HR, 10-04-2018, nr. 16/05821 A

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft op 26 oktober 2016 het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten van 3 februari 2016 onder aanpassing van de bewezenverklaring en aanvulling van de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen, bevestigd. Het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA) had verdachte voor: Diefstal, door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. D.N. de Jonge, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof het vonnis van het Gerecht niet had mogen bevestigen omdat het Hof tot een andere bewezenverklaring is gekomen dan het Gerecht, zodat slechts vernietiging in aanmerking kwam.

3.2. De relevante artikelen in het Wetboek van strafvordering van Sint Maarten (SvSM) zijn de volgende:

"Artikel 393

Indien het onderzoek in artikel 392 bedoeld, daartoe aanleiding geeft, spreekt het Hof uit de niet-ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep, de nietigheid van de dagvaarding, de onbevoegdheid van het Hof, de niet-ontvankelijkheid van de procureur-generaal of de schorsing van de vervolging.

Artikel 406

1. In het geding in hoger beroep bevat het vonnis van het Hof, in de gevallen van artikel 393, de daarbij vermelde beslissingen.

2. In de andere gevallen bevestigt het Hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg met gehele of gedeeltelijke overneming, dan wel met verbetering van de gronden, of doet, met gehele of gedeeltelijke vernietiging van dat vonnis, wat de rechter in eerste aanleg had behoren te doen.

3. Indien echter de hoofdzaak niet door de rechter in eerste aanleg is beslist en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, verwijst het Hof daartoe de zaak naar de rechter in eerste aanleg van hetzelfde rechtsgebied, tenzij door de procureur-generaal en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het Hof is verlangd. In geval van verwijzing doet de rechter in eerste aanleg recht met inachtneming van 's Hofs vonnis.

4. In geval van vernietiging van het vonnis van de rechter in eerste aanleg is het Hof niettemin bevoegd gedeelten daarvan, door daarnaar te verwijzen, in zijn vonnis over te nemen, voor zover zij niet aan nietigheid lijden. Indien het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg aan nietigheid lijdt, kan niettemin het vonnis, voor zover dit niet aan nietigheid lijdt, worden bevestigd.

5. Indien de wettelijke voorschriften, waarop de oplegging van straf of maatregel is gegrond, niet in het vonnis zijn vermeld, kan het Hof er mee volstaan het vonnis alleen te dien aanzien te vernietigen en te doen wat de rechter in eerste aanleg had behoren te doen.

6. Indien bij samenloop van meerdere feiten een hoofdstraf is uitgesproken en het hoger beroep slechts is ingesteld ten aanzien van een of meer van de feiten, wordt in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het vonnis de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald."

3.3. Het GEA had bewezenverklaard:

"dat hij op 24 juni 2015 in Sint Maarten, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een hoeveelheid sieraden, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [A], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen de in de juwelier aanwezige personen gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken welke bedreiging met geweld bestond uit het

– met (gedeeltelijk) bedekt gezicht onverhoeds binnen komen van [A] en

– voorhouden en tonen van een vuurwapen aan de persoon/personen die op dat moment in de juwelierszaak aanwezig was/waren en

– met hamers stukslaan van de (glazen) vitrinekasten waarin de sieraden uitgestald lagen."

Het Hof heeft bewezenverklaard:

"dat hij op 24 juli 2015 in Sint Maarten, tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een hoeveelheid sieraden, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [A], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen de voor de juwelier staande beveiliger en in de juwelier aanwezige personen gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijker te maken welke bedreiging met geweld bestond uit het

– met (gedeeltelijk) bedekt gezicht en onverhoeds binnenkomen van [A] en

– voorhouden en tonen van een vuurwapen en een hamer aan de persoon/personen die op dat moment voor/in de juwelierszaak aanwezig was/waren en

– met hamers stukslaan van de (glazen) vitrinekasten waarin de sieraden uitgestald lagen."

