Hof Den Haag, 14-02-2017, nr. 200.179.320/01

gevestigd te Delft,

gevestigd te Wateringen, gemeente Westland,

wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna te noemen: gezamenlijk Soul-Inn c.s. of afzonderlijk Soul-Inn, Beach en [appellant sub 3],

advocaat: mr. Z.B. Gyömörei te Den Haag,

tegen

Zeppelin B.V.,gevestigd te Voorburg,

gevestigd Den Haag,

geïntimeerden,

hierna te noemen: gezamenlijk Zeppelin c.s. of afzonderlijk Zeppelin en Scorpio,advocaat: mr. O. Diels te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 13 augustus 2015 zijn Soul-Inn c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 mei 2015 van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag (hierna: de kantonrechter). Vervolgens hebben Soul-Inn c.s. bij memorie van grieven (met producties) grieven tegen het vonnis aangevoerd en hun eis gewijzigd. Zeppelin c.s. hebben bij memorie van antwoord (met producties) de grieven en de gewijzigde vordering bestreden. Daarna hebben Soul-Inn c.s. nog een akte genomen waarop Zeppelin c.s. bij antwoordakte hebben gereageerd. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

De beoordeling van het hoger beroep

De feiten

1. De in het vonnis onder 2 vastgestelde feiten zijn niet in discussie. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

(1.1) Voorheen werden de hierna in 1.2 genoemde panden door de daar genoemde verhuurders verhuurd aan mevrouw [naam], die tot haar faillissement op 26 maart 2013 (met als curator mr. J.J.Y Kleingeld) in de panden een Bed & Breakfast exploiteerde. Door dit faillissement kwam de inboedel van de panden in de faillissementsboedel terecht.

(1.2) Blijkens een drietal schriftelijke huurovereenkomsten van 26 april 2013 hebben respectievelijk Soul-Inn, Beach – met [appellant sub 3] als (middellijk) bestuurder – en [appellant sub 3] als verhuurders huurovereenkomsten gesloten met betrekking tot onroerende zaken (hotel en appartementen) op negen verschillende adressen in Delft. Op de huurovereenkomsten is bij de vermelding van de hurende partij de naam “Zeppelin B.V.” doorgestreept en is handgeschreven toegevoegd “wordt binnenkort een nieuwe BV”.In de huurovereenkomsten is onder 1.2 bepaald dat het gehuurde door of vanwege de huurder uitsluitend zal worden gebruikt als Bed & Breakfast; daarbij is handgeschreven “voor expats etc. (ook voor een langer verblijf)”. In 2.1 van de huurovereenkomsten is vermeld:“ Van deze huurovereenkomst maken deel uit de ‘Algemene Bepalingen Huurovereenkomst WINKELRUIMTE’ en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’(bijlage 1)(…)De inhoud van deze Algemene bepalingen is partijen bekend. Huurder en verhuurder hebben een exemplaar van de algemene bepalingen ontvangen.”Verder is in de huurovereenkomsten vermeld dat partijen een overeenkomst zullen sluiten “voor de overname van de overige activa welke verhuurder zal kopen uit het faillissement, zodra hierover overeenstemming is bereikt met de curator van de vorige exploitant”. [hof: met vorige exploitant wordt bedoeld: mevrouw [naam] voornoemd]. Deze huurovereenkomsten zijn op 26 april 2013 door partijen getekend. Onder de betreffende handtekeningen staat vermeld:“Afzonderlijke handtekening van huurder voor de ontvangst van een eigen exemplaar van de ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW als genoemd in 2.1”, met hieronder de handtekening van huurder en paraaf verhuurder.

(1.3) Op 15 april 2013 heeft [X] (hierna: [X], bestuurder van Zeppelin) aan [appellant sub 3] een e-mail gezonden waarin hij verzoekt “het contract voorlopig maar” op naam te zetten van Zeppelin. De mail vervolgt: “Zoals je weet wil ik er dadelijk dan een BV tussen schuiven. Zeppelin is mijn houdstermaatschappij.”

(1.4) Op 17 mei 2013 is Scorpio opgericht als dochteronderneming van Zeppelin. Scorpio heeft [X] als middellijk bestuurder.

(1.5) Op 17 mei 2013 heeft de curator aan de rechtbank Den Haag (Team Insolventies) geschreven:

“(…) Herhaalde uitnodigingen ten spijt heeft de heer [appellant sub 3] aangaande de aangetroffen roerende zaken en de goodwill van de onderneming geen redelijkerwijs voor acceptatie in

aanmerking komende bieding gedaan.“.

(1.6) Soul-Inn heeft een factuur, nummer 2013.001, gedateerd 4 juni 2013, aan Scorpio gestuurd. De factuur vermeldt als omschrijving: “verkoop Concept Soul-Inn B&B overeengekomen door partijen; Verhuurder Soul-Inn B&B B.V. (…) en huurder Zeppelin B.V. (…), en verder:

“Verkoopbedrag € 182.400,00”

Eerste aanbetaling voldaan op 7 mei 2013 (zoals overeengekomen

conform artikel 9.1 van de overeenkomst d.d. 26 april 2013) € 20.000,00 __________

Totaal € 162.400,00”

Bij de factuur is een omschrijving gevoegd die vermeldt:

“Schuld [naam] € 140.000,00Huren maand april € 13.250,00 totale huur van verschillende pandenHuren maand mei € 7.900,00 huur Soul inn ad. € 6000,00 en de te weinig betaalde huur.Borg panden € 13.250,00 deze is nog niet voldaanAdvocaatkosten € 8.000,00 afwikkeling faillissement

