HR, 23-11-2010, nr. 08/04721

Bij arrest van 30 oktober 2008 is verzoeker door het gerechtshof te 's‑Gravenhage deels vrijgesproken van en deels veroordeeld wegens 2. het tezamen met een ander ter verspreiding in voorraad hebben van T-shirts die aanzetten tot haat tegen en discriminatie van Joden alsmede tot gewelddadig optreden jegens Joden (art. 137e Sr), en tevens veroordeeld wegens 1. poging tot doodslag. Opgelegd is een gevangenisstraf van 26 maanden; ter zake van feit 1 is de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

De beroepen zijn ingesteld door verzoeker en de Advocaat-Generaal bij het hof.

Namens verzoeker heeft mr. C. Vogtschmidt, toen nog advocaat te 's‑Gravenhage, een schriftuur houdende vier middelen van cassatie ingediend. De Advocaat-Generaal bij het hof heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. Namens verzoeker heeft mr. P.M. van Russen Groen, advocaat te 's‑Gravenhage, het cassatieberoep van de A-G tegengesproken.

De zaak hangt samen met de zaak [medeverdachte] (08/04722), in welke zaak ik eveneens vandaag concludeer.

Alle middelen gaan over feit 2. Ik begin met het door de Advocaat-Generaal ingediende middel. Dit is gericht tegen de door het hof gegeven deelvrijspraak ter zake van feit 2.

Aan verzoeker is onder 2 tenlastegelegd dat:

‘hij op of omstreeks 13 juni 2006 te Papendrecht, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, een of meerdere voorwerp(en), te weten:

Voor zover het de 43 T-shirts betreft met een afbeelding (van een persoon met pijpenkrullen en een hoed op, op wie een andere persoon — zonder deze kenmerken — een pistool gericht houdt) en de tekst ‘Destroy Zionism’ is een veroordeling gevolgd; de deelvrijspraak van de elf andere T-shirts is als volgt gemotiveerd:

Het middel klaagt dat het hof met deze overweging en zijn beslissing tot vrijspraak de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, doordat het een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het tenlastegelegde aanzetten tot haat tegen en/of discriminatie van Joden. De tekst op de T-shirts zou wél een verboden aansporing tot haat en/of discriminatie behelzen, betoogt het middel.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 137e Sr (oud) Sr. Dat eerste lid luidde (en luidt nog steeds1.):

Dit artikel strekt tot uitvoering van het Internationaal Verdrag van New York van 7 maart 1966 inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie.2. Zo ook de artikelen 137c en 137d Sr.

In art. 137c Sr is het zich opzettelijk beledigend discriminerend uitlaten strafbaar gesteld.

Art. 137d Sr bevat de strafbaarstelling van het mondeling, bij afbeelding of bij geschrift aanzetten tot haat en discriminatie in het openbaar.

Art. 137e Sr bedreigt straf tegen het in omloop brengen van beledigende, discriminerende en haatzaaiende voorwerpen.

Deze voorschriften beogen niet alleen bepaalde minderheidsgroepen vanwege hun kwetsbaarheid te beschermen; ook bij discriminatoir gedrag jegens een meerderheid kan sprake zijn van ongeoorloofde discriminatie.3. Overtreding van deze voorschriften leveren misdrijven tegen de openbare orde op.4. Voordat ik toekom aan de vraag of in de onderhavige zaak sprake is van grondslagverlating, schets ik eerst kort het beoordelingskader ten aanzien van de artikelen 137c, d en e Sr.

Bij de vraag of iemand in strijd met art. 137c en 137d Sr discriminatoir heeft gehandeld spelen de context waarin de uitlating of handeling plaatsvond en de associatie die zij oproept een rol van belang. Daarbij heeft associatie een strafbaarheid meebrengende, en context een strafbaarheid beperkende functie. In het eerste geval wordt ook wel gesproken van indirecte discriminatie (bijv. HR 21 februari 1995, NJ 1995, 452 m.nt. Sch).5. De context waarin een uitlating is gedaan kan aan een op zichzelf kwetsende of beledigende uitlating juist het beledigend karakter ontnemen, zoals wanneer de uitlatingen niet onnodig grievend zijn en deze in het kader van een maatschappelijk debat worden gedaan en/of deze in direct verband staan met iemands geloofsovertuiging of met iemands vrijheid van artistieke expressie (HR 9 januari 2001, NJ 2001, 203, HR 9 oktober 2001, NJ 2002, 76 en HR 16 april 1996, NJ 1996, 527). Bij context gaat het dus om bijzondere omstandigheden die aan het op zichzelf beledigende karakter de strafbaarheid kunnen ontnemen (zie de annotatie De Hullu bij HR 9 januari 2001, LJN AA9367, NJ 2001, 204).6. Of de uitlating binnen de grenzen van het aanvaardbare is gebleven, betreft een grotendeels feitelijke afweging waarin de grenzen van (met name) de vrijheid van meningsuiting, van godsdienst en van artistieke expressie worden bepaald. De context kan evenwel ook juist de strafbaarheid van de aansporing tot discriminatie opleveren (HR 18 mei 1999, NJ 1999, 6347.), of aan de strafbaarheid bijdragen (HR 15 april 2003, LJN AF4778, NJ 2003, 3348.). Bij sommige uitlatingen is de context bij beantwoording van de vraag of sprake is van een ongeoorloofde uitlating in de zin van art. 137c of 137d Sr niet van belang, omdat deze sowieso de grenzen van het aanvaardbare overschrijden (bijv. HR 15 september 2009, LJN BI4739, NJ 2009, 445: ‘Hamas, Hamas, Joden aan het gas’). Zo ook in een evangeliserend blad de mededeling dat de moord op zes miljoen joden aan hen zelf te wijten is omdat zij na het proces tegen Jezus voor de vrijlating van Barabbas hadden gekozen (HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 476). Mogelijk was dit verwijt zo bizar en excessief en tevens daarom zo gevaarlijk dat de uitlating niet te rechtvaardigen was op grond van welke religieuze uitgangspunten dan ook, aldus annotator Mulder.