3.4. Artikel 406 lid 2 SvSM laat uitdrukkelijk toe dat een vonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd.1.Hetzelfde geldt voor artikel 424 lid 1 Sv. Bij Wet van 5 oktober 2006 (stroomlijnen hoger beroep)2.is artikel 423 Sv gewijzigd om dit nog wat duidelijker te maken:

“Vernietiging van het vonnis kan geheel of gedeeltelijk geschieden. Formeel bestaan in dat opzicht weinig beperkingen, mits de constructie maar logisch is en niet wordt voortgebouwd op aan nietigheid lijdende onderdelen. De huidige redactie van artikel 423 Sv is niet geheel helder. In het huidige artikel 423, eerste lid, Sv staat, kort gezegd, dat het vonnis in hoger beroep kan worden bevestigd, gedeeltelijk worden vernietigd of worden vernietigd. Daaruit laat zich als vanzelfsprekend afleiden, dat in geval van gedeeltelijke vernietiging er sprake zal zijn van gedeeltelijke bevestiging. De tussenzin dat bevestiging geschiedt met gehele of gedeeltelijke overneming van gronden kan evenwel de suggestie opwekken dat gedeeltelijke overneming van andere delen van het vonnis dan de gronden ook met een gedeeltelijke bevestiging niet verenigbaar zou zijn. Onzekerheid over de juiste uitleg van artikel 423, eerste lid, Sv heeft geleid tot invoering van artikel 423a Sv. Het verdient de voorkeur de ruime mogelijkheden van artikel 423, eerste lid, Sv nadrukkelijker te formuleren. Dat kan eenvoudig door met zoveel woorden te bepalen, dat ook gedeeltelijke bevestiging mogelijk is.”3.

3.5. Een bewezenverklaring uit eerste aanleg moet ongeschonden worden overgenomen in het vonnis van de appelrechter of worden vernietigd. De appelrechter kan niet gedeeltelijk vrijspreken van onderdelen waarvoor de eerste aanleg wel heeft veroordeeld, tenzij het natuurlijk gaat om gevoegde feiten. Als het hof zich niet kan verenigen met de bewezenverklaring van eerste aanleg moet het hof het vonnis in zoverre, dus wat betreft die bewezenverklaring, vernietigen.4.

3.6. Ook in HR 13 juli 2010, NJ 2011, 294 m.nt. Mevis, waaraan ook de steller van het middel refereert, is dit naar mijn indruk te lezen. Daarin schrijft de Hoge Raad onder meer:

"2.7. (...)

Voorts moet het hof met het oog op de bevestiging van een vonnis onderzoeken of het zich met alle daarin vervatte beslissingen en de gronden daarvan kan verenigen. Indien dit onderzoek leidt tot het oordeel dat het vonnis niet voor gave bevestiging in aanmerking komt, dient het hof te onderzoeken welke beslissingen zich wel lenen voor bevestiging5.alsmede welke gronden kunnen worden overgenomen dan wel moeten worden verbeterd of moeten worden vervangen door andere gronden."

(...)

2.8.2. Een vonnis dient te worden vernietigd indien en voor zover het hof zich niet kan verenigen met door de eerste rechter op de voet van art. 358 in verbinding met de art. 348 en 350 Sv genomen beslissingen. Dat zijn de beslissingen inzake de geldigheid van de inleidende dagvaarding, de bevoegdheid van de eerste rechter tot kennisneming van de zaak, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dan wel de aanwezigheid van redenen voor schorsing van de vervolging, en voorts de beslissingen over de vraag of de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, de strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van de verdachte alsmede de oplegging van straf en/of maatregel.

(...)

2.9. Uit het voorgaande volgt dat de Wet stroomlijnen hoger beroep mede ertoe strekt dat een vonnis vaker dan voorheen wordt bevestigd. De rechtspraktijk moet trachten daaraan gevolg te geven. Nog steeds geldt echter dat een vernietiging van het vonnis is aangewezen indien en voor zover het Hof wat betreft op de voet van art. 358 in verbinding met de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissingen, tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter. Dat betekent voor de onderhavige zaak dat na een wijziging zoals het Hof hier heeft aangebracht in de bewezenverklaring van het onder 4, 5 en 6 tenlastegelegde, een vonnis in dat opzicht niet vatbaar is voor bevestiging. De middelen klagen daarover echter niet."