Totaal € 182.400,00

Reeds voldaan € 20.000,00

Eind Totaal € 162.400,00”

(1.7) Op 28 juni 2013 heeft Scorpio een vaststellingsovereenkomst gesloten metmr. Kleingeld in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van “mevrouw [naam] h.o.d.n. Soul-Inn Delft”. In de overeenkomst is opgenomen dat [naam] een Bed & Breakfast exploiteerde onder de naam Soul-Inn Delft en dat Scorpio de nieuwe huurder is van het pand waarin Soul-Inn Delft was gevestigd. In de vaststellingsovereenkomst is vermeld dat Scorpio zonder toestemming van de curator gebruik heeft gemaakt van de goodwill van de eenmanszaak Soul-Inn Delft. Kort gezegd zijn de curator en Scorpio in deze vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat Scorpio tegen betaling van € 10.000,= aan de boedel de Bed & Breakfast onderneming in genoemd pand mag voortzetten.(1.8) Op 17 juli 2013 heeft [X] aan [appellant sub 3] gemaild:

Onderwerp: Gegevens Scorpio/ HUUR WILLEMSTRAAT 55

“[…],

Hierbij de gegevens.

Scorpio Real Estate B.V.

Henricuskade 123A

2497 NB DEN HAAG

IBAN […]

BTW nummer […]

KvK nr. 57958858”.

[Hof: Het pand Willemstraat is een van de panden die door middel van de door Soul-Inn op 26 april 2013 gesloten huurovereenkomst (zie 1.2) is verhuurd.]

(1.9) Soul-Inn heeft op 20 juni 2013 een bedrag van € 35.000,= en op 2 juli 2013 een bedrag van € 27.400,= van Scorpio ontvangen, met respectievelijk als vermelding ‘aanbetaling factuur 13.001’ en ‘restbetaling factuur 13.001’. In totaal heeft Soul-Inn op de factuur van 4 juni 2013 een bedrag van € 127.400,= ontvangen van Scorpio.

(1.10) Huurder had in februari 2014 een aanzienlijke achterstand in de huurbetalingen, zoals verschuldigd op basis van de in 1.2 bedoelde huurovereenkomsten.

(1.11) Op 31 maart 2014 heeft de advocaat van Zeppelin c.s. bericht dat Soul-Inn aan Scorpio, althans Zeppelin, althans [X], ’het concept Soul-Inn B&B’ heeft verkocht, maar dat Soul-Inn daartoe onbevoegd was, aangezien ‘dat recht’ slechts toekwam aan de curator van mevrouw [naam]. De advocaat heeft zich in verband daarmee beroepen op nietigheid van de overeenkomst [hof: gedoeld wordt op de overeenkomst zoals die volgens de advocaat ten grondslag ligt aan de in 1.6 genoemde factuur van 4 juni 2013]. Subsidiair heeft hij de vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling ingeroepen. In verband daarmee heeft hij aanspraak gemaakt op terugbetaling van het onder 1.9 vermelde bedrag van € 127.400,=, te verminderen met € 34.410,91, zodat krachtens verrekening in hoofdsom een bedrag van€ 92.989,09 resteerde.

(1.12) Op 17 augustus 2014 is in één van de gehuurde panden, namelijk aan de Spoorsingel 44-2, een wietplantage aangetroffen.

De vorderingen en standpunten van partijen in eerste aanleg

2. Zeppelin c.s. hebben in eerste aanleg (in conventie), zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang, gevorderd voor recht te verklaren dat Scorpio huurder en contractspartij is in de verschillende huurovereenkomsten en koopovereenkomst van het concept Soul-Inn. Daarnaast hebben zij hoofdelijke veroordeling van Soul-Inn gevorderd tot (terug)betaling van € 127.400,= met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 2 april 2014 tot de dag van betaling, althans een door de kantonrechter te bepalen tijdstip, dit wegens onverschuldigde betaling..

3. Aan deze vorderingen hebben Zeppelin c.s. ten grondslag gelegd dat Scorpio huurder is nu partijen ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomsten hebben afgesproken dat een nog op te richten vennootschap huurder zou worden, dat deze vennootschap Scorpio is en dat partijen zich vervolgens ook daarnaar hebben gedragen. Voorts hebben zij aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat aan de betalingen op de factuur van 4 juni 2013 een koopovereenkomst ten grondslag ligt welke overeenkomst nietig is omdat Soul-Inn beschikkingsonbevoegd was. Volgens hen is de aanspraak van Soul-Inn op achterstallige huurpenningen vervallen en dient het reeds betaalde bedrag van € 127.400,00 te worden terugbetaald.

4. Soul-Inn c.s. hebben deze vorderingen bestreden. Volgens hen is Zeppelin de huurder en, als er sprake is van een koopovereenkomst, wat zij overigens betwisten, de koper. Voorts is het beroep op de beschikkingsonbevoegdheid volgens hen te laat gedaan in de zin van artikel 6:89 BW, nu Zeppelin op 27 juni 2013 op de hoogte was van de gestelde beschikkingsonbevoegdheid, maar daarop pas op 30 maart 2014 een beroep heeft gedaan.