Bij art. 137e Sr doen zich minder vaak bijzondere omstandigheden voor die aan strafbaarheid in de weg staan; de context lijkt zogezegd minder van belang. ‘De kern van het delict schuilt immers in de kwaadaardigheid van het bij de verweten handelwijze betrokken voorwerp en niet in de stijl van handelen van de dader of zijn beweegredenen’, aldus Melai.9. Indien

Beide mogelijkheden zal ik met een voorbeeld toelichten, te beginnen met a).

Van een strafbaarheid uitsluitende context in de zin van art. 137e Sr kan sprake zijn bij historische nazistische emblemen. Dit zijn naar hun aard discriminerende, haatzaaiende voorwerpen, maar de omstandigheid dat deze emblemen ten behoeve van verzamelaars van militaire curiosa in een winkeltje ten verkoop in voorraad worden gehouden kan ertoe leiden dat zij niet als voorwerpen zoals bedoeld in art. 137e Sr worden beschouwd (HR 22 september 1987, NJ 1988, 300,m.nt. Melai). De wijze van gebruik kán derhalve als relevante context aan de ‘kwaadaardigheid’ van voorwerpen in de weg staan, met vrijspraak tot gevolg. Voor bepaalde voorwerpen zal dit altijd anders liggen omdat ze hebben te gelden als dermate ‘kwaadaardig’ van aard dat de context er niet toe doet. Daarbij denk ik aan het te koop liggen van de al genoemde vertaling van ‘Mein Kampf’. De boekhandelaar in winkel ‘Ratjetoe’ wilde wellicht iemand met historische of politieke belangstelling bereiken, maar die mogelijke context deed aan de strafbaarheid van het in voorraad hebben van dat voorwerp niet af (zie noot 9).

Indien vast staat dat in het kader van zakelijke berichtgeving wordt gehandeld (mogelijkheid b) heft dit in beginsel de strafbaarheid naar art. 137e Sr op. Bij zakelijke berichtgeving valt te denken aan wetenschappelijke en journalistieke publicaties, alsmede aan voorlichting. Deze exceptie wordt restrictief opgevat.10. De zojuist genoemde boekhandelaar van het vertaalde ‘Mein Kampf’ kwam een beroep op deze exceptie dan ook niet toe. Voor de strafbaarheid van het in art. 137e Sr omschreven feit is geen voorwaarde dat sprake is van een provocerende of aanstootgevende wijze van aanbieding, of van bijkomende politieke of discriminatoire motieven bij de dader.11. Zakelijke berichtgeving houdt op zichzelf al in dat de zojuist genoemde aspecten niet aanwezig zullen mogen zijn. Zakelijke berichtgeving is ook niet aanwezig wanneer het ‘kwaadaardige’ voorwerp zonder meer in een winkel van gebruikte en ongeregelde goederen te koop ligt. (Melai maakte de vergelijking met gevaarlijke stoffen in de milieuwetgeving.) Zakelijke berichtgeving was niet aan de orde bij een artikel in ‘Storm Amsterdam’ waarin de noodzaak van de oprichting van een Volksnationale Politieke Partij werd bepleit op antisemitische gronden (HR 26 juni 1984, NJ 1985, 40).

Tot zover het toetsingskader van art. 137e Sr. Gelet op doel en strekking hiervan verschilt de mate waarin de context relevant is voor de beoordeling van de zaak iets van de context die bij art. 137c en 137d Sr veelal wordt meegewogen (bij art. 137e is context iets minder van belang).

Nog kort het volgende over het bestanddeel ‘aanzetten tot’, teneinde het middel te kunnen beoordelen. ‘Aanzetten tot’ in art. 137d en 137e Sr is een vrij ruim begrip: het impliceert (voorwaardelijk) opzettelijk handelen. Ook is sprake van aanzetten indien discriminatoir gedrag waartoe een ander reeds het initiatief had genomen extra wordt gestimuleerd.12. De Hoge Raad lijkt recent nog speciale aandacht te hebben gevraagd voor het strafbare bereik van ‘aanzetten’ in HR NJ 2010, 19.13. In die uitspraak ging het om de beperkte reikwijdte van art. 137c Sr14. en daarbij werd onder meer voorop gesteld dat in die zaak niet een vervolging op grond van art. 137d Sr aan de orde was. Met annotator Mevis meen ik dat Uw Raad hiermee heeft beoogd aan te geven dat bij ‘aanzetten tot’ sneller sprake kan zijn van strafbaar discriminatoir handelen dan wanneer de uitlating zelf centraal staat, omdat het bij ‘aanzetten’ gaat om de daarmee beoogde effecten op anderen waarmee mogelijk de openbare orde sneller in het geding is.15.

Terug naar de onderhavige zaak. In het huis van verzoeker en zijn vriendin zijn onder meer elf T-shirts in beslag genomen, op de voorkant waarvan in Gotische letters ‘Combat 18’ alsmede het woord ‘support’ stond vermeld en op de achterkant ‘Whatever it takes’. Verzoeker wilde de T-shirts onder vrienden verspreiden. Combat 18 is een — naar algemeen bekend is — ondergronds gewelddadig racistisch netwerk dat is voortgekomen uit de neonazistische groepering Blood & Honour.16. De Advocaat-Generaal bij het hof heeft de teksten op de T-shirts in haar requisitoir als volgt toegelicht:

Het komt mij voor dat hier een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt door het OM is geformuleerd. Echter, het middel klaagt niet over een ontoereikende motivering van het hiervan afwijkende standpunt van het hof (zoals wel in HR 3 november 2009, LJN BJ6941, NJ 2009, 555), maar gooit het over de boeg van de grondslagverlating. Dat kan ook. Immers, door te overwegen dat de teksten ‘Combat 18’ en ‘Whatever it takes’ niet te beschouwen zijn als uitlatingen die op zichzelf bezien aanzetten tot haat tegen of discriminatie van de Joden wegens hun ras, en evenmin in verbinding met het woord ‘support’ en verzoeker op basis daarvan vrij te spreken, heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat T-shirts met dergelijke uitlatingen geen voorwerpen zijn die aanzetten tot haat tegen en/of discriminatie van Joden in de zin van art. 137e Sr, heeft het een te beperkte uitleg gegeven aan dat artikel door daarbij niet te betrekken de associatie die de combinatie van het woord Combat met het getal 18 en de Gothische letters oproept met daarbij de teksten Support en Whatever it takes. Indien het hof niet is voorbijgegaan aan doel, strekking en reikwijdte van art. 137e Sr, is zijn oordeel zonder nadere, doch ontbrekende motivering, niet begrijpelijk. Het hof heeft immers niets overwogen over een context die aan de strafbaarheid van de aard van de voorwerpen afdoet en evenmin vastgesteld dat verzoeker in het kader van zakelijke berichtgeving handelde.

Het middel van de Advocaat-Generaal bij het hof is derhalve terecht voorgesteld.

De vier namens verzoeker ingediende middelen richten zich tegen de tenlastelegging en bewezenverklaring van de 43 andere T-shirts die waren voorzien van een afbeelding en van de tekst ‘Destroy Zionism’. Omwille van de leesbaarheid begin ik met de voor de beoordeling van die middelen benodigde citaten, waarna ik de middelen zal bespreken.

Ten laste van verzoeker heeft het hof onder 2 — voor zover hier van belang — bewezenverklaard dat:

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

Het hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring nog het volgende overwogen:

Het eerste middel faalt omdat een verweer tegen de nietigheid van de inleidende dagvaarding niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd (HR 23 januari 2007, LJN AZ0226, NJ 2007, 82; HR 29 september 2009, LJN BI1171, NJ 2009, 541).

Het tweede middel faalt reeds op de eigen formulering in de toelichting dat ‘de afbeelding op de T-shirt beperkter kan worden uitgelegd’ dan het hof heeft gedaan. Dat het hof in de afgebeelde figuur een belijdende jood heeft gezien en niet — zoals betoogd — een zionist (die dan volgens de verdediging kennelijk wel mag worden gedestroyeerd omdat hij een aanhanger van een politieke stroming is), is niet onbegrijpelijk.

Het derde middel faalt omdat het hof middels de bewijsmiddelen 6, 7 en 9 heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat niet is gebleken dat verzoeker de 43 T-shirts ter verspreiding in voorraad heeft gehad.

Het vierde middel berust op de onjuiste rechtsopvatting dat het in voorraad hebben van verboden waar om in beperkte kring te verspreiden niet onder de reikwijdte van de strafbepaling valt.

Het middel van de Advocaat-Generaal bij het hof slaagt. De namens verzoeker ingediende middelen zijn tevergeefs voorgesteld en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de vrijspraak van het in voorraad hebben van de onder 2 tenlastegelegde elf T-shirts en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het namens verzoeker ingestelde beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G