op rov. 28. Deze luidt:

“28. Het hof overweegt als volgt. Scorpio is aansprakelijk voor schade aan genoemd appartement voor zover deze een gevolg is van de wietplantage, nu de aanwezigheid daarvan (mede) de tekortkoming van Scorpio heeft geconstitueerd, welke tekortkoming Scorpio kan worden toegerekend. De kosten van de huur van het aggregaat en van de gebruikte benzine zijn onderbouwd met een factuur d.d. 18 september 2014 tot een bedrag van € 2.246,09 (productie 18 bij brief van de advocaat van [verweerder 3] c.s. aan de rechtbank van 7 november 2014)- [verweerder 3] c.s. merken echter zelf op dat deze factuur is betaald, wat Scorpio vervolgens ook erkent. Deze schadepost kan daarom niet worden toegewezen. De andere posten, gederfde huurtermijnen en herstelkosten van het appartement, zijn betwist. De mogelijkheid van verdere schade is hier aannemelijk zodat de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat in beginsel toewijsbaar zou zijn. Het komt het hof echter voor dat de schade zich in deze procedure laat begroten. Daartoe worden [verweerder 3] c.s. uitgenodigd bij akte de schade nader te onderbouwen. Op de akte, die binnen vier weken na dit arrest kan worden genomen—hierin kan tevens hetgeen in rechtsoverweging 24 is gevraagd worden weergegeven -, kan Scorpio vervolgens bij antwoordakte reageren.”

Aangevoerd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van het verweer dat Zeppelin c.s. over de aanwezigheid van de wietplantage heeft gevoerd. Deze klacht faalt. Dat het hof Scorpio aansprakelijk acht voor de door de wietplantage ontstane schade is allerminst onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering (zie onder 3.34).

Uitvoerbaar bij voorraad

Het vijfde subonderdeel ziet op de uitvoerbaar bij voorraad verklaring door het hof bij beslissing op grond van art. 32 Rv. Aangevoerd wordt dat de rechter ten aanzien van de ontruiming slechts dan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreekt indien geen serieus verweer mogelijk is. Daarvan is geen sprake.

In art. 7:295 lid 1 BW is bepaald dat de rechter de beslissing op een beëindigingsvordering alleen uitvoerbaar bij voorraad verklaart indien het verweer van de huurder hem kennelijk ongegrond voorkomt. In het onderhavige geval is echter geen sprake van een beëindigingsvordering, zodat de bepaling toepassing mist. Het onderdeel faalt derhalve.

Slotsom

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de subonderdelen 2 en 3 van het eerste onderdeel slagen, dat het tweede onderdeel in zijn geheel slaagt en dat van het derde onderdeel het eerste subonderdeel slaagt. Ik concludeer dan ook tot vernietiging.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G