5. In reconventie hebben Soul-Inn c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat Zeppelin huurder is van het hotel en de appartementen volgens de huurovereenkomsten van 26 april 2013. Verder hebben zij ontbinding van de huurovereenkomsten gevorderd met ingang van een door de kantonrechter vast te stellen datum en veroordeling tot ontruiming van het gehuurde. Subsidiair hebben Soul-Inn c.s. ontruiming van de appartementen (en niet van het hotel) gevorderd; het betreft de huurovereenkomsten met Beach en [appellant sub 3]. Daarnaast hebben Soul-Inn c.s. ieder voor zich betaling door Zeppelin c.s. van huurachterstand, met rente en boetes en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, gevorderd en tezamen vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. Grondslag voor deze vorderingen is (kort gezegd) met name de onder de feiten genoemde huurachterstand en wietplantage.

De beslissingen van de kantonrechter, de grieven en de wijziging van eis in hoger beroep

6. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis (in conventie) geoordeeld dat de huurovereenkomsten en de koopovereenkomst zijn gesloten met Scorpio. De (primair) gevorderde verklaring voor recht dat Scorpio huurder en koper is, is toegewezen. Hiertegen zijn de grieven 1 en 2 gericht, waarbij in de memorie van grieven tevens wordt geklaagd over de daarmee verband houdende afwijzing van de (huur)vorderingen tegen Zeppelin. Ook de vordering tot betaling van het bedrag van € 127.400,=, vermeerderd met handelsrente, is toegewezen. Daarover wordt geklaagd in de grieven 3a, 3b, 3c en 4. Grief 5 komt op tegen de afwijzing van de in reconventie gevorderde boetes, grief 6 tegen de afwijzing van de in reconventie gevorderde ontbinding en ontruiming en grief 7 tegen de afwijzing van de in reconventie gevorderde schadevergoeding. Met grief 8 klagen Soul-Inn c.s. erover dat de kantonrechter de antwoordakte van 22 december 2014 buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof stelt vast dat tegen de veroordeling van Scorpio (in reconventie) tot betaling van huurachterstanden tot en met februari 2014, respectievelijk ten bedrage van € 21.780,€ 8.200,-- en € 15.600,--, aan Soul-Inn, Beach en [appellant sub 3] niet door Scorpio (incidenteel) is gegriefd.

7.Soul-Inn c.s. hebben hun eis in reconventie in hoger beroep gewijzigd en herhaald, voor zover niet toegewezen. Soul-Inn, Beach en [appellant sub 3] vorderen, zakelijk weergegeven, thans in hoger beroep (los van de jegens Scorpio in eerste aanleg toegewezen huurtermijnen):(i) een verklaring voor recht dat Zeppelin huurder is;(ii) ontbinding en ontruiming van de gehuurde panden;(iii) veroordeling van óók Zeppelin tot betaling van de slechts jegens Scorpio toegewezenachterstallige huurtermijnen van € 21.780,--, € 8.200,-- en € 15.600,--;(iv) veroordeling van Zeppelin c.s. (Zeppelin en Scorpio) tot betaling van € 55.000,--

(restant van de factuur van 4 juni 2013);(v) veroordeling van Zeppelin c.s. (Zeppelin en Scorpio) tot betaling aan Soul-Innvan 53.785,-- (huurtermijnen juni 2015/ december 2015);(vi) veroordeling van Zeppelin c.s. (Zeppelin en Scorpio) tot betaling aan Soul-Inn,

respectievelijk aan Beach en [appellant sub 3] van de na 1 januari 2016 vervallen huurtermijnen.(vii) veroordeling van Zeppelin c.s. (Zeppelin en Scorpio) tot betaling door Zeppelin c.s. vande wettelijke handelsrente, dan wel de wettelijke rente over de niet betaaldehuurtermijnen vanaf de vervaldata van deze termijnen;(viii) veroordeling van Zeppelin c.s. (Zeppelin en Scorpio) tot betaling van boetes tot en metdecember 2015 van € 9.300,--, € 7.200,-- en € 7.200,-- aan respectievelijk Soul-Inn,Beach en [appellant sub 3]. Daarnaast maakt [appellant sub 3] op grond van artikel 31 Algemene Voorwaardenaanspraak op € 35.000 aan boete.(ix) veroordeling van Zeppelin c.s. (Zeppelin en Scorpio) tot betaling van € 300,-- per

maand aan boete, telkens vanaf 1 januari 2016 tot aan de dag waarop het verzuim is

gezuiverd;(x) veroordeling van Zeppelin c.s. (Zeppelin en Scorpio) tot betaling aan appellanten (aan

ieder afzonderlijk) van een bedrag van € 15.000,-- aan buitengerechtelijke

incassokosten;(xi) veroordeling van Zeppelin c.s. (Zeppelin en Scorpio) tot betaling van schadevergoeding(ex artikel 6:277 BW) wegens de wietplantage in het gehuurde pand aan de Spoorsingel44-2 te Delft;(xii) alles voor zover mogelijk hoofdelijk;(xiii) veroordeling van Zeppelin c.s. tot terugbetaling van hetgeen Soul-Inn c.s. uit kracht vanhet bestreden vonnis hebben betaald;(xiv) veroordeling van Zeppelin c.s. (Zeppelin en Scorpio) tot betaling van de proceskostenvan beide instanties.

Aldus zijn in hoger beroep op grond van de grieven, het verweer en de hierna te bespreken gewijzigde eis in hoger beroep de volgende onderwerpen aan de orde:a. De vraag wie als huurder moet worden aangemerkt, Zeppelin of Scorpio.b. De betalingen tot een bedrag van € 127.400,--. Was deze betaling onverschuldigd?c. De gevorderde ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde.d. De gevorderde betaling van huurachterstand.e. De gevorderde boetes.f. De gevorderde schadevergoeding.g. De buitengerechtelijke incassokosten.