Wat wel mag is dus gedeeltelijk vernietigen en gedeeltelijk bevestigen, maar niet, zoals Mevis in zijn noot schrijft "binnen één beslissing wijzigen en tegelijk toch ook die betreffende beslissing bevestigen". En wat natuurlijk ook mag is manifeste vergissingen in de bewezenverklaring herstellen.6.

3.7. Het hof had dus niet de bewezenverklaring mogen 'aanpassen', omdat de verschillen tussen de bewezenverklaring van het GEA en van het Hof feitelijk zo groot zijn dat zij niet kunnen worden afgedaan als kennelijke vergissingen. Het hof had dus de bewezenverklaring moeten vernietigen en op dat punt opnieuw recht moeten doen, eventueel met overneming van de bewijsmiddelen en aanvulling daarvan en van de bewijsoverwegingen. Dat betekent niet dat het hof het hele vonnis van eerste aanleg had moeten vernietigen, maar enkel die ene beslissing, dat ene onderdeel. Maar de vraag is welk belang verdachte heeft bij vernietiging in cassatie. Duidelijk is immers welke bewezenverklaring heeft te gelden en op welke bewijsvoering deze is gebaseerd. Het enige wat het hof heeft verzuimd is om de bewezenverklaring van het vonnis van eerste aanleg te vernietigen. Naar mijn oordeel kan de Hoge Raad zelf in dit gebrek voorzien.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten – kort gezegd - door in de bewezenverklaring op te nemen dat ook de beveiliger voor de juwelierszaak is bedreigd.

4.2. Aan verdachte is, met inbegrip van de gevorderde en toegewezen wijzigingen, tenlastegelegd:

“dat hij op of omstreeks 24 juli 2015 in Sint Maarten, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een winkel aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een hoeveelheid sieraden, in elk geval enig(e) goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen de voor de juwelier staande beveiliger en/of in de juwelier aanwezige personen gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld bestond(en) uit het

- met (gedeeltelijk) bedekt gezicht en/of vermomming onverhoeds binnen rennen/komen van [A] en/of

- voorhouden en/of tonen van een vuurwapen en/of een hamer aan de persoon/personen die op dat moment in de juwelierszaak aanwezig was/waren en/of

- met (een) hamer(s) en/of vuurwapen stuk slaan van de (glazen) vitrinekasten en/of toonbank(en) waarin de sieraden uitgestald lagen.”

4.3. De vordering tot wijziging van de tenlastelegging uit eerste aanleg beoogde een wijziging in dier voege dat voor de zinsnede "in de juwelier aanwezige" wordt ingevoegd "voor de juwelier staande beveiliger en/of". Verdergaande wijzigingen zijn niet voorgesteld. De vordering tot wijziging van de tenlastelegging voorzag niet in een wijziging van het door het tweede gedachtestreepje voorafgegane deel van de feitelijke omschrijving van de bedreiging met geweld. Het GEA is tot een bewezenverklaring gekomen waarin de door de wijziging van de tenlastelegging ingevoegde woorden niet terugkeren. Het Hof heeft de wijziging wel verwerkt in de bewezenverklaring en daarenboven nog buiten de wijziging om in het tekstgedeelte achter het tweede gedachtestreepje het woord 'voor/' opgenomen.

Het Hof heeft, naar onder meer moet worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, meer bepaald uit bewijsmiddel 5, de wijziging van de tenlastelegging kennelijk aldus verstaan dat bedoeld is aan de verdachte ook te verwijten dat hij de beveiliger voor de juwelierszaak heeft bedreigd.7.Deze uitleg van de tenlastelegging acht ik niet onbegrijpelijk. Het hof heeft, niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de voorgestelde aanvulling van de tekst van de tenlastelegging verzuimde deze bedoeling consequent en volledig tot uitdrukking te brengen. Het hof heeft daarop de tenlastelegging gelezen overeenkomstig de bedoeling van de steller van de wijziging daarvan. Het ligt immers op de weg van de rechter om in de tekst van de tenlastelegging voorkomende omissies en misslagen te verbeteren, indien de verdachte daardoor in zijn verdediging niet wordt geschaad. Aldus is het de rechter toegestaan om de juiste inhoud van het tenlastelegging vast te stellen.8.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt over het bewijs. Uit de bewijsmiddelen is niet af te leiden dat door een van de overvallers een vuurwapen is getoond en voorgehouden aan de persoon of personen die in juwelierszaak aanwezig waren en evenmin dat dat zou zijn gedaan met het oogmerk de diefstal gemakkelijk te maken. Van de overvaller die het wapen in de hand had blijkt niet dat hij met dat wapen jegens de aanwezige personen enigerlei handeling heeft verricht. Evenmin kan blijken dat een hamer gebruikt is om te dreigen. Het kapot slaan met een hamer van de vitrinekasten levert geen bedreiging van personen op maar verbreking. Evenmin is als een bedreiging met geweld jegens personen op te vatten het onverhoeds binnenkomen met afgedekt gelaat.

