5.2.3 Dubbele zakelijkheidstoets; zakelijkheid schuld; onzakelijke rechtstreekse financiering

Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, volgt dat in beginsel aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als de aangewende middelen rechtstreeks zijn verstrekt en niet zijn omgeleid. De Hoge Raad geeft in zijn arrest van 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1086, aan dat van dit beginsel kan worden afgeweken als de inspecteur andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding aanvoert.1. Naar mijn mening kan dit aan de orde zijn als er sprake is van aan zogenoemde ‘onzakelijke rechtstreekse financiering’. Daar geef ik hierna een voorbeeld van.

Een belastingplichtige die als overnamehoudster fungeert neemt een schuld op bij een met haar – in het buitenland gevestigde – verbonden lichaam (tophoudstermaatschappij) voor de acquisitie van alle aandelen in een (doel)vennootschap. De tophoudstermaatschappij financiert de schuld uit bij haar reeds aanwezige eigen middelen. Na de acquisitie vormen belastingplichtige en de doelvennootschap een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De staat waar de tophoudstermaatschappij belastingplichtig is, beschouwt de overnamehoudster en de doelvennootschap als fiscaal transparant. Hierdoor wordt de door de overnamehoudster verschuldigde rente niet in de grondslag betrokken bij de buitenlandse tophoudstermaatschappij. In Nederland zijn beide vennootschappen niet-transparant.

Nu de door de tophoudstermaatschappij aangewende middelen niet afkomstig zijn van de belastingplichtige zelf of van een ander met de belastingplichtige verbonden lichaam, is in beginsel geen sprake van een omleiding. De inspecteur kan echter het standpunt innemen dat sprake is van een onzakelijke rechtstreekse financiering nu sprake is van een aftrek zonder betrekking in de heffing.