De beoordeling van het geschil in hoger beroep

8. Bij grief 8 hebben Soul-Inn c.s. geen belang omdat het hoger beroep ook kan worden benut om een (eventueel) verzuim in eerste aanleg te herstellen hetgeen zij hebben gedaan door de inhoud van de antwoordakte te verwerken in de memorie van grieven.

a. Wie is huurder, Zeppelin of Scorpio?

9. In de toelichting op grief 1 hebben Soul-Inn c.s. betoogd dat de huurovereenkomsten zijn getekend door Zeppelin en niet namens een B.V. i.o., dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2:203 BW, dat ook niet de betalingsverplichting van de huurder is overgegaan op een andere vennootschap dan Zeppelin, dat door Soul c.s. geen toezegging is gedaan om mee te werken aan contractsovername en dat een overgang van de betalingsverplichting (automatisch) leidt tot schending van de zogenaamde Beklamelnorm (bestuurdersaansprakelijkheid). Dit betoog, dat Zeppelin c.s. gemotiveerd hebben bestreden, kan niet slagen. Dit wordt als volgt toegelicht.

10. De besprekingen over de huurovereenkomsten zijn gevoerd door [appellant sub 3] (aan de zijde van Soul-Inn c.s.) en [X] (aan de zijde van Zeppelin). Bij e-mail van 15 april 2013 (zie onder 1.3) heeft [X] aan [appellant sub 3] verzocht het contract voorlopig op naam van Zeppelin te zetten, waaraan hij toevoegt: “Zoals je weet wil ik er dadelijk dan een BV tussen schuiven. Zeppelin is mijn houdstermaatschappij.“. Zeppelin c.s. stellen dat partijen vervolgens nader met elkaar hebben overlegd over de vraag of de vennootschap van [appellant sub 3], Soul-Inn B&B B.V., in dat kader overgedragen kan worden aan (een vennootschap van) [X]. Deze stelling vindt bevestiging in een e-mail van 21 april 2013 (productie 2 bij mva) waarin [X] aan [appellant sub 3] vraagt zo spoedig mogelijk na te kijken/te bespreken of genoemde BV overgeheveld kan worden. Zo niet, ”dan moet ik als een speer een nieuwe BV op gaan laten richten.”. Op 25 april 2013 stuurt [appellant sub 3] (als bijlage bij een e-mail) de drie huurcontracten (productie 3 bij mva). [X] laat bij e-mail van 26 april 2013 aan [appellant sub 3] onder meer weten dat Soul-Inn B.V. niet is over te nemen en dat hij dus een nieuwe BV gaat oprichten, wat tegenwoordig een kwestie van een paar dagen is (productie 4 bij mva). Later die dag stuurt [X] de drie huurovereenkomsten naar [appellant sub 3] terug waarin de naam Zeppelin B.V. is doorgestreept met de handgeschreven vermelding: “wordt binnenkort een nieuwe BV.”. In de e-mail wordt [appellant sub 3] gewezen op “wat aanpassingen hier en daar.”. [appellant sub 3] heeft op de comparitie van partijen bij de rechtbank verklaard dat het inderdaad zo is gegaan en dat hij de aanpassing van de naam van de huurder heeft gezien. Hij voegde daaraan toe dat hij dacht dat het wel goed zou zijn. De huurovereenkomsten zijn door [X] en [appellant sub 3] getekend. Soul-Inn c.s. hebben niet gesteld dat De [appellant sub 3] vóór de ondertekening aan [X] duidelijk heeft gemaakt dat hij (toch) niet, althans niet zonder meer ermee instemde dat een andere vennootschap dan Zeppelin huurder zou zijn.

11. Onder deze omstandigheden heeft [X] (als bestuurder van Zeppelin en Scorpio) er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat De [appellant sub 3] (voor zichzelf en als bestuurder van Soul-Inn en Beach) ermee akkoord ging dat de huurder onder de drie huurovereenkomsten de (inderdaad door [X] opgerichte) B.V. zou zijn waarvan de omschrijving van bedrijfsactiviteiten ook aansloot bij het doel van de huur: het verhuren van appartementen en kamers, al dan niet met bed & breakfast. Deze B.V. was Scorpio. Of Scorpio al dan niet over voldoende kapitaal beschikte om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen, is in dit kader niet relevant. De kantonrechter is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat Scorpio als huurder heeft te gelden en niet Zeppelin. Daaraan doet niet af dat de huurovereenkomsten (door [X] namens) Zeppelin zijn getekend. De situatie waarop artikel 2:203 BW ziet doet zich niet voor. Evenmin is er sprake van contractovername of overgang van de betalingsverplichting (van Zeppelin naar Scorpio). Daarmee is ook het uitgangspunt voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid vervallen, waarbij onbesproken kan blijven of een zodanige aansprakelijkheid ertoe kan leiden dat alleen Zeppelin als huurder kan worden aangemerkt. Grief 1 faalt.

12. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat Scorpio ook partij is bij “de koopovereenkomst” omdat vast staat dat deze overeenkomst samenhangt met de huurovereenkomsten. Hiertegen is grief 2 gericht, maar de toelichting is in de kern een herhaling van die op grief 1, wat betekent dat grief 2 het lot van grief 1 deelt.

b. Het bedrag van € 127.400,= onverschuldigd betaald?

13. De kantonrechter heeft aangenomen dat het bedrag van € 127.400,-- is betaald als koopprijs voor het “Concept Soul-Inn” dat aan Scorpio is verkocht. Na vervolgens overwogen te hebben dat Soul-Inn wat dit concept betreft beschikkingsonbevoegd was, heeft de kantonrechter de betaling als onverschuldigd aangemerkt en de vordering van Zeppelin c.s. tot terugbetaling toegewezen. Hiertegen is grief 3a gericht.

14. Soul-Inn c.s. betogen dat de betalingen tot het bedrag van € 127.400,-- zijn gedaan op de factuur van 4 juni 2013 (zie onder 1.6) die volgens hen niet op koop, maar uitsluitend op de huur betrekking heeft. Soul-Inn c.s. stellen dat met Zeppelin was afgesproken dat deze de openstaande huurschuld van de vorige huurster zou vergoeden en de kosten voor het vrij maken van de onroerende zaken zou betalen. Met de factuur zijn daarnaast de overeengekomen borg en huurtermijnen voor de maanden april en mei 2013 alsmede advocaatkosten (in verband met het afwikkelen van het faillissement, het vrij maken van de onroerende zaken) in rekening gebracht. Zeppelin c.s. stellen van hun kant dat de factuur wel degelijk ziet op een koopovereenkomst. Zij wijzen erop dat de factuur als omschrijving heeft: “verkoop Concept Soul-Inn B&B overeengekomen door partijen”. Dit sluit volgens hen ook aan bij de koop van activa zoals deze was voorzien in de door [appellant sub 3] opgestelde huurovereenkomsten.

15. Het hof overweegt als volgt. Zeppelin c.s. hebben terugbetaling van het door hen betaalde bedrag van € 127.400,-- gevorderd op grond van onverschuldigde betaling. Daartoe dienen zij te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied. In dat kader stellen zij dat het bedrag is betaald ter uitvoering van een koopovereenkomst, waartoe Soul-Inn c.q. [appellant sub 3] niet beschikkingsbevoegd bleek te zijn. Aldus dient, met toepassing van de zogenoemde Haviltexmaatstaf, eerst te worden beoordeeld op welke rechtsgrond de betaling is gedaan, koop of huur. Voor het laatste pleit dat volgens het meegestuurde overzicht het bedrag van € 182.400,00 dat bij de factuur van 4 juni 2013 in rekening is gebracht, is opgebouwd uit posten (“Schuld [naam]”, “Huren maand april”, “Huren maand mei”, “Borg panden” en “Advocaatkosten”) die wijzen op (afspraken in verband met) de huur en niet (ook) op koop. Anderzijds heeft de factuur als omschrijving: “verkoop Concept Soul-Inn B&B door partijen; Verhuurder Soul-Inn B.V. (…) en huurder Zeppelin B.V. (…)” en is het volledige factuurbedrag van € 182.400,-- aangeduid als “Verkoopbedrag”. [appellant sub 3] verklaart dat met de stelling dat hij had bedacht dat een factuur voor een koop van het concept Soul-Inn passend was omdat Zeppelin door de huurovereenkomsten in staat werd gesteld dit concept te exploiteren. Alles afwegende is het hof van oordeel dat er op basis van de tekst van de factuur van 4 juni 2013 met de daarbij behorende bijlage meer aanwijzingen zijn dat deze betrekking heeft op huur dan op koop. Hier komt nog het volgende bij. In elk geval staat tussen partijen vast (zie huurovereenkomst zoals geciteerd in rechtsoverweging 1.2) dat Zeppelin c.q. Scorpio de overige activa ten behoeve van de exploitatie van het gehuurde zou overnemen uit het faillissement van mevrouw [naam]. Voor overname van de activa was de medewerking van de curator in dat faillissement vereist, zoals vastgelegd in de huurovereenkomsten. Ten tijde van de factuur van 4 juni 2013 was die medewerking van de curator er echter nog niet. Deze kwam pas later bij de bij de vaststellingsovereenkomst tussen Scorpio en de curator van 28 juni 2013 (zie rechtsoverweging 1.7) waarmee Scorpio voor de overname van de activa groen licht kreeg. Nu Scorpio voorts ná de vaststellingsovereenkomst, te weten op 2 juli 2013 (zie rechtsoverweging 1.9) nog aan Soul-Inn heeft afbetaald op de factuur van 4 juni 2013 behoefde de stelling van Zeppelin c.s. dat is betaald op grond van een koopovereenkomst nadere onderbouwing, die evenwel ontbreekt.

16. Maar zelfs als geoordeeld zou worden dat er sprake is geweest van een koopovereenkomst, dan nog is daarmee niet automatisch de rechtsgrond van de betaling vervallen. Daartoe dient de overeenkomst te zijn ontbonden of vernietigd. Om dat laatste te bereiken hebben Zeppelin c.s. zich beroepen op vernietiging van de door hen gestelde koopovereenkomst op grond van dwaling dan wel bedrog dan wel misbruik van omstandigheden. Daartoe hebben zij aangevoerd dat Zeppelin de overeenkomst niet zou hebben gesloten wanneer zij had geweten dat zij ondanks de betaling van het factuurbedrag van € 182.400,-- nog afzonderlijk de inboedel en goodwill (waaronder handelsnaam, klantenbestand, telefoonnummers en domeinnamen) had moeten aanschaffen. Soul-Inn c.s. hebben door onjuiste mededelingen en het verzenden van de factuur van 4 juni 2013 het doen voorkomen dat het concept Soul-Inn zou worden verkocht teneinde Scorpio te bewegen deze overeenkomst te sluiten.

Als grondslag voor de dwaling stellen Zeppelin c.s. dat Soul-Inn c.s. door onjuiste mededelingen heeft doen voorkomen dat het concept Bed & Breakfast zou worden verkocht teneinde Zeppelin te bewegen de koopovereenkomst te sluiten en daartoe op 4 juni 2013 zelfs een factuur te sturen. Soul-Inn c.s. wisten - getuige de contacten met de curator - en verzwegen dat het concept niet door hen verkocht kon worden. Zeppelin c.s. concluderen dat Soul-Inn c.s. behoorden te weten en te begrijpen dat Zeppelin van de overeenkomst weerhouden had moeten worden. Naar het oordeel van het hof schieten ook op dit punt de stellingen van Zeppelin c.s. tekort. In de huurovereenkomsten was immers opgenomen dat voor de overname van activa van mevrouw [naam] de medewerking van de curator in haar faillissement vereist is. Zeppelin c.s. wisten dus dat ook Soul-Inn c.s., in het bijzonder [appellant sub 3], voor de verkoop van de activa afhankelijk was van (een overeenkomst met) de curator. Dat [appellant sub 3] vóór de verzending van de factuur van 4 juni 2013 had meegedeeld dat de curator zijn medewerking aan de overname zou verlenen (artikel 6: 228 lid 1 onder a BW) dan wel dat [appellant sub 3] toen wist dat de curator niet zou willen meewerken en ook [appellant sub 3] zelf niet de activa kon overnemen om te kunnen overdragen aan Scorpio, maar daarover tegenover Zeppelin c.s. heeft gezwegen (artikel 6:228 lid 1 onder b BW), is niet gesteld. Hier komt bij dat Zeppelin c.s. op de factuur zijn blijven afbetalen (zie 1.9), ook nadat zij met de curator de vaststellingsovereenkomst (zie 1.7) had gesloten. Hiervoor hebben Zeppelin c.s. geen verklaring gegeven. Het beroep op bedrog en misbruik van omstandigheden mist een op de voorwaarden voor een dergelijk beroep toegesneden onderbouwing en faalt eveneens.

17. De conclusie is dat het beroep op onverschuldigd betaling wegens onvoldoende onderbouwing moet worden verworpen. De vordering van Zeppelin c.s. tot terugbetaling van het bedrag van € 127.400,-- met rente zal alsnog worden afgewezen. De grieven 3b, 3c en 4 behoeven geen bespreking meer.

c. De gevorderde ontbinding en ontruiming

18. Grief 6 betreft de afwijzing van de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming. De vordering is gegrond op de stelling dat Scorpio is tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst(en) door de huur (structureel) onbetaald te laten, de borg niet te betalen, het gehuurde aan de Spoorsingel 44-2 onder te verhuren zonder de onderhuurder te identificeren, inkomensgegeven op te vragen en een waarborg te vragen, door het feit dat dit gehuurde niet overeenkomstig de bestemming is gebruikt nu er een wietplantage is aangetroffen, en door het hotel in strijd met de bestemming hotel (permanent) te laten bewonen door de ex-vriendin van [appellant sub 3] (met een kind). Scorpio heeft een en ander gemotiveerd bestreden.

19. Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter heeft in het vonnis onder 4.9 met juistheid en in hoger beroep onbestreden overwogen dat de huurachterstand op zichzelf de ontbinding van de huurovereenkomsten kan rechtvaardigen. Anders dan de kantonrechter ziet het hof wel degelijk grond voor ontbinding van de (ook in de visie van beide partijen samenhangende) huurovereenkomsten en ontruiming van de gehuurde panden. Hierbij speelt naast de reeds vaststaande (al dan niet tijdelijke) huurachterstanden en overige tekortkomingen een belangrijke rol dat het hof de betaling van € 127.400,-- niet onverschuldigd acht, zodat het beroep van Zeppelin c.s. op verrekening van haar vordering met de huurschulden niet opgaat. Voor zover Zeppelin c.s. een beroep hebben gedaan op het slot van artikel 6:265, eerste lid BW (kort gezegd: de geringe ernst en omvang van de tekortkoming), wordt dit beroep verworpen. De betalingsachterstanden zijn daartoe te ernstig. Nu de (al dan niet tijdelijke) huurachterstanden betrekking hebben op alle gehuurde panden, is ontbinding van alle huurovereenkomsten aangewezen. De overige gronden voor ontbinding behoeven geen bespreking. Grief 6 treft doel. Tegen de vordering tot ontruiming is niet (afzonderlijk) verweer gevoerd. De vorderingen tot ontbinding en ontruiming zullen worden toegewezen.

d. Betaling van huurachterstand

20. In het voorgaande is reeds overwogen dat Zeppelin geen huurster is en dat slechts Scorpio als zodanig kan worden aangemerkt. Dit betekent, gelet op hetgeen hiervoor verder is overwogen, voor de gevorderde huurachterstand het volgende.

21. Vordering 7 (iii) zal worden afgewezen. (Tegen Scorpio is deze reeds toegewezen). Vordering 7 (iv) van Soul-Inn zal tegen Scorpio worden toegewezen. Het gevorderde bedrag van € 55.000,-- betreft het onbetaalde deel van de verschuldigde (huur)factuur van 4 juni 2013. Voor zover Zeppelin c.s. hebben gesteld dat er geen sprake is van verzuim (conclusie van antwoord in reconventie onder 8.9) heeft dit betrekking op de ingangsdatum van de rente. Tegen de verschuldigdheid van wettelijke handelsrente (ex artikel 6:119a BW) op zichzelf is geen verweer gevoerd, zodat de handelsrente als op de wet gegrond voor toewijzing vatbaar is. Omtrent de ingangsdatum van de rente overweegt het hof dat deze toewijsbaar is met ingang van 1 juli 2013, zoals gevorderd in rechte en zoals (als overeengekomen termijn) is vermeld op de betreffende factuur (“LET OP: De tweede termijn ad € 62.400.000,00 dient binnen drie dagen na heden te worden voldaan op onderstaand rekeningnummer. Het resterende bedrag zal eind juni 2013 worden voldaan.”). Zeppelin c.s. hebben niet toegelicht waarom hier anders over geoordeeld zou moeten worden, zodat het hof uitgaat van de afspraak op de factuur van 4 juni 2013.

22. Vordering 7 (v) betreft de vordering van Soul-Inn tot betaling van € 53.785,-- (huurtermijnen juni 2015/december 2015), terwijl vordering 7 (vi) de vervallen huurtermijnen ten behoeve van Soul-Inn c.s. na 1 januari 2016 betreft. Beide partijen zijn ter zake onduidelijk in hun stellingen. Enerzijds hebben Zeppelin c.s. gesteld dat de huurachterstanden inmiddels zijn ingelopen, maar niet duidelijk is of zij hiermee bedoelen dat dit heeft plaatsgevonden door middel van de (thans bij dit arrest anders beoordeelde) verrekening met het reeds betaalde deel van de factuur van 4 juni 2013 of dat er daadwerkelijk is betaald. Anderzijds hebben Soul-Inn c.s. niet deugdelijk gereageerd op de stelling van Zeppelin c.s. dat de huurachterstanden zijn ingelopen.

23. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om Soul-Inn c.s. in de gelegenheid te stellen om duidelijk op een rijtje te zetten hoe het thans staat met de gestelde achterstand van de wederpartij en hoe deze precies is opgebouwd. Zeppelin c.s. mag hier dan bij akte op reageren, dit onderbouwd met eventuele betalingsbewijzen. Beide partijen moeten daarbij rekening houden met hetgeen reeds in deze procedure is beslist, te weten: - Scorpio is huurder. - Scorpio is de gehele factuur van 4 juni 2013 verschuldigd (dus zowel het reeds betaalde bedrag van € 127.400,-- als het nog te betalen bedrag van € 55.000,--). - Scorpio kan zich dus niet beroepen op verrekening.

e. Boetes verschuldigd?

24. Grief 5 keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis onder 4.11 dat Soul-Inn c.s. niet hebben gesteld op welke artikelen de verschuldigdheid van de gevorderde boetes is gebaseerd. In de toelichting op de grief wordt gewezen op de artikelen 25.3 en 31 van de algemene voorwaarden, welke artikelen boetebepalingen bevatten. Zeppelin c.s. hebben bij conclusie van antwoord in reconventie onder 8.4. het volgende aangevoerd. Aangezien de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld (en overigens ook nooit besproken) zijn de algemene voorwaarden niet van toepassing, althans doen Zeppelin c.s. een beroep op vernietigbaarheid van de betrokken bedingen nu dat onder de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend zou zijn. Het hof begrijpt dit verweer aldus dat Zeppelin c.s. zich primair op het standpunt stellen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is overeengekomen, en subsidiair dat - voor zover hier van belang - het beding betreffende boetes onredelijk bezwarend is op de twee gronden in artikel 6:233 BW.

25. Het primaire standpunt stuit af op artikel 2.1 van de schriftelijke huurovereenkomsten waarin (kort gezegd) staat dat de algemene voorwaarden van de huurovereenkomst deel uit maken. Dit vormt een aanbod van Soul-Inn tot gebruik van de algemene voorwaarden. Door ondertekening van de schriftelijke huurovereenkomsten heeft “de huurder” (als zodanig heeft te gelden Scorpio) de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aanvaard. Eventuele onbekendheid met de inhoud van de algemene voorwaarden staat aan de toepasselijkheid ervan niet in de weg (artikel 6:232 BW).

26. Dat het beding in de algemene voorwaarden over verschuldigdheid van een boete in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend is, heeft Scorpio verder niet onderbouwd. In haar stelling is wel specifiek een beroep op de tweede grond in artikel 6:233 BW te lezen: er is geen redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De schriftelijke huurovereenkomsten bevatten aan het slot de volgende, door de huurder te ondertekenen mededeling: “Afzonderlijke handtekening van huurder voor de ontvangst van een eigen exemplaar van de ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte (….)”. Onder “Handtekening huurder” staat een handtekening waarvan niet is betwist dat deze namens Scorpio is gezet. De huurovereenkomst is een onderhandse akte waarin Scorpio door te tekenen heeft verklaard dat zij de algemene voorwaarden heeft ontvangen. De huurovereenkomst levert dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Zeppelin c.s., die (ook) een algemeen bewijsaanbod hebben gedaan (mva 19.2 slot) zullen tot tegenbewijs worden toegelaten.

f. De vordering tot schadevergoeding

27. Grief 7 richt zich tegen de afwijzing van de vordering van Soul-Inn c.s. (in reconventie) tot schadevergoeding. Deze vordering ziet op het gehuurde appartement aan de Spoorsingel 44-2 waar een wietplantage is aangetroffen, en strekt tot vergoeding van schade als gevolg daarvan, nader op te maken bij staat. De schade betreft gederfde huurtermijnen tot het moment dat een nieuwe solide huurder is gevonden, herstelkosten van het appartement waarin de wietplantage is aangetroffen en de kosten van de huur van het aggregaat.

28. Het hof overweegt als volgt. Scorpio is aansprakelijk voor schade aan genoemd appartement voor zover deze een gevolg is van de wietplantage, nu de aanwezigheid daarvan (mede) de tekortkoming van Scorpio heeft geconstitueerd, welke tekortkoming Scorpio kan worden toegerekend. De kosten van de huur van het aggregaat en van de gebruikte benzine zijn onderbouwd met een factuur d.d. 18 september 2014 tot een bedrag van € 2.246,09 (productie 18 bij brief van de advocaat van Soul-Inn c.s. aan de rechtbank van 7 november 2014). Soul-Inn c.s. merken echter zelf op dat deze factuur is betaald, wat Scorpio vervolgens ook erkent. Deze schadepost kan daarom niet worden toegewezen. De andere posten, gederfde huurtermijnen en herstelkosten van het appartement, zijn betwist. De mogelijkheid van verdere schade is hier aannemelijk zodat de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat in beginsel toewijsbaar zou zijn. Het komt het hof echter voor dat de schade zich in deze procedure laat begroten. Daartoe worden Soul-Inn c.s. uitgenodigd bij akte de schade nader te onderbouwen. Op de akte, die binnen vier weken na dit arrest kan worden genomen – hierin kan tevens hetgeen in rechtsoverweging 24 is gevraagd worden weergegeven –, kan Scorpio vervolgens bij antwoordakte reageren.

g. De buitengerechtelijke incassokosten.

29. Soul-Inn c.s. hebben in eerste aanleg in reconventie vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Deze vordering hebben zij toegelicht in de conclusie van eis in reconventie onder 80. In het vonnis is aan deze vordering geen overweging gewijd. Blijkens de afwijzing van het meer of anders in reconventie gevorderde is ook deze vordering afgewezen. Tegen deze afwijzing hebben Soul-Inn c.s. geen grief gericht. Wel hebben zij in hoger beroep opnieuw een vordering ingesteld. Thans vorderen zij Zeppelin c.s. te veroordelen tot betaling aan Soul-Inn c.s. (ieder afzonderlijk) van buitengerechtelijke incassokosten, zijnde 15% van het verschuldigde met een maximum van € 15.000,--.

30. Zeppelin c.s. hebben deze vordering bij memorie van antwoord onder 18.6 betwist met het verweer dat de kosten niet zijn gemaakt (facturen ontbreken) en de kosten evenmin voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Nu Soul-Inn c.s. in hun daarna genomen akte niet op dit verweer zijn ingegaan en evenmin de gestelde kosten aan de hand van bescheiden hebben gestaafd, wordt deze vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

Slotoverweging

31. Het voorgaande leidt ertoe dat in dit deels eindarrest en deels tussenarrest zal worden beslist als volgt. Het hof geeft partijen in overweging ernstig met elkaar te bezien of het resterende geschil in der minne kan worden opgelost. In dit verband zal het hof tevens een comparitie van partijen gelasten.

Beslissing

Het hof:

I vernietigt het bestreden vonnis met uitzondering van (I) de verklaring voor recht dat Scorpio huurder is, en (II) de veroordeling van Scorpio tot betaling van huurachterstanden tot en met februari 2014, respectievelijk ten bedrage van € 21.780,--, € 8.200,-- en € 15.600,--, aan Soul-Inn, Beach en [appellant sub 3],en voor het overige opnieuw rechtdoende:

a. ontbindt de tussen Scorpio en Soul-Inn c.s. bestaande huurovereenkomsten met betrekking tot de volgende onroerende zaken:

( i) Willemstraat 55 te Delft(ii) Westvest 97 te Delft(iii) Westvest 119 te Delft(iv) Spoorsingel 44-1 te Delft(v) Spoorsingel 44-2 te Delft(vi) Caspar Fagelstraat 30 te Delft(vii) Donkerstraat 53 te Delft(viii) Donkerstraat 53a te Delft(ix) Kromstraat 6a te Delft;

b. veroordeelt Scorpio om de hiervoor genoemde gehuurde onroerende zaken binnen één maand na betekening van dit arrest, met alle zich daarin bevindende personen en/of zaken te ontruimen en te verlaten en het gehuurde bezemschoon onder afgifte van de sleutels aan Soul-Inn (i) c.q. Beach (ii) en (iii) c.q. [appellant sub 3] (iv) tot en met (ix) ter beschikking te stellen;

c. veroordeelt Scorpio tot betaling van een bedrag van € 55.000,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2013 tot de dag van volledige betaling;

d. wijst af de hierboven genoemde (huur)vorderingen van Soul-Inn c.s. tegen Zeppelin;

e. wijst af de door Soul-Inn c.s. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten;

f. wijst af de vordering van Zeppelin c.s. tot terugbetaling van het bedrag van € 127.400,-- met rente;

II. verwijst de zaak naar de rol van 14 maart 2017 voor akte aan de zijde van Zeppelin c.s., zoals genoemd in rechtsoverweging 23 en rechtsoverweging 28;

III laat Zeppelin c.s. toe tot het hiervoor onder 26 bedoelde tegenbewijs;

bepaalt dat als Zeppelin c.s. daartoe getuigen willen doen horen de getuigenverhoren zullen worden gehouden in één der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. E.J. van Sandick, op woensdag 5 april 2017 om 14.00 uur;

bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden april tot en met juli 2017, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

IV beveelt partijen in persoon, als het om een rechtspersoon gaat deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor voornoemde raadsheer-commissaris aansluitend aan voormeld getuigenverhoor dan wel op enig ander moment door de raadsheer-commissaris in overleg met partijen, eventueel ter gelegenheid van de getuigenverhoren, vast te stellen;

V. verstaat dat het hof reeds de beschikking heeft over de procesdossiers;

VI. houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.F. Tan-de Sonnaville en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.