5.2. Van bedreiging met geweld kan ook sprake zijn als de daders een dermate dreigende situatie hebben geschapen dat de vrees van derden voor geweld van hun kant gerechtvaardigd is. Aldus heeft de Hoge Raad geoordeeld in verband met artikel 242 Sr.9.Die dreigende situatie kan mede in het leven worden geroepen door gewelddadig handelen jegens voorwerpen.10.Wat de Hoge Raad omtrent de bedreiging met geweld in artikel 242 Sr heeft overwogen is ook van toepassing op artikel 312 Sr en artikel 2:291 SrSM.11.

5.3. Op de voor juwelierszaak staande beveiliger is een pistool gericht (bewijsmiddel 5). De overvallers waren gemaskerd en hadden zichtbaar voor de persoon in de juwelierszaak een hamer en een vuurwapen. Zij vernielden de vitrines met de hamers (bewijsmiddel 1). Dit zijn allemaal gedragingen die naar uiterlijke verschijningsvorm erop zijn gericht om vrees aan te jagen en aldus de diefstal gemakkelijk te maken. Het bij een overval dragen van een wapen dat voor derden die moeten worden gedwongen, zichtbaar is, valt naar mijn oordeel onder het begrip 'vertonen'.

Het middel faalt.

6.1. Het vierde middel keert zich tegen het gebruik van het resultaat van het DNA-onderzoek voor het bewijs. Niet is vastgesteld dat verdachte of een andere van de daders gewond is geraakt tijdens de overval. Bovendien hebben de verbalisanten een ontoelaatbare conclusie getrokken, te weten dat verdachte blijkens dat resultaat van het DNA-onderzoek overal is geweest in of in de nabijheid van de ingeslagen vitrinekasten.

6.2. Op de plaats van de overval, in juwelierszaak, zijn blijkens bewijsmiddel 3 verschillende bloeddruppels en bloedvegen aangetroffen in de omgeving van de ingeslagen vitrinekasten en – onder meer – in ingeslagen vitrinekasten. Uit het rapport van het NFI dat als bewijsmiddel 4 is gebezigd maak ik op dat vier bloedmonsters zijn te herleiden op verdachte. Het Hof heeft, gelet op de plaats waar deze bloedmonsters zijn aangetroffen, kunnen aannemen dat dit bloed is vrijgekomen als gevolg van het inslaan van de vitrines. De in het middel gewraakte conclusie van verbalisanten is klaarblijkelijk door het hof overgenomen. Dat derden niet gezien hebben dat verdachte gewond is geraakt doet aan de overtuigingskracht van het bewijs niets af.

Het middel faalt.

7.1. Het vijfde middel klaagt over een schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Verdachte heeft op 1 november 2016 cassatie doen instellen en eerst op 24 mei 2017 zijn de stukken ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

7.2. De in het middel genoemde data zijn correct. De door de Hoge Raad voor een zaak als de onderhavige op zes maanden gestelde inzendtermijn is met 23 dagen overschreden. De Hoge Raad zal kunnen bepalen dat de straf wordt verminderd.

8. Het eerste middel geeft mij aanleiding aan Uw Raad voor te stellen te doen wat het Hof had behoren te doen, te weten het vernietigen van de bewezenverklaring in het vonnis van het GEA en daarvoor in de plaats te stellen de bewezenverklaring waartoe het Hof is gekomen, waardoor aan het eerste middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen. De middelen 2 tot en met 4 falen. Zij kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het vijfde middel is gegrond hetgeen tot een vermindering van de opgelegde straf dient te leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

9. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG