HR, 14-11-2023, nr. 22/00683

HR, 14-11-2023, nr. 22/00683

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑11‑2023

Inhoudsindicatie

Poging tot doodslag door als politieambtenaar met metalen wapenstok iemand op hoofd te slaan, art. 287 Sr. Vrijspraak in eerste aanleg. Bewijsklacht voorwaardelijk opzet op de dood. HR herhaalt relevante overwegingen over voorwaardelijk opzet uit HR:2003:AE9049 en HR:2018:718. Hof heeft vastgesteld dat verdachte als politieambtenaar, opgeleid in gebruik van uitschuifbare metalen wapenstok, daarmee in korte tijdspanne met kracht reeks van slagen op lichaam van aangever heeft toegebracht toen aangever deels - met hoofd en bovenlichaam - in politievoertuig aan bestuurderszijde lag, terwijl twee collega’s van verdachte aan benen van aangever trokken om hem van bestuurdersstoel te verwijderen. Verdachte deed dit vanaf vierde tot elfde slag met twee handen met zwaaibeweging vanuit de nek. Bij tiende slag heeft verdachte aangever, die toen zover uit auto was getrokken dat ook zijn hoofd daarbuiten was, op hoofd geraakt. Als gevolg daarvan heeft aangever o.m. schedelfractuur opgelopen. Hof heeft - niet onbegrijpelijk - overwogen dat, gelet op materiaal, gewicht en omvang van wapenstok, kans dat harde bovenhandse klap daarmee op schedel leidt tot dood van degene die ermee wordt geslagen, naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is. Verder heeft hof overwogen dat kans reëel was dat aangever door optreden van collega’s van verdachte ook met zijn hoofd buiten auto zou komen en op hoofd zou worden geraakt. ’s Hofs oordeel dat handelen van verdachte naar uiterlijke verschijningsvorm kan worden aangemerkt als zozeer gericht op ook raken van aangevers hoofd waardoor deze dodelijk verwond zou kunnen raken, dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte aanmerkelijke kans op dit gevolg bewust heeft aanvaard, is niet onbegrijpelijk. HR neemt in aanmerking dat hof heeft vastgesteld dat verdachte heeft gezien dat zijn collega’s aan benen van aangever aan het trekken waren, dat verdachte idee had dat hij ‘aan het hakken’ was en dat hij dit deed zodat hij harder kon slaan, omdat aangever niet reageerde op eerste slagen. Dat verdachte handelde in functie van politieambtenaar, maakt dit oordeel niet anders. Volgt verwerping.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 22/00683

Datum 14 november 2023

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 18 februari 2022, nummer 20-000986-21, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op 27 oktober 1968,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben J.S. Nan en S.A.H. Vromen, beiden advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman J.S. Nan heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt dat de bewezenverklaring van poging tot doodslag wat betreft het opzet ontoereikend is gemotiveerd.

2.2.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 18 januari 2020 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [aangever] opzettelijk van het leven te beroven, die [aangever] eenmaal met kracht met een metalen wapenstok op het hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

2.2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 5, waaronder:

“2. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 22 januari 2020 (pagina’s 124 - 133), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] :

(pagina 125)

Waar van belang hebben wij de tijdens het verhoor gestelde vragen, gegeven antwoorden en gemaakte opmerking woordelijk weergegeven in de verklaring.

Degene die de vraag stelde, het antwoord gaf of de opmerking maakte is aangeduid met de letter:

V Verhoorders

A Verdachte

R Advocaat van verdachte

O Opmerking verhoorders

(pagina 127)

A: Ik rende ook als een gek naar dat voertuig toe. Ik zag in ieder geval benen van de verdachte (het hof begrijpt: de aangever) uit het voertuig.

A: Ik wist niet of de verdachte (het hof begrijpt: de aangever) de sleutel had, maar ik weet dat in me opkwam “De man moet gestopt worden, het verzet moet gestaakt worden, dadelijk krijgt hij het voertuig en maakt hij slachtoffers op het plein”.

Iemand heeft gepepperd. Ik zag en rook dat. Toen ik aankwam, pakte ik mijn wapenstok.

(pagina 128)

A: Ik zag dat hij helemaal door het lint ging en aan het trappen was.

(pagina 129)

V: Heb je enig idee (...) hoe hard je geslagen hebt?

A: (...) Dus heel hard.

(pagina 130)

A: Ik had het idee: ik ben aan het hakken. Hij reageerde niet.

(pagina 132)

A: Iedereen weet dat het een metalen wapenstok is.

3. De eigen waarneming van dit hof, gedaan ter terechtzitting van 4 februari 2022, naar aanleiding van de ter terechtzitting getoonde camerabeelden (dvd met nummer 20200004 ‘Albi’):

Op de camerabeelden is op 6 minuten en 11 seconden te zien dat de verdachte voor het eerst met de wapenstok slaat. Vanaf de vierde slag tot en met de twaalfde slag heeft de verdachte de wapenstok met twee handen vast en slaat hij daarmee bovenhands.

Op de camerabeelden is te zien dat de slagen één tot en met negen met de door verdachte gehanteerde wapenstok plaatsvinden op het moment dat aangever in de auto ligt. Voorts is te zien dat de verdachte voor de tiende keer met de wapenstok slaat op het moment dat aangever uit de auto wordt getrokken door twee collega’s van verdachte. Het hoofd van aangever bevindt zich dan in de omgeving van de (voor de tiende keer) neerkomende wapenstok.

De eerste drie slagen zijn uitgedeeld met de rechterhand. De slagen vier tot en met elf zijn uitgedeeld met beide handen, vanuit de nek. De laatste twee slagen zijn uitgedeeld met de rechterhand.”

2.2.3

Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:

“Feiten en omstandigheden

Het hof gaat op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting uit van de volgende feiten en omstandigheden. (...)

- Op 18 januari 2020 heeft verdachte – hoofdagent te Eindhoven – met collega hoofdagente [verbalisant 1] noodhulpdienst. Omstreeks 15.25 uur kregen de verdachte en zijn collega een melding om te gaan naar de Bachlaan in Eindhoven. Aldaar zou sprake zijn van een verlaten plaats ongeval (pagina’s 107 en 126).

- Korte tijd later kregen de verdachte en zijn collega [verbalisant 1] van het operationeel centrum te horen dat zij naar de Hoogstraat moesten gaan, omdat de persoon die aan het signalement (witte broek en een rood petje) voldeed van het verlaten plaats ongeval aldaar op auto’s stond te springen. Aangekomen bij de Hoogstraat zag de verdachte de betreffende persoon (de latere aangever [aangever] , hierna: aangever) over een schutting gaan en is toen uit de dienstauto gestapt om te voet verder naar hem te gaan zoeken (pagina 127).

- Verbalisant [verbalisant 1] hoorde via de portofoon dat de aangever tussen de Reinkenstraat en de Caldarastraat een binnenplaats op rende waar zich meerdere garageboxen bevinden (pagina 107).

- De verdachte zag op enig moment het dienstvoertuig van collega’s [verbalisant 2] en [verbalisant 3] de binnenplaats oprijden waarna hij zag dat zij het dienstvoertuig op de binnenplaats neerzetten. Korte tijd later hoorde de verdachte via de portofoon dat de gezochte persoon in het dienstvoertuig van [verbalisant 2] en [verbalisant 3] zat (pagina 127).

- De verdachte was bang dat de aangever verward was en zou wegrijden met het dienstvoertuig en onder omstanders slachtoffers zou maken (pagina’s 127 en 129, alsmede de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep).

- De verdachte heeft verklaard dat hij niet wist of de aangever over de sleutel van de politieauto beschikte (pagina 128).

- De verdachte is hierop naar het dienstvoertuig gerend en zag dat de aangever zich op de bestuurdersstoel van het politievoertuig bevond, met enkel de benen bij de deurstijl uit het voertuig terwijl collega’s [verbalisant 4] en [verbalisant 3] aan de benen van de aangever aan het trekken waren. De aangever was zich hevig aan het verzetten en bleef met de rest van zijn lichaam in de auto. De verdachte zag en rook dat er al pepperspray was gebruikt en heeft, eenmaal aangekomen bij het voertuig, zijn wapenstok gepakt en de aangever meerdere malen heel hard met de wapenstok geslagen (pagina’s 110, 127-128 en 132)

- Het doel van de verdachte was om door middel van de wapenstok pijnprikkels toe te dienen en daarmee het verzet van de aangever te doen staken (pagina’s 127 en 129, alsmede de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep).

- Op grond van de camerabeelden kan worden vastgesteld dat de verdachte in totaal dertien maal heeft geslagen, binnen een tijdsbestek van acht (8) seconden (6:11 - 6:19 van de beelden op dvd met nummer 20200004 ‘Albi’), (pagina’s 40-41 en de eigen waarneming van de beelden door het hof).

- Het hof heeft in aanwezigheid van advocaat-generaal en verdediging ter zitting, alsmede in raadkamer vastgesteld dat de verdachte voor de tiende keer met de wapenstok slaat op het moment dat de aangever uit de auto wordt getrokken door twee collega’s van de verdachte. Het hoofd van de aangever bevindt zich dan in de omgeving van de (voor de tiende keer) neerkomende wapenstok. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij de aangever op het hoofd heeft geslagen toen hij uit de auto werd getrokken. Het hof is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden ertoe leiden dat het niet anders kan zijn dan dat de aangever bij de tiende slag met de wapenstok door de verdachte op het hoofd is geslagen. Ten aanzien van deze tiende slag heeft het hof in het bijzonder waargenomen dat deze vanuit de nek en met kracht is toegebracht terwijl de verdachte zijn wapenstok met beide handen vasthield.

- De verdachte heeft verklaard dat hij aan het hakken was en dat hij dit deed zodat hij harder kon slaan, omdat de aangever niet reageerde op de eerste slagen (pagina 130, alsmede de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg).

- Uit medische informatie van de aangever blijkt dat hij meerdere letsels heeft opgelopen waaronder een hoofdwond van 8 centimeter, een ‘schedelfractuur in goede stand’ en er was onder de schedel – onder het buitenste hersenvlies – een dunne schil bloed zichtbaar (pagina’s 88-94).

- De verdachte heeft op 5 september 2018 een omscholing (zogeheten Integrale Beroepsvaardigheid Training) gehad naar het gebruik van de uitschuifbare wapenstok. Deze heeft een grotere impact dan de wapenstok die voordien door de politie werd gebruikt. Bij deze omscholing is aandacht besteed aan de wijze waarop de wapenstok dient te worden gehanteerd en op welke lichaamsdelen er geslagen dient te worden. Dit betreffen de grote spiergroepen op de ledematen. Ook werd geïnstrueerd altijd diagonaal (forehand en backhand) met de wapenstok te slaan. De slag is altijd enkelhandig. Enkel de duwstoot is dubbelhandig. Voorts wordt aangeleerd om niet op de ruggengraat, de hals of het hoofd te slaan, omdat de kans op ernstig letsel daarbij groter is (losbladig proces-verbaal met nummer 20200004A met documentnummer 2006111739.AMB).

(...)

Voorwaardelijk opzet

De verdediging stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van voorwaardelijk opzet op de dood of zwaar lichamelijk letsel. De verdediging refereert zich met betrekking tot de vraag of een slag met een wapenstok tegen het hoofd een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel oplevert. De verdediging voert aan dat de verdachte geen wetenschap had van de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel en dat hij deze kans dan ook niet bewust heeft aanvaard. Enkel de bewustheid van een kans is onvoldoende om voorwaardelijk opzet aan te nemen. De verdachte realiseerde zich op geen enkel moment dat hij de aangever met de wapenstok op het hoofd zou raken en was zich hierdoor op geen enkel moment ervan bewust dat de kans zou bestaan dat de aangever daarbij het leven zou kunnen laten. De klap van de wapenstok is ongewild verkeerd op het hoofd van de aangever terecht gekomen. De verdediging meent dat sprake is van contra-indicaties zodat voorwaardelijk opzet niet kan worden aangenomen. Deze contra-indicaties zien op de functie van verdachte als ambtenaar van de politie en de verdachte als persoon die dit nooit heeft gewild.

Oordeel van het hof

Voor een bewezenverklaring van een strafbare poging tot doodslag is vereist dat de verdachte opzet heeft gehad op de dood van de aangever. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan een zodanige kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

Het hof stelt allereerst vast dat de door verdachte gebruikte wapenstok (de zogenaamde ‘nieuwe’ stok) van een zodanig materiaal, gewicht en omvang is, dat naar algemene ervaringsregels kan worden aangenomen dat de kans dat een harde bovenhandse klap daarmee op de schedel kan leiden tot de dood van degene die ermee wordt geslagen aanmerkelijk is te achten.

De verdachte heeft de aangever met de wapenstok op het hoofd geslagen waardoor de aangever ernstig letsel heeft bekomen en het leven had kunnen laten. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting voldoende is gebleken dat de verdachte hiermee het voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van de aangever. De verdachte heeft zeer frequent en met kracht met twee handen vanuit de nek de aangever met een metalen wapenstok geslagen toen de aangever deels – met zijn hoofd en bovenlichaam – in het politievoertuig aan de bestuurderszijde lag terwijl twee collega’s van verdachte aan de benen van de aangever trokken om hem van de bestuurdersstoel van het politievoertuig te verwijderen. Aangezien de verdachte met de wapenstok op aangever sloeg toen aangever uit de auto werd getrokken en verdachte in een korte tijdspanne van 7 seconden 10 keer met onverminderde snelheid en slagkracht – in zijn eigen woorden onbesuisd – met de wapenstok sloeg, was de kans reëel dat op het moment dat de aangever met zijn hoofd buiten de auto zou komen hij door verdachte met de wapenstok zou worden geslagen. Dit is naar het oordeel van het hof – zoals eerder al opgemerkt – bij de tiende slag ook gebeurd. Dat de verdachte naar het hof wil aannemen niet het volle opzet had de aangever op het hoofd te slaan noch dat dit gevolg gezien kan worden als noodzakelijk, maakte de kans op het raken van het hoofd niet minder reëel. Het handelen van verdachte kan hierdoor naar zijn uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op het raken van (ook) het hoofd van de aangever dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard. De kracht waarmee de slagen werden toegebracht en de eigenschappen van de wapenstok impliceren de eveneens reële kans dat bij het raken van het hoofd de aangever dodelijk verwond zou raken. Door op deze wijze te handelen heeft de verdachte derhalve ook niet alleen de kans aanvaard dat hij de aangever met de metalen wapenstok op het hoofd zou slaan maar ook dat de aangever zou kunnen komen te overlijden.

Het hof acht de omstandigheid dat de wapenstok volgens de verdediging ongewild verkeerd op het hoofd van de aangever terecht is gekomen voor het voorwaardelijk opzet niet van belang. De verdachte heeft immers met zijn metalen wapenstok zeer frequent en met kracht op de aangever geslagen terwijl twee collega’s van verdachte aan de benen van de aangever trokken. Dat de aangever uit het politievoertuig zou geraken, lag – door het trekken aan de benen van de aangever door de collega’s van de verdachte – in lijn der verwachting. Desondanks bleef de verdachte meerdere malen dubbelhandig vanuit de nek met een zwaaibeweging – en dus met kracht – naar beneden slaan binnen de relatief beperkte ruimte van de portieropening. Door deze handelwijze heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de aangever dodelijk op het hoofd zou kunnen worden getroffen.

Van contra-indicaties waaruit zou blijken dat verdachte die aanmerkelijke kans niet heeft aanvaard, is niet gebleken. Het feit dat verdachte als ambtenaar van de politie bevoegd was geweld toe te passen en dat er positief over verdachte als persoon wordt gesproken, vormt in deze geen contra-indicatie voor het aanvaarden van de aanmerkelijke kans door de verdachte. De enkele, verder niet door feiten ondersteunde ontkenning dat dit gevolg niet werd gewild evenmin.

Het vorenstaande betekent niet dat de verdachte wordt verweten dat hij het plan had om de aangever te doden of dat hij daartoe boos opzet had. Hem wordt verweten dat hij bewust de kans op de dood van de aangever heeft aanvaard door de wijze waarop hij heeft gehandeld.”

2.3.1

Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier de dood – is aanwezig wanneer de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden.

2.3.2

De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten, dat wil zeggen: een in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.

2.3.3

Voor de vraag of sprake is van bewuste aanvaarding van zo’n kans heeft te gelden dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat ook sprake kan zijn van bewuste schuld. In dat verband kunnen de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang zijn. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het betreffende gevolg bewust heeft aanvaard. (Vgl. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049 en HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718.)

2.4

Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte als politieambtenaar, opgeleid in het gebruik van de uitschuifbare metalen wapenstok, met zo’n wapenstok in een korte tijdspanne met kracht een reeks van slagen op het lichaam van de aangever heeft toegebracht toen de aangever deels – met zijn hoofd en bovenlichaam – in een politievoertuig aan de bestuurderszijde lag, terwijl twee collega’s van de verdachte aan de benen van de aangever trokken om hem van de bestuurdersstoel te verwijderen. De verdachte deed dit vanaf de vierde slag tot de elfde slag met twee handen met een zwaaibeweging vanuit de nek. Bij de tiende slag met de wapenstok heeft de verdachte de aangever, die toen zover uit de auto was getrokken dat ook zijn hoofd daarbuiten was, op het hoofd geraakt. Als gevolg daarvan heeft de aangever onder meer een schedelfractuur opgelopen.Het hof heeft – niet onbegrijpelijk – overwogen dat, gelet op het materiaal, het gewicht en de omvang van de door de verdachte gebruikte wapenstok, de kans dat een harde bovenhandse klap daarmee op de schedel leidt tot de dood van degene die ermee wordt geslagen, naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is. Verder heeft het hof overwogen dat de kans reëel was dat de aangever door het optreden van de collega’s van de verdachte ook met zijn hoofd buiten de auto zou komen en op het hoofd zou worden geraakt.Het hof heeft geoordeeld dat het handelen van de verdachte naar de uiterlijke verschijningsvorm kan worden aangemerkt als zozeer gericht op ook het raken van het hoofd van de aangever waardoor deze dodelijk verwond zou kunnen raken, dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg bewust heeft aanvaard. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte heeft gezien dat zijn collega’s aan de benen van de aangever aan het trekken waren, dat de verdachte het idee had dat hij “aan het hakken” was en dat hij dit naar zijn zeggen deed zodat hij harder kon slaan, omdat de aangever niet reageerde op de eerste slagen. Dat de verdachte handelde in zijn functie van politieambtenaar, maakt dit oordeel over het opzet niet anders.

2.5

Het cassatiemiddel faalt.

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het – mede gelet op het na de indiening van de cassatieschriftuur gewezen arrest van de Hoge Raad van 20 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1896, rechtsoverweging 3.5 – namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en C.N. Dalebout, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 november 2023.

Conclusie 26‑09‑2023

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Verdachte (een politieman) veroordeeld wegens poging tot doodslag. Middelen over (1) voorwaardelijk opzet en (2) niet toepassen art. 372 Sr met een beroep op art. 1.2 Sr (lex mitior). Volgens AG falen beide middelen. Wat het tweede middel betreft is de AG van oordeel dat art. 372 Sr niet in een specialiteitsverhouding staat tot art. 287 Sr en niet het resultaat is van een veranderd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de bewezenverklaarde gedraging. Conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00683

Zitting 26 september 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum ] 1968,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1. De verdachte is, nadat hij bij vonnis van 2 april 2021 door de rechtbank Oost-Brabant integraal van het tenlastegelegde is vrijgesproken, bij arrest van 18 februari 2022 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens "poging tot doodslag" veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van één jaar.

2. Het beroep in cassatie is namens de verdachte – uiteindelijk beperkt – ingesteld.1.Voorts hebben namens de verdachte J.S. Nan en S.A.H. Vromen, beiden advocaat te 's‑Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

II. Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het middel

3. Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van voorwaardelijk opzet niet zonder meer begrijpelijk is.

Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“A.

hij op 18 januari 2020 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [aangever] opzettelijk van het leven te beroven, die [aangever] eenmaal met kracht met een metalen wapenstok op het hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van verhoor aangever d.d. 11 februari 2020 (pagina’s 43 - 49), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [aangever] :

(pagina 43-44)

Bij aanvang van het verhoor deelden wij aan de aangever het volgende mee:

Je wordt door de Rijksrecherche als aangever/getuige verhoord omdat je op zaterdag 18 januari 2020, omstreeks 16.00 uur, te Eindhoven verschillende malen geslagen bent met een wapenstok door een politieman.

(pagina 45)

V: Kunt u uitleggen waarom u zich schrap zette?

A: (…) Ze probeerden mij uit de auto te trekken. Toen begonnen de klappen.

2. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 22 januari 2020 (pagina’s 124 - 133), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] :

(pagina 125)

Waar van belang hebben wij de tijdens het verhoor gestelde vragen, gegeven antwoorden en gemaakte opmerking woordelijk weergegeven in de verklaring.

Degene die de vraag stelde, het antwoord gaf of de opmerking maakte is aangeduid met de letter:

V Verhoorders

A Verdachte

R Advocaat van verdachte

O Opmerking verhoorders

(pagina 127)

A: Ik rende ook als een gek naar dat voertuig toe. Ik zag in ieder geval benen van de verdachte (het hof begrijpt: de aangever) uit het voertuig.

A: Ik wist niet of de verdachte (het hof begrijpt: de aangever) de sleutel had, maar ik weet dat in me opkwam “De man moet gestopt worden, het verzet moet gestaakt worden, dadelijk krijgt hij het voertuig en maakt hij slachtoffers op het plein”.

Iemand heeft gepepperd. Ik zag en rook dat. Toen ik aankwam, pakte ik mijn wapenstok.

(pagina 128)

A: Ik zag dat hij helemaal door het lint ging en aan het trappen was.

(pagina 129)

V: Heb je enig idee (...) hoe hard je geslagen hebt?

A: (...) Dus heel hard.

(pagina 130)

A: Ik had het idee: ik ben aan het hakken. Hij reageerde niet.

(pagina 132)

A: Iedereen weet dat het een metalen wapenstok is.

3. De eigen waarneming van dit hof, gedaan ter terechtzitting van 4 februari 2022, naar aanleiding van de ter terechtzitting getoonde camerabeelden (dvd met nummer 20200004 ‘Albi’):

Op de camerabeelden is op 6 minuten en 11 seconden te zien dat de verdachte voor het eerst met de wapenstok slaat. Vanaf de vierde slag tot en met de twaalfde slag heeft de verdachte de wapenstok met twee handen vast en slaat hij daarmee bovenhands.

Op de camerabeelden is te zien dat de slagen één tot en met negen met de door verdachte gehanteerde wapenstok plaatsvinden op het moment dat aangever in de auto ligt. Voorts is te zien dat de verdachte voor de tiende keer met de wapenstok slaat op het moment dat aangever uit de auto wordt getrokken door twee collega’s van verdachte. Het hoofd van aangever bevindt zich dan in de omgeving van de (voor de tiende keer) neerkomende wapenstok.

De eerste drie slagen zijn uitgedeeld met de rechterhand. De slagen vier tot en met elf zijn uitgedeeld met beide handen, vanuit de nek. De laatste twee slagen zijn uitgedeeld met de rechterhand.

4. De verklaring van verdachte [verdachte] afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 4 februari 2022, voor zover inhoudende:

U, voorzitter, vraagt mij of ik een herinnering heb aan het moment dat ik aangever op het hoofd heb geslagen.

Toen hij uit de auto werd getrokken.

5. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 4, van het Wetboek van Strafvordering, te weten medische informatie afkomstig van GGD Brabant-Zuidoost d.d. 23 maart 2020, opgemaakt door W.T.A.C. Vervoort-Steenbakkers, Forensisch geneeskundige (pagina’s 88 - 94), voor zover inhoudende:

(pagina 88)

Naar aanleiding van uw verzoek inzake het instellen van een forensisch geneeskundige onderzoek van:

Naam: [aangever]

Voornaam: [aangever]

(pagina 90)

Uitwendig waargenomen letsel:

(In het medisch dossier van betrokkene: SEH: een wond van 8 cm op het hoofd, gehecht).

(pagina 92)

Aanvullende relevante informatie:

CT verslag van het hoofd en nekwervels:

18-01-2020: onder de huid, aan de voorzijde rechts van het hoofd is een bloeduitstorting zichtbaar en aan de voorzijde linker zijkant van het hoofd is nog een, een grotere, bloeduitstorting onder de huid waarneembaar, met daaronder een schedelfractuur in goede stand en er is aldaar een dunne schil bloed onder de schedel onder het buitenste hersenvlies zichtbaar.

6. Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 16 juni 2020 (losbladig proces-verbaal met nummer 20200004A met documentnummer 2006111739.AMB), voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 1] :

Voor de verbalisering van dit verhoor werd gebruik gemaakt van het vraag/antwoordmodel:

V = Vraag verbalisant

A = Antwoord getuige

Verklaring getuige

Bij aanvang van het verhoor deelde in aan de getuige het volgende mee:

U wordt gehoord in verband met en Rijksrecherche-onderzoek naar een geweldsaanwending van een politieambtenaar op 18 januari 2020, waarbij gebruik gemaakt is van de uitschuifbare wapenstok. U wordt als getuige gehoord omdat uit onderzoek is gebleken dat de betreffende politieambtenaar op woensdag 5 september 2018 omgeschoold is naar de uitschuifbare wapenstok, u één van de drie IBT-docenten bent die op de betreffende dag in dienst waren op de IBT-locatie waar de omscholing plaatsvond en uw coördinator aangegeven heeft dat u voor dit verhoor benaderd kon worden. Ik wil u in dit verhoor enkele vragen stellen over de omscholing naar de uitschuifbare wapenstok, zoals deze omstreeks september 2018 gegeven werd.

V: Wat is uw functie?

A: Ik ben IBT-docent van Oost-Brabant. Ik verzorg hier eigenlijk alle lessen die in het IBT-onderwijs zitten. Dus ook de omscholing naar de uitschuifbare wapenstok.

V: Wat kunt u in het algemeen vertellen over de omscholing naar de uitschuifbare wapenstok?

A: Het is een vervanging van de oude korte wapenstok. Hij is 1 op 1 over gegaan. Hij staat ook 1 op 1 in de gradatie van geweldsmiddelen. De impact van deze wapenstok is groter dan de oude wapenstok en het letsel groter kan zijn. Dat hebben we ook altijd uitgedragen in de groepen die we hebben omgeschoold. Daar staan we altijd bij stil.

V: Wat zijn de punten waar in de omscholing naar de uitschuifbare wapenstok aandacht aan wordt besteed?

A: We beginnen met het dragen en pakken. Dus het pakken en het uitschuiven. Vervolgens ga je naar de slagen toe. Ook op welke lichaamsdelen er geslagen wordt. Dat zijn de grote spiergroepen op de ledematen: Bovenarm, bovenbeen en bil. Dat dat de plekken zijn waar je normaliter de slag uitdeelt. Natuurlijk is het zo dat als er iemand met bewapening voor je staat je ook kunt slaan op onderarm of hand om je doel te bereiken. Dat is proportionaliteit, subsidiariteit. Maar daarvan wordt ook aangegeven dat dan de kans op letsel vrij groot is. Dus dat je in principe op de grote spiergroepen slaat.

We slaan altijd diagonaal, om te voorkomen dat je uitschiet. En ook hoe de wapenstok in elkaar zit, waar de krachtsoverdracht zit. Dat die op de punt zit, dus dat je daar veel impact mee kunt geven.

V: Hoe komen de risico’s aan bod in de omscholing?

A: Je hebt het over: waar ga je slaan en waar niet? En dat laatste zijn de ruggengraat, de hals en het hoofd.

V: U geeft specifiek aan dat niet geslagen wordt op de ruggengraat, de hals en het hoofd?

A: Dat zijn kwetsbare delen. De bil, de bovenbeen en de bovenarm, daar zit veel vlees om het bot heen. Maar pols, handen, ruggengraat en hoofd, daar zit heel weinig vlees omheen. Dus dan is de impact meteen op het bot. En dan is de kans op ernstig letsel bij een hand minder hoog dan als de ruggengraat of het hoofd geraakt wordt. Dat zijn meer de vitale plekken. Zo wordt daar ook bij stil gestaan en zo wordt het ook uitgedragen.

V: Welke technieken worden aangeleerd ten aanzien van het gebruik van de uitschuifbare wapenstok? (slag, stoot, por)

A: Diagonale slagen, van boven naar beneden. De forehand, hoog laag, en de backhand, zowel hoog als laag. De diagonale stoot, waarbij je de wapenstok met beide handen aan beide uiteinden vast hebt. De hak en de por van de oude wapenstok worden niet meer uitgeleerd.

V: Zijn er delen van het lichaam waarop met de uitschuifbare wapenstok niet of nooit geslagen mag worden, en zo ja, welke delen zijn dit?

A: In principe de ruggengraat, de hals en het hoofd.

V: Wat wordt in de omscholing naar de uitschuifbare wapenstok uitgeleerd over het met één dan wel twee handen hanteren van de wapenstok?

A: De slag is gewoon enkelhandig. Alleen de duwstoot is een dubbelhandige.”

6. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“Feiten en omstandigheden

Het hof gaat op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting uit van de volgende feiten en omstandigheden.

[…]

- Op 18 januari 2020 heeft verdachte - hoofdagent te Eindhoven - met collega hoofdagente [verbalisant 1] noodhulpdienst. Omstreeks 15.25 uur kregen de verdachte en zijn collega een melding om te gaan naar de Bachlaan in Eindhoven. Aldaar zou sprake zijn van een verlaten plaats ongeval (pagina’s 107 en 126).

- Korte tijd later kregen de verdachte en zijn collega [verbalisant 1] van het operationeel centrum te horen dat zij naar de Hoogstraat moesten gaan, omdat de persoon die aan het signalement (witte broek en een rood petje) voldeed van het verlaten plaats ongeval aldaar op auto’s stond te springen. Aangekomen bij de Hoogstraat zag de verdachte de betreffende persoon (de latere aangever [aangever] , hierna: aangever) over een schutting gaan en is toen uit de dienstauto gestapt om te voet verder naar hem te gaan zoeken (pagina 127).

- Verbalisant [verbalisant 1] hoorde via de portofoon dat de aangever tussen de Reinkenstraat en de Caldarastraat een binnenplaats op rende waar zich meerdere garageboxen bevinden (pagina 107).

- De verdachte zag op enig moment het dienstvoertuig van collega’s [verbalisant 2] en [verbalisant 3] de binnenplaats oprijden waarna hij zag dat zij het dienstvoertuig op de binnenplaats neerzetten. Korte tijd later hoorde de verdachte via de portofoon dat de gezochte persoon in het dienstvoertuig van [verbalisant 2] en [verbalisant 3] zat (pagina 127).

- De verdachte was bang dat de aangever verward was en zou wegrijden met het dienstvoertuig en onder omstanders slachtoffers zou maken (pagina’s 127 en 129, alsmede de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep).

- De verdachte heeft verklaard dat hij niet wist of de aangever over de sleutel van de politieauto beschikte (pagina 128).

- De verdachte is hierop naar het dienstvoertuig gerend en zag dat de aangever zich op de bestuurdersstoel van het politievoertuig bevond, met enkel de benen bij de deurstijl uit het voertuig terwijl collega’s [verbalisant 4] en [verbalisant 3] aan de benen van de aangever aan het trekken waren. De aangever was zich hevig aan het verzetten en bleef met de rest van zijn lichaam in de auto. De verdachte zag en rook dat er al pepperspray was gebruikt en heeft, eenmaal aangekomen bij het voertuig, zijn wapenstok gepakt en de aangever meerdere malen heel hard met de wapenstok geslagen (pagina’s 110, 127-128 en 132).

- Het doel van de verdachte was om door middel van de wapenstok pijnprikkels toe te dienen en daarmee het verzet van de aangever te doen staken (pagina’s 127 en 129. alsmede de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep).

- Op grond van de camerabeelden kan worden vastgesteld dat de verdachte in totaal dertien maal heeft geslagen, binnen een tijdsbestek van acht (8) seconden (6:11 - 6:19 van de beelden op dvd met nummer 20200004 ‘Albi’), (pagina’s 40-41 en de eigen waarneming van de beelden door het hof).

- Het hof heeft in aanwezigheid van advocaat-generaal en verdediging ter zitting, alsmede in raadkamer vastgesteld dat de verdachte voor de tiende keer met de wapenstok slaat op het moment dat de aangever uit de auto wordt getrokken dóór twee collega’s van de verdachte. Het hoofd van de aangever bevindt zich dan in de omgeving van de (voor de tiende keer) neerkomende wapenstok. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij de aangever op het hoofd heeft geslagen toen hij uit de auto werd getrokken. Het hof is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden ertoe leiden dat het niet anders kan zijn dan dat de aangever bij de tiende slag met de wapenstok door de verdachte op het hoofd is geslagen. Ten aanzien van deze tiende slag heeft het hof in het bijzonder waargenomen dat deze vanuit de nek en met kracht is toegebracht terwijl de verdachte zijn wapenstok met beide handen vasthield.

- De verdachte heeft verklaard dat hij aan het hakken was en dat hij dit deed zodat hij harder kon slaan, omdat de aangever niet reageerde op de eerste slagen (pagina 130, alsmede de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg).

- Uit medische informatie van de aangever blijkt dat hij meerdere letsels heeft opgelopen waaronder een hoofdwond van 8 centimeter, een ‘schedelfractuur in goede stand’ en er was onder de schedel - onder het buitenste hersenvlies - een dunne schil bloed zichtbaar (pagina’s 88-94).

- De verdachte heeft op 5 september 2018 een omscholing (zogeheten Integrale Beroepsvaardigheid Training) gehad naar het gebruik van de uitschuifbare wapenstok. Deze heeft een grotere impact dan de wapenstok die voordien door de politie werd gebruikt. Bij deze omscholing is aandacht besteed aan de wijze waarop de wapenstok dient te worden gehanteerd en op welke lichaamsdelen er geslagen dient te worden. Dit betreffen de grote spiergroepen op de ledematen. Ook werd geïnstrueerd altijd diagonaal (forehand en backhand) met de wapenstok te slaan. De slag is altijd enkelhandig. Enkel de duwstoot is dubbelhandig. Voorts wordt aangeleerd om niet op de ruggengraat, de hals of het hoofd te slaan, omdat de kans op ernstig letsel daarbij groter is (losbladig proces-verbaal met nummer 20200004A met documentnummer 2006111739.AMB).

[…]

Bewijsoverwegingen

[…]

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging - op gronden zoals verwoord in de pleitnota overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep - bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van hetgeen aan hem is tenlastegelegd.

Voorwaardelijk opzet

De verdediging stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van voorwaardelijk opzet op de dood of zwaar lichamelijk letsel. De verdediging refereert zich met betrekking tot de vraag of een slag met een wapenstok tegen het hoofd een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel oplevert. De verdediging voert aan dat de verdachte geen wetenschap had van de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel en dat hij deze kans dan ook niet bewust heeft aanvaard. Enkel de bewustheid van een kans is onvoldoende om voorwaardelijk opzet aan te nemen. De verdachte realiseerde zich op geen enkel moment dat hij de aangever met de wapenstok op het hoofd zou raken en was zich hierdoor op geen enkel moment ervan bewust dat de kans zou bestaan dat de aangever daarbij het leven zou kunnen laten. De klap van de wapenstok is ongewild verkeerd op het hoofd van de aangever terecht gekomen. De verdediging meent dat sprake is van contra-indicaties zodat voorwaardelijk opzet niet kan worden aangenomen. Deze contra-indicaties zien op de functie van verdachte als ambtenaar van de politie en de verdachte als persoon die dit nooit heeft gewild.

Oordeel van het hof

Voor een bewezenverklaring van een strafbare poging tot doodslag is vereist dat de verdachte opzet heeft gehad op de dood van de aangever. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan een zodanige kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

Het hof stelt allereerst vast dat de door verdachte gebruikte wapenstok (de zogenaamde ‘nieuwe’ stok) van een zodanig materiaal, gewicht en omvang is, dat naar algemene ervaringsregels kan worden aangenomen dat de kans dat een harde bovenhandse klap daarmee op de schedel kan leiden tot de dood van degene die er mee wordt geslagen aanmerkelijk is te achten.

De verdachte heeft de aangever met de wapenstok op het hoofd geslagen waardoor de aangever ernstig letsel heeft bekomen en het leven had kunnen laten. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting voldoende is gebleken dat de verdachte hiermee het voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van de aangever. De verdachte heeft zeer frequent en met kracht met twee handen vanuit de nek de aangever met een metalen wapenstok geslagen toen de aangever deels - met zijn hoofd en bovenlichaam - in het politievoertuig aan de bestuurderszijde lag terwijl twee collega’s van verdachte aan de benen van de aangever trokken om hem van de bestuurdersstoel van het politievoertuig te verwijderen. Aangezien de verdachte met de wapenstok op aangever sloeg toen aangever uit de auto werd getrokken en verdachte in een korte tijdspanne van 7 seconden 10 keer met onverminderde snelheid en slagkracht - in zijn eigen woorden onbesuisd - met de wapenstok sloeg, was de kans reëel dat op het moment dat de aangever met zijn hoofd buiten de auto zou komen hij door verdachte met de wapenstok zou worden geslagen. Dit is naar het oordeel van het hof - zoals eerder al opgemerkt - bij de tiende slag ook gebeurd. Dat de verdachte naar het hof wil aannemen niet het volle opzet had de aangever op het hoofd te slaan noch dat dit gevolg gezien kan worden als noodzakelijk, maakte de kans op het raken van het hoofd niet minder reëel. Het handelen van verdachte kan hierdoor naar zijn uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op het raken van (ook) het hoofd van de aangever dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard. De kracht waarmee de slagen werden toegebracht en de eigenschappen van de wapenstok impliceren de eveneens reële kans dat bij het raken van het hoofd de aangever dodelijk verwond zou raken. Door op deze wijze te handelen heeft de verdachte derhalve ook niet alleen de kans aanvaard dat hij de aangever met de metalen wapenstok op het hoofd zou slaan maar ook dat de aangever zou kunnen komen te overlijden.

Het hof acht de omstandigheid dat de wapenstok volgens de verdediging ongewild verkeerd op het hoofd van de aangever terecht is gekomen voor het voorwaardelijk opzet niet van belang. De verdachte heeft immers met zijn metalen wapenstok zeer frequent en met kracht op de aangever geslagen terwijl twee collega’s van verdachte aan de benen van de aangever trokken. Dat de aangever uit het politievoertuig zou geraken, lag - door het trekken aan de benen van de aangever door de collega’s van de verdachte - in lijn der verwachting. Desondanks bleef de verdachte meerdere malen dubbelhandig vanuit de nek met een zwaaibeweging - en dus met kracht - naar beneden, slaan binnen de relatief beperkte ruimte van de portieropening. Door deze handelwijze heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de aangever dodelijk op het hoofd zou kunnen worden getroffen. Van contra-indicaties waaruit zou blijken dat verdachte die aanmerkelijke kans niet heeft aanvaard, is niet gebleken. Het feit dat verdachte als ambtenaar van de politie bevoegd was geweld toe te passen en dat er positief over verdachte als persoon wordt gesproken, vormt in deze geen contra-indicatie voor het aanvaarden van de aanmerkelijke kans door de verdachte. De enkele, verder niet door feiten ondersteunde ontkenning dat dit gevolg niet werd gewild evenmin.

Het vorenstaande betekent niet dat de verdachte wordt verweten dat hij het plan had om de aangever te doden of dat hij daartoe boos opzet had. Hem wordt verweten dat hij bewust de kans op de dood van de aangever heeft aanvaard door de wijze waarop hij heeft gehandeld.”

Het juridisch kader

7. In de rechtspraak van de Hoge Raad is van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg sprake indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.2.Daaronder is te verstaan “de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid”, waarmee, zo laat HR 29 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, NJ 2019/103, m.nt. Wolswijk weten, “geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking is gebracht dan met de in oudere rechtspraak, zoals in HR 9 november 1954, NJ 1955/55, gebruikte formulering "de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans".

8. Voor de vaststelling dat de verdachte een aanmerkelijke kans willens en wetens heeft aanvaard, vereist de rechtspraak van de Hoge Raad dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden en dat hij deze kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard. Ik wijs daarvoor op HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552, m.nt. Buruma waarin de Hoge Raad ook nog het volgende overweegt. Uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, dan wel die wetenschap bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.3.

Beoordeling van het middel

9. Het hof heeft op grond van de gebezigde bewijsmiddelen geoordeeld dat de verdachte bewust de kans op de dood van de aangever heeft aanvaard door de wijze waarop hij met een wapenstok op de aangever heeft ingeslagen. Daarbij ligt het accent op de tiende slag, die met volle kracht op het hoofd van de aangever is geslagen.

10. In de toelichting op het middel wordt als ik goed zie in de vorm van deelklachten ingezoomd op twee kernaspecten die het hof in zijn bewijsoverweging tot uitdrukking heeft gebracht, te weten (kort gezegd) dat (i) de kans op het gevolg aanmerkelijk is en (ii) die kans ten tijde van de gedraging(en) bewust is aanvaard. Op beide punten ga ik hieronder in.

11. Wat betreft de aanmerkelijke kans, keert de (eerste) deelklacht zich tegen het oordeel van het hof dat de kans reëel was dat de aangever met zijn hoofd uit de auto zou komen. Daartoe wordt aangevoerd dat de situatie waarbinnen het bewezenverklaarde zich blijkens de vaststellingen van het hof heeft afgespeeld chaotisch was en niet langer dan zeven à acht seconden heeft geduurd. Voorts wordt door de stellers van het middel van belang geacht dat de verdachte in eerste instantie enkelhandig sloeg op het bovenbeen van de aangever, hetgeen een plek is die volgens de IBT-docent voor een dergelijke klap in aanmerking komt, en dat hij tevens mocht uitgaan van een ogenblikkelijke of dreigende wederrechtelijke aanranding van de zijde van de aangever.

12. Vooreerst merk ik op dat deze argumenten niet maken dat de hier bedoelde kans niet reëel is. Maar los daarvan heeft het hof in lijn met de voormelde rechtspraak van de Hoge Raad onderzocht of sprake is van een aanmerkelijke kans in de vorenbedoelde zin. Op basis van de getoonde camerabeelden heeft het hof vastgesteld dat de aangever door twee collega’s van de verdachte aan de benen uit de auto werd getrokken. Dan ligt het niet voor de hand te veronderstellen dat het hoofd achter blijft. De verdachte heeft ook zelf verklaard dat hij nog een herinnering heeft aan het moment waarop hij de aangever op het hoofd heeft geslagen, namelijk toen deze uit de auto werd getrokken. Voor zover de deelklacht tegen het desbetreffende oordeel van het hof wil opkomen, faalt zij. Het hof heeft verder op de camerabeelden waargenomen dat, terwijl de aangever uit de auto werd getrokken, de verdachte met kracht is blijven doorslaan. Het hoofd van de aangever “bevindt zich dan in de omgeving van de (voor de tiende keer) neerkomende wapenstok”. Het gaat met name om deze tiende slag. Naar het hof heeft vastgesteld heeft de verdachte deze slag op het hoofd van de aangever met kracht en vanuit zijn nek toegebracht, terwijl hij zijn wapenstok met twee handen vasthield. Op basis van deze vaststellingen kon het hof oordelen, zoals het heeft gedaan, dat de kans reëel was dat de aangever op dat moment door de verdachte op het hoofd zou worden geslagen. Dit oordeel van het hof is allerminst onbegrijpelijk.

13. Ook heeft het hof in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad ter zake onderzocht of die kans bewust door de verdachte is aanvaard. Het hof wijst er allereerst op dat de door de verdachte gehanteerde wapenstok van een zodanig materiaal, gewicht en omvang is, dat naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijke kans kan worden aangenomen dat een harde bovenhandse klap met die stok op een schedel kan leiden tot de dood. Het hof overweegt voorts dat het handelen van de verdachte naar zijn uiterlijke verschijningsvorm kan worden aangemerkt als zo zeer gericht op het raken van (ook) het hoofd van de aangever dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard. Naast de eigenschappen van de wapenstok heeft het hof ook de kracht waarmee is geslagen in aanmerking genomen. Het oordeel van het hof dat de verdachte door op deze wijze te handelen niet alleen de kans heeft aanvaard dat hij de aangever met de metalen wapenstok op het hoofd zou slaan maar ook dat de aangever als gevolg daarvan zou kunnen komen te overlijden, acht ik niet onbegrijpelijk.

14. In de toelichting op het middel wordt ten slotte nog gesteld – zij het nagenoeg niet onderbouwd – dat “wel degelijk sprake [is] van contra-indicaties”. Aangevoerd wordt dat “bij geweld door politieambtenaren – anders dan bij geweld door burgers – de rechtmatigheid van de geweldsuitoefening wordt verondersteld” en dat de verdachte de aangever “in de ambulance nog heeft verzorgd” (waaraan het hof geen aandacht zou hebben besteed). Aangenomen dat de verdachte de aangever in de ambulance heeft verzorgd, dan is dat in hem te prijzen, maar deze (latere) omstandigheid levert geen contra-indicatie in de hier bedoelde betekenis op, en hetzelfde heeft te gelden voor de stelling van de stellers van het middel dat de rechtmatigheid van geweldsuitoefening door politieambtenaren mag worden verondersteld. Daarbij zij nog opgemerkt dat het hof heeft vastgesteld dat van contra-indicaties waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte die aanmerkelijke kans niet heeft aanvaard, niet is gebleken. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk.

15. Het voorgaande brengt mee dat in weerwil van de toelichting op het middel de bewezenverklaring voldoende met redenen is omkleed.

16. Het middel faalt in alle onderdelen.

III. Het tweede middel en de bespreking daarvan

Het middel

17. Het tweede middel houdt in dat na het wijzen van het bestreden arrest art. 372 Sr in werking is getreden en daarmee de wetgever blijk heeft gegeven van een “gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het gepleegde feit/de onderwerpelijke gedraging” ten faveure van de verdachte.

18. Aangevoerd wordt dat de verdachte slechts een culpoze overtreding van de ambtsinstructie kan worden verweten hetgeen gelet op het bepaalde in art. 1, tweede lid, Sr, dient te leiden tot toepassing van art. 372 Sr, ook “als dat voor het eerst in cassatie is”. In dat verband wordt met een beroep op art. 7, eerste lid, EVRM en de desbetreffende rechtspraak van het EHRM door hen betoogd dat de door de Hoge Raad toegepaste maatstaf ten aanzien van de toets of sprake is van gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid geen stand kan houden, omdat de Hoge Raad in dit opzicht een strengere maatstaf hanteert dan het EHRM en de Hoge Raad gehouden is om aan de voor de verdachte gunstiger bepaling toepassing te geven.

Het juridisch kader

19. De relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt:

Art. 1, tweede lid, Sr:

“Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.”

“De ambtenaar aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste, achtste of negende lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt, wordt gestraft:

1°. met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het feit enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

2°. met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

3°. met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit de dood ten gevolge heeft.”

20. Het met de Wet geweldsaanduiding opsporingsambtenaar inwerking getreden art. 372 Sr stelt strafbaar het door een politieambtenaar culpoos schenden van de geweldsinstructie, indien die schending leidt tot de in die bepaling genoemde geobjectiveerde gevolgen (lichamelijk letsel, zwaar lichamelijk letsel of de dood). Met de invoering van art. 372 Sr is een alternatief geboden voor een vervolging van opsporingsambtenaren wegens algemene (doleuze) geweldsdelicten, zoals (poging tot) doodslag of (poging) tot zware mishandeling. Ook volgens de memorie van toelichting – het citaat is weergegeven in het hiernavolgende arrest van de Hoge Raad – laat dit onverlet dat een opsporingsambtenaar in voorkomende gevallen (waarin de opsporingsambtenaar opzettelijk zijn geweldsinstructie heeft geschonden waardoor een ander lichamelijk letsel heeft opgelopen) nog altijd kan worden vervolgd voor algemene delicten als (zware) mishandeling of doodslag. Het staat het openbaar ministerie vrij die keuze te maken, wanneer de ernst van het gedrag van de opsporingsambtenaar en het verwijt dat hem of haar treft daartoe aanleiding geeft.4.Kortom, de introductie van deze nieuwe op opsporingsambtenaren toegesneden strafbepaling doet niet af aan het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie.

21. Het hof heeft het voorliggende arrest gewezen op 18 februari 2022, dus nog voordat art. 372 Sr op 1 juli 2022 in werking trad.5.De Hoge Raad heeft reeds in zijn arrest van 26 juni 1962, ECLI:NL:HR:1962:3, NJ 1963/12, m.nt. Pompe overwogen dat in zo’n geval in cassatie een beroep op art. 1, tweede lid, Sr kan worden gedaan.6.

22. Art. 7 EVRM en art. 1, tweede lid, Sr schrijven ter uitwerking van het materieelrechtelijk legaliteitsbeginsel voor dat de voor de verdachte meest gunstige bepaling moet worden toegepast indien de wet is gewijzigd na het tijdstip waarop het feit is begaan (lex mitior-beginsel). Met betrekking tot de betekenis die aan art. 1, tweede lid, Sr en het wetsvoorstel ter zake van de specifiek op de opsporingsambtenaar toegesneden delictsomschrijving moet worden toegekend, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1896, NJ 2023/137, m.nt. Wolswijk onder meer het volgende overwogen:7.

“3.3.2 De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet geweldsaanwending opsporingsambtenaar houdt onder meer het volgende in:

- de memorie van toelichting:

“De bestaande algemene delictsomschrijvingen zijn onvoldoende toegespitst op de situaties waarin de opsporingsambtenaar handelt ter uitoefening van de taak waarmee hij is belast. In het wettelijk stelsel komt deze positie van de opsporingsambtenaar onvoldoende tot uiting. Om deze reden wordt voorgesteld de speciale positie van de opsporingsambtenaar met dit wetsvoorstel in het Wetboek van Strafrecht te verankeren door een specifiek op de opsporingsambtenaar toegesneden delictsomschrijving te introduceren.

(...)

Voorgesteld wordt om een bijzondere strafuitsluitingsgrond in het Wetboek van Strafrecht op te nemen waarin wordt geëxpliciteerd dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij geweld gebruikt in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met de geweldsinstructie. Deze strafuitsluitingsgrond is een logisch complement van de bepalingen die de ambtenaar, onder voorwaarden, de bevoegdheid toekennen geweld te gebruiken.

Opgemerkt dient te worden dat de strafuitsluitingsgrond slechts aan de orde zal komen wanneer (toch) wordt vervolgd voor bijvoorbeeld het algemene delict (zware) mishandeling of doodslag. In het nieuwe stelsel zal een eventuele vervolging zich echter voornamelijk richten op het voorgestelde kwaliteitsdelict schending van de geweldsinstructie. In dat geval komt men aan een beroep op de speciale strafuitsluitingsgrond niet toe, omdat de beoordeling of gehandeld is conform de geweldsinstructie dan immers al besloten ligt in de delictsomschrijving zelf en dus onderdeel vormt van de vraag of het feit kan worden bewezen. De vaststelling dat de opsporingsambtenaar heeft gehandeld conform de geweldsinstructie leidt dan tot vrijspraak. De NVvR merkt terecht op dat de verhouding tussen de strafuitsluitingsgrond en de nieuwe strafbaarstelling dusdanig is dat deze in elkaars verlengde liggen. Dit maakt de strafuitsluitingsgrond echter niet overbodig, zoals de NVvR wel stelt. Zoals hierboven opgemerkt, is de nieuwe strafuitsluitingsgrond vooral bedoeld voor gevallen waarin wordt vervolgd voor een algemeen geweldsdelict. Wel zal, gelet op het feit dat vervolging voor de nieuwe strafbaarstelling voorop zal staan en vervolging voor een algemeen geweldsdelict dus een uitzondering zal zijn, een beroep op de nieuwe strafuitsluitingsgrond niet vaak aan de orde zijn.

(...)

De introductie van een specifiek op opsporingsambtenaren toegesneden strafbaarstelling doet niet af aan het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie. Wanneer het openbaar ministerie hier aanleiding toe ziet, kan nog steeds de keuze worden gemaakt te vervolgen voor de algemene geweldsdelicten.

(...)

De achtergrond van de nieuwe strafbaarstelling is er slechts in gelegen dat aan het openbaar ministerie in geval van vervolging een alternatief wordt geboden voor de bestaande niet op de taak en geweldsbevoegdheid van opsporingsambtenaren toegesneden geweldsdelicten.”

- de brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 8 juni 2020 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal:

“De nieuwe strafbaarstelling doet niet af aan de bestaande geweldsdelicten en het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie. De officier van justitie kan indien hij daartoe aanleiding ziet nog steeds ervoor kiezen de betrokken opsporingsambtenaar te vervolgen voor een regulier geweldsdelict. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn als de Ambtsinstructie moedwillig is overschreden.

(...)

Uiteraard is het aan het openbaar ministerie om te bepalen welk strafbaar feit ten laste wordt gelegd.”

- de nadere memorie van antwoord:

“Met de nieuwe strafbaarstelling biedt het wetsvoorstel het openbaar ministerie bij de vervolging een alternatief voor de huidige geweldsdelicten. De nieuwe strafbaarstelling is toegesneden op de specifieke situatie waarin de opsporingsambtenaar handelt en zal daarmee in veel gevallen een passender kader bieden. De introductie van deze strafbaarstelling beperkt evenwel niet de mogelijkheid van het openbaar ministerie om – wanneer het dit aangewezen acht – toch te vervolgen voor een algemeen geweldsdelict.”

3.4

Als na het begaan van het feit de delictsomschrijving in voor de verdachte gunstige zin is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen en het vervallen van strafbaarstellingen, is artikel 1 lid 2 Sr van toepassing als die wetswijziging een gevolg is van een verandering van inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels over de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever over de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten – moet worden toegepast, als en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. (Vgl. HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878.)

3.5

Uit wat hiervoor onder 3.3 is weergegeven, volgt dat de Wet geweldsaanwending opsporingsambtenaar geen verandering heeft gebracht in de mogelijkheid om – kort gezegd – in voorkomende gevallen bij politiegeweld artikel 302 Sr toe te passen, zoals ook in dit geval is gebeurd. Artikel 1 lid 2 Sr is dus niet van toepassing zodat het cassatiemiddel faalt.”

Beoordeling van het middel

23. Ik moet de stellers van het middel teleurstellen. Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het middel faalt. De Hoge Raad is over deze kwestie in zijn hierboven aangehaalde arrest van 20 december 2022 helder. In een geval als het onderhavige gaat een beroep op art. 1, tweede lid, Sr, niet op, nu het nieuwe art. 372 Sr geen verandering in wetgeving heeft gebracht in de door de stellers van het middel geschetste zin. Het bepaalde in art. 372 Sr staat nu eenmaal niet in een specialiteitsverhouding tot de reeds bestaande algemene geweldsdelicten.8.De stelling dat de lijn die de Hoge Raad in dit verband in zijn arresten volgt in strijd is met het bepaalde in art. 7 EVRM, snijdt geen hout.

IV. Slotsom

24. Beide middelen falen.

25. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 25‑11‑2022

Cassatieschriftuur ex artikel 437 Sv

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

22/00683

GEEFT EERBIEDIG TE KENNEN DAT

[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1968, wonende aan de [adres], te [postcode] [woonplaats], verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch met parketnummer 20-000986-21 en uitgesproken op 18 februari 2022, de volgende middelen voordraagt.

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen die met nietigheid worden bedreigd, in het bijzonder artikel 45 jo. 287 Sr en/of artikel 359 jo. 415 Sv. De bewezenverklaring is onvoldoende met redenen omkleed. Dit geldt in het bijzonder voor het opzet, erin bestaande dat volgens het hof verzoeker zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat zijn handelen de dood van het slachtoffer zou veroorzaken. Dat oordeel is, mede ook in het licht van hetgeen door en namens verzoeker is aangevoerd, niet zonder meer begrijpelijk.

Toelichting

Het gaat kort gezegd om het volgende. Verzoeker is hoofdagent te Eindhoven. Het hof heeft ten aanzien van het door hem aangewende geweld ter aanhouding van de latere aangever/slachtoffer vastgesteld dat hij — kort gezegd — aangever, die zich op dat moment op de bestuurdersstoel van een politievoertuig bevond, meerdere malen heel hard met een wapenstok heeft geslagen. Verzoeker zou in een tijdsbestek van acht seconden in totaal dertien maal met de wapenstok hebben geslagen. Daarbij zou hij voor de tiende keer met de wapenstok hebben geslagen op het moment dat aangever uit de auto werd getrokken door twee collega's van verzoeker, waardoor aangever op zijn hoofd werd geraakt (arrest, p. 4).

Ten laste van verzoeker is bewezen verklaard dat (arrest, p. 5):

‘hij op 18 januari 2020 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [aangever] opzettelijk van het leven te beroven, die [aangever] eenmaal met kracht met een metalen wapenstok op het hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

Het hof heeft gebruik gemaakt van zes bewijsmiddelen (arrest, p. 5–9). Voorafgaand hieraan heeft het hof al enkele feiten en omstandigheden vastgesteld (arrest, p. 3–5). Ten aanzien van het voorwaardelijk opzet van verzoeker heeft de raadsman omstandig bepleit dat hiervan geen sprake is. Zie de pleitaantekeningen voor de zitting van 4 februari 2022, (randnummers 27 tot en met 40):

‘Voorwaardelijk opzet
27.

Terug naar het voorwaardelijk opzet. De vragen die uw hof nog heeft te beoordelen zijn of [verdachte] (i) wetenschap had van een aanmerkelijke kans en (ii) of hij die kans ook bewust heeft aanvaard. Enkele bewustheid van een kans is volgens vaste rechtspraak onvoldoende om voorwaardelijk opzet aan te nemen. Zo ook nog recent expliciet uw hof.

Bewustheid (aanmerkelijke) kans?
28.

Veld verkeerde in toenemende paniek, omdat hij merkte dat zijn slagen op de benen van [aangever] geen effect hadden. Hij vreesde dat deze er met het voertuig van door zou gaan, met alle mogelijke gevolgen voor de omstanders van dien. Hij kwam daardoor steeds hoger in de geweldsspiraal. Gelegenheid om te schakelen was er niet (pag. 130/131). Veld realiseerde zich op géén enkel moment, dat hij met de wapenstok het hoofd zou kunnen raken en was zich op géén enkel moment ervan bewust, dat een kans zou bestaan dat [aangever] daarbij het leven zou kunnen laten (A primair), of deze daarbij zwaar lichamelijk letsel (A subsidiair, A meer subsidiair) zou kunnen oplopen. In termen van de HR: [verdachte] had op dat moment ‘geen wetenschap van deze kans’. Dat [verdachte] zich op dat moment niet van die kans bewust is geweest, zou hem wellicht (bij wijze van culpa) kunnen worden verweten, maar dat is niet tenlastegelegd.

Aanvaarding (aanmerkelijke) kans?
29.

[verdachte] handelde zoals hij zelf verklaart ‘onbesuisd’, was in paniek, en voelde zich in toenemende mate machteloos. De klap kwam ongewild verkeerd (op diens hoofd) terecht. Niet alleen blijkt uit niets, dat [verdachte] zich bewust was van de aanmerkelijke kans, maar óók blijkt uit niets dat [verdachte] de kans op dodelijk letsel (A primair) of zwaar lichamelijk (hersen)letsel (A subsidiair. A meer subsidiair) bewust heeft aanvaard.

30.

Dat [verdachte] als politieman bewust de kans zou hebben aanvaard, dat [aangever] zou komen te overlijden of ernstig hersenletsel zou oplopen, komt hem als een méér dan bizarre gedachte voor. Hij heeft die kans met aanvaard, dat past noch bij zijn persoon, noch bij zijn functie. Over wat in hem omging, is hij ook duidelijk: paniek omdat [aangever] zijn verzet niet opgaf en ernstig gevaar dreigde voor de omstanders. Zijn persoonlijkheid en zijn functie vormen in termen van de HR contra-indicaties om — zoals het OM in de schriftuur doet — aan de ‘uiterlijke verschijningsvorm’ voorwaardelijk opzet af te leiden. Cliënt is een nauwgezet, betrokken en gewaardeerd politieman. Hij pakt door en staat volgens de eenheidsleiding voorop, als het op straat moeilijk wordt. Hij is altijd beheerst geweest; hij staat niet bekend als iemand die direct geweld gebruikt, aldus de eenheidsleiding. Sterker nog, hij is volgens de IBT-docent een hele rustige, evenwichtige collega, die weet wat hij doet. Volgens het reclasseringsrapport wordt hij gezien als één van de betere politiemensen, die geduldig is, geconcentreerd werkt en veel vertrouwen bij collega's heeft. Er is nooit reden geweest om aan zijn optreden te twijfelen. Integendeel, zo blijkt ook uit het reclasseringsrapport.

31.

Om die reden heeft [verdachte] zich afgevraagd, hoe en waarom dit incident heeft kunnen gebeuren. Was hij misschien toch minder evenwichtig dan hij en iedereen dacht? Hij is dan ook onmiddellijk in gesprek gegaan met de bedrijfspsycholoog. Daarbij is echter niets afwijkends naar voren gekomen. Hij heeft ook meteen extra training gevolgd bij IBT, juist ook om dit soort gevolgen te voorkomen.

32.

Iedere politieman kan onder omstandigheden in paniek raken. Of dat gebeurt hangt af van de omstandigheden van het geval en de persoon van de politieman, maar niemand is voor paniek immuun. Voor [verdachte] was 18 januari 2020 het moment, dat de paniek bij hem toesloeg. Hij had dat nooit eerder ervaren en wil dat ook nooit meer ervaren. Daarom heeft hij er zelf voor gekozen om niet langer in de noodhulp te werken. Dat besluit heeft hij zelf genomen, maar valt hem zwaar en ervaart hij reeds als straf.

33.

Die bewuste aanvaarding kan ook niet worden geconstrueerd aan de hand van de bewijsfictie van de ‘uiterlijke verschijningsvorm’; het OM gaat er aan voorbij, dat het alléén dan tot die fictie de toevlucht kan nemen als: (i) de verklaringen van de verdachte géén inzicht geven in wat in de verdachte omging en (ii) er daarvoor geen contra-indicaties zijn. De HR formuleert het namelijk aldus: ‘indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven’ hangt het oordeel of sprake is van opzet of schuld af ‘van de feitelijke omstandigheden van het geval (…). Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn’ dat sprake is van voorwaardelijk opzet.

34.

U zult dus eerst moeten beoordelen of de verklaring van [verdachte] in voldoende mate inzicht geeft in wat er op het moment van het incident in hem omging. Wat in hem omging maakte ik hiervoor al duidelijk; dat is helder en geeft deze voldoende inzicht.

35.

Vervolgens zult u moeten beoordelen, of er géén contra-indicaties bestaan die om uitsluitend op de uiterlijke verschijningsvorm opzet aan te nemen. Deze contra-indicaties zijn er wel degelijk: zowel in zijn persoon, als ook zijn functie van politieman. Ook dat maakte ik hiervoor al duidelijk.

36.

Er is nog een andere reden, waarom niet zonder meer kan worden uitgegaan van de uiterlijke verschijningsvorm. ‘Burgergeweld ’ en de uiterlijke verschijningsvorm daarvan moet namelijk worden onderscheiden van ‘politiegeweld ’ en diens uiterlijke verschijningsvorm.

37.

Immers, burgergeweld is in beginsel ontoelaatbaar; burgergeweld dient (uitzonderingen daargelaten) géén rechtens te honoreren doel dient. Strafbaarheid wordt bij burgergeweld verondersteld; opzet eveneens. Een burgergeweldpleger moet van goede huize komen, wil hij aannemelijk maken, dat hij — anders dan uit zijn gedragingen kan worden afgeleid — géén kwade plannen had en een bepaald gevolg niet heeft aanvaard. Heeft deze geweldpleger géén ‘goed verhaal’, dan wordt — in het geval van bewijsnood — het bewijs van opzet aangenomen op grond van de uiterlijke verschijningsvormen.

38.

Daarentegen zijn politieambtenaren — anders dan burgers — wél bevoegd geweld toe te passen en is dat inherent aan het politievak. Volgens de HR is ‘uitgangspunt dat de politieambtenaar (…) werkzaam is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening.’ Oók als achteraf blijkt dat óók een oplossing zonder geweld mogelijk zou zijn geweest, kan toegepast politiegeweld — anders dan burgergeweld — toch wel degelijk voldoen aan de eisen van proportionaliteit. Geweld door een politieman moet namelijk ‘primair in de specifiek voor hem geldende wettelijke context te worden beoordeeld.’ Politiegeweld dient dan ook in beginsel wél een rechtens te honoreren doel. Daarom ook dat de wetgever de huidige bepalingen (302 Sr en 287 Sr. jo. 45 Sr) geen recht vindt doen aan de positie van de politieman.

39.

Waar voor burgergeweld geldt ‘onrechtmatig, tenzij’, geldt voor politiegeweld dus ‘rechtmatig, tenzij.’ Dit uitgangspunt vertaalt zich naar het oordeel van de verdediging ook in de toepassing van de door de HR gehanteerde criteria om — in geval van bewijsnood — terug te kunnen vallen op de bewijsfictie van de uiterlijke verschijningsvorm. Immers, waar de uiterlijke verschijningvorm van ‘burgergeweld ’in beginsel duidt op kwade bedoelingen, geldt dat in beginsel niet voor geweld door de politie.

40.

Dat onderstreept dan ook dat in beginsel geloof moet worden gehecht aan de verklaringen van de politieman. Waar deze verklaart, zich geen moment bewust te zijn geweest van een bepaalde kans op dodelijk (A primair) of zwaar hersenletsel (A subsidiair en meer subsidiair) ‘ en deze kans zeker niet voor lief te hebben genomen, dient deze verklaring in beginsel voor waar te worden aangenomen. Dat doet ook recht aan diens bijzondere positie van politieman en het vertrouwen dat ook de wetgever in diens persoon stelt! De verdediging is dan ook van mening dat [verdachte] van de onder A primair ten laste gelegde poging doodslag en onder A subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde (poging tot) zware mishandeling bij het ontbreken van opzet dient te worden vrijgesproken.’

Verzoeker heeft zelf altijd erkend fout te hebben gehandeld, maar geen opzet of intentie te hebben het slachtoffer dodelijk te treffen. Zie laatstelijk het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2022 (p. 2–11). Hieruit kan blijken dat verzoeker heeft verklaard in een combinatie van paniek en adrenaline te hebben gehandeld, de wapenstok pas recentelijk voor het eerst te hebben gebruikt, het hanteren van de wapenstok met één hand niet hielp, hij het slachtoffer in de ambulance nog heeft verzorgd, hij niet de intentie heeft gehad het slachtoffer op het hoofd te raken of hem letsel toe te brengen, hij om letsel of erger te voorkomen op het bovenbeen is gaan slaan en hij — achteraf bezien — iets meer rust had moeten pakken tussen de verschillende slagen door en rustiger had moeten optreden.

Het hof heeft over het voorwaardelijk opzet vervolgens nog het volgende overwogen (arrest, p. 10–12):

‘Voorwaardelijk opzet

De verdediging stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van voorwaardelijk opzet op de dood of zwaar lichamelijk letsel. De verdediging refereert zich met betrekking tot de vraag of een slag met een wapenstok tegen het hoofd een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel oplevert. De verdediging voert aan dat de verdachte geen wetenschap had van de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel en dat hij deze kans dan ook niet bewust heeft aanvaard. Enkel de bewustheid van een kans is onvoldoende om voorwaardelijk opzet aan te nemen. De verdachte realiseerde zich op geen enkel moment dat hij de aangever met de wapenstok op het hoofd zou raken en was zich hierdoor op geen enkel moment ervan bewust dat de kans zou bestaan dat de aangever daarbij het leven zou kunnen laten. De klap van de wapenstok is ongewild verkeerd op het hoofd van de aangever terecht gekomen. De verdediging meent dat sprake is van contra-indicaties zodat voorwaardelijk opzet niet kan worden aangenomen. Deze contra-indicaties zien op de functie van verdachte als ambtenaar van de politie en de verdachte als persoon die dit nooit heeft gewild.

Oordeel van het hof

Voor een bewezenverklaring van een strafbare poging tot doodslag is vereist dat de verdachte opzet heeft gehad op de dood van de aangever. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene .ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan een zodanige kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

Het hof stelt allereerst vast dat de door verdachte gebruikte wapenstok (de zogenaamde ‘nieuwe’stok) van een zodanig materiaal, gewicht en omvang is, dat naar algemene ervaringsregels kan worden aangenomen dat de kans dat een harde bovenhandse klap daarmee op de schedel kan leiden tot de dood van degene die er mee wordt geslagen aanmerkelijk is te achten.

De verdachte heeft de aangever met de wapenstok op het hoofd geslagen waardoor de aangever ernstig letsel heeft bekomen en het leven had kunnen laten. Met de advocaat- generaal is het hof van oordeel dat uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting voldoende is gebleken dat de verdachte hiermee het voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van de aangever. De verdachte heeft zeer frequent en met kracht met twee handen vanuit de nek de aangever met een metalen wapenstok geslagen toen de aangever deels — met zijn hoofd en bovenlichaam — in het politievoertuig aan de bestuurderszijde lag terwijl twee collega's van verdachte aan de benen van de aangever trokken om hem van de bestuurdersstoel Van het politievoertuig te verwijderen. Aangezien de verdachte met de wapenstok op aangever sloeg toen aangever uit de auto werd getrokken en verdachte in een korte tijdspanne van 7 seconden 10 keer met onverminderde snelheid en slagkracht — in zijn eigen woorden onbesuisd — met de wapenstok sloeg, was de kans reëel dat op het moment dat de aangever met zijn hoofd buiten de auto zou komen hij door verdachte met de wapenstok zou worden geslagen. Dit is naar het oordeel van het hof — zoals eerder al opgemerkt — bij de tiende slag ook gebeurd. Dat de verdachte naar het hof wil aannemen' niet het volle opzet had de aangever op het hoofd te slaan noch dat dit gevolg gezien kan worden als noodzakelijk, maakte de kans op het raken van het hoofd niet minder reëel. Het handelen van verdachte kan hierdoor naar zijn uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op het raken van (ook) het hoofd van de aangever dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard. De kracht waarmee de slagen werden toegebracht en de eigenschappen van de wapenstok impliceren de eveneens reële kans dat bij het raken van het hoofd de aangever dodelijk verwond zou raken.

Door op deze wijze te handelen heeft de verdachte derhalve ook niet alleen de kans aanvaard dat hij de aangever met de metalen wapenstok op het hoofd zou slaan maar ook dat de aangever zou kunnen komen te overlijden.

Het hof acht de omstandigheid dat de wapenstok volgens de verdediging ongewild verkeerd op het hoofd van de aangever terecht is gekomen Voor het voorwaardelijk opzet niet van belang. De verdachte heeft immers met zijn metalen wapenstok zeer frequent en met kracht op de aangever geslagen terwijl twee collega 's van verdachte aan de benen van de aangever trokken. Dat de aangever uit het politievoertuig zou geraken, lag — door het trekken aan de benen van 'de aangever door de collega 's van de verdachte — in lijn der verwachting. Desondanks bleef de verdachte meerdere malen dubbelhandig vanuit de nek met een zwaaibeweging — en dus met kracht — naar beneden, slaan binnen de relatief beperkte ruimte van de portieropening. Door deze handelwijze heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de aangever dodelijk op het hoofd zou kunnen worden getroffen.

Van contra-indicaties waaruit zou blijken dat verdachte die aanmerkelijke kans niet heeft aanvaard, is niet gebleken. Het feit dat verdachte als ambtenaar van de politie bevoegd was geweld toe te passen en dat er positief over verdachte als persoon wordt gesproken, vormt in deze geen contra-indicatie voor het aanvaarden van de aanmerkelijke kans door de verdachte. De enkele, verder niet door feiten ondersteunde ontkenning dat dit gevolg niet werd gewild evenmin.

Het vorenstaande betekent niet dat de verdachte wordt verweten dat hij het plan had om de aangever te doden of dat hij daartoe boos opzet had. Hem wordt verweten dat hij bewust de kans op de dood van de aangever heeft aanvaard door de wijze waarop hij heeft gehandeld.’

Het bewezenverklaarde (voorwaardelijke) opzet op de dood van het slachtoffer bij verzoeker, kan aldus niet uit de bewijsvoering volgen. Daarbij merkt verzoeker in het bijzonder nog op dat uit de vaststellingen van het hof zonder meer kan blijken dat het incident zich slechts in zeven à acht seconden heeft afgespeeld, het een chaotische situatie was, verzoeker eerst enkelhandig heeft geslagen en in eerste instantie op de daarvoor aangewezen plekken zoals het bovenbeen en dat verzoeker mocht uitgaan van een ogenblikkelijke of dreigende wederrechtelijke aanranding met betrekking tot de aanwezigheid van het slachtoffer in de politieauto — met het risico om al wegrijdend ernstig gevaar voor omstanders te veroorzaken — terwijl deze niet voor rede en pijnprikkels vatbaar was.

Het oordeel van het hof dat de kans reëel was dat het slachtoffer met z'n hoofd uit de auto zou komen en dat verzoeker hem op het hoofd zou raken, dat verzoeker zich van die kans bewust was en in het bijzonder dat hij deze heeft aanvaard, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk in de gegeven, hectische situatie. Het hof is ook niet goed te volgen in het oordeel dat het feit dat verzoeker als ambtenaar van de politie bevoegd was geweld toe te passen geen contra-indicatie is. Verzoeker heeft immers eerst rechtmatig gehandeld en zijn slagkracht pas opgeschaald toen het slachtoffer niet bleek te reageren. Wie naar het gebeuren zou kijken, krijgt als naar uiterlijke verschijningsvormen niet de indruk dat verzoekers wil gericht was op de dood van de aangever, terwijl ook bij geweld door politieambtenaren — anders dan bij geweld door burgers — de rechtmatigheid van de geweldsuitoefening wordt verondersteld. Ook heeft het hof geen aandacht besteed aan de aangevoerde omstandigheid dat verzoeker het slachtoffer in de ambulance nog heeft verzorgd. In zoverre is wel degelijk sprake van contra-indicaties.

Het arrest kan dan ook niet in stand blijven.

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen die met nietigheid zijn bedreigd. In het bijzonder zijn of worden (inmiddels) art. 1 lid 2 Sr en/of art. 372 Sr en/of art. 7 lid 1 EVRM geschonden als het arrest in stand blijft. Dit doordat sprake is van verandering van wetgeving in de voor verzoeker gunstige zin. De ‘elements of the offence’ zijn hangende dit cassatieberoep ten faveure van verzoeker gewijzigd, te weten van — in casu — art. 287 juncto art. 45 Sr naar art. 372 Sr. In ieder geval is sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het gepleegde feit/de onderwerpelijke gedraging.

Toelichting

Inleiding

Verzoeker is door het gerechtshof 's‑Hertogenbosch veroordeeld voor de primair aan hem ten laste gelegde poging doodslag.

Verandering van wetgeving, lex mitior en ‘more lenient criminal law’

De raadsman van verzoeker heeft ter terechtzitting aandacht besteed aan de nieuwe strafbaarstelling van artikel 372 Sr (pleitnotitie, randnummer 10 t/m 14). Dit artikel was ten tijde van de behandeling van de strafzaak in hoger beroep door de Tweede en Eerste Kamer aangenomen, maar nog niet ingevoerd. De strafbaarstelling is in werking getreden op 1 juli 2022. Artikel 372 Sr stelt overtreding van de geweldsinstructie door opsporingsambtenaren strafbaar. De bepaling luidt:

‘De ambtenaar aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste, achtste of negende lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt, wordt gestraft:

1o.

met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het feit enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

2o.

met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

3o.

met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit de dood ten gevolge heeft.’

Verzoeker meent dat u gehouden bent om toepassing te geven aan de — voor hem meer gunstige — bepaling zoals verwoord in artikel 372 Sr. Hij licht dat als volgt toe.

Op grond van het lex mitior-beginsel zoals beschreven in artikel 1 lid 2 Sr geldt dat de voor de verdachte meest gunstige bepaling dient te worden toegepast indien wetgeving verandert na het tijdstip waarop het feit is begaan. Het is vaste rechtspraak dat ook in cassatie een beroep kan worden gedaan op een verandering in de wetgeving die na de uitspraak door de laatste feitelijke instantie heeft plaatsgevonden (vgl. HR 26 juni 1962, ECLI:NL:HR:1962:3, m.nt. W.P.J. Pompe en HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878 (NJ 2012, 78).

Ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van verandering in de wetgeving, bezigde uw Raad tot 2011 de maatstaf dat daarbij beoordeeld diende te worden of de wetswijziging al dan niet van een veranderd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid getuigt (vgl. o.a. HR 6 januari 1936, NJ 1936, 312 en HR 1 april 1997, NJ 1997/442). In een arrest van 12 juli 2011 heeft u deze maatstaf aangescherpt naar aanleiding van het EHRM arrest Scoppola (EHRM 17 september 2009 (Scoppola tegen Italië), nr. 10249/03). In dat arrest bepaalde u — kort gezegd — dat voor veranderingen in regels van sanctierecht voortaan heeft te gelden dat deze onverkort dienen te worden toegepast indien zij ten gunste van de verdachte werken, zonder dat daarbij getoetst hoeft te worden of sprake is van gewijzigd inzicht van de wetgever (HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, r.o. 3.6.1.). Daarbij benadrukte u nog wel dat u in het Scoppola arrest geen aanleiding ziet tot verandering van uw rechtspraak ten aanzien van veranderingen in de delictsomschrijving (r.o. 3.6.2). Dat is nog steeds uw invulling van art. 1 lid 2 Sr en het in art. 7 lid 1 EVRM besloten liggende lex mitior-beginsel. Zie recentelijk nog HR 27 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1312, r.o. 2.4:

‘Als na het begaan van het feit de delictsomschrijving — in voor de verdachte gunstige zin — is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen en het vervallen van strafbaarstellingen, is artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing als die wetswijziging een gevolg is van een verandering van inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels over de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang — en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever over de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten — moet worden toegepast, wanneer en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. (Vgl. HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878.)’

Verzoeker stelt zich primair op het standpunt dat de door u toegepaste maatstaf ten aanzien van de toets of sprake is van gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid geen stand kan houden gezien de (recente) jurisprudentie van het EHRM ten aanzien van artikel 7 EVRM. Het EHRM hanteert namelijk een bredere maatstaf.

Dat het EHRM pleit voor een bredere maatstaf, blijkt impliciet al uit het in bovenstaande genoemde Scopolla arrest. In dat arrest overwoog het EHRM (in overweging 109):

‘the Court takes the view that it is necessary to (…) affirm that Article 7 par. 1 of the Convention guarantees not only the principle of non-retrospectiveness of more stringent criminal laws but also, and implicitly, the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal law. That principle is embodied in the rule that where there are differences between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and subsequent criminal laws enacted before a final judgment is rendered, the courts must apply the law whose provisions are most favourable to the defendant.’

Bovenstaande overweging wordt herhaald in het EHRM arrest Koprivnikar v. Slovenia van 24 januari 2017 (Application no. 67503/13, ov. 49). In een arrest van 3 december 2019 (Parmak and Barik v. Turkey, Applications nos. 22429/07 and 25195/07) oordeelt het EHRM (in overweging 64) specifiek ten aanzien van het geval waarin een (systeem van) strafbaarstelling c.q. delictsomschrijving is gewijzigd na het gepleegde feit:

‘the principle that more lenient provisions of criminal law must be applied retrospectively is implicitly guaranteed by Article 7 of the Convention. That principle is embodied in the rule that where there are differences between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and subsequent criminal laws enacted before a final judgment is rendered, the courts must apply the law whose provisions are most favourable to the defendant.’

In de Guide on article 7, par. 56, wordt deze rechtspraak als volgt uitgelegd:

‘Even though in Scoppola v. Italy (no. 2) [GC] the Court did not explicitly come down in favour of any retrospective effect of legislative changes in favour of convicted persons, it did recently apply the principle of the retroactivity of the lighter penalty to a convicted person, inasmuch as domestic law expressly required the domestic courts to review a sentence ruling ex officio where a subsequent law had reduced the penalty applicable to an offence (Gouarré Patte v. Andorra, §§ 28–36). The Court held that where a State expressly provided in its legislation for the principle of the retroactivity of the more favourable penalty, it had to allow its citizens to use that right in accordance with the guarantees of the Convention (ibid., § 35). Furthermore, that principle applies not only to the applicable penalty but also to the elements of the offence (Parmak and Bakir v. Turkey, § 64). [onze onderstreping, JSN &SAHV]’

Anders dan uw Raad, beperkt het EHRM het algemene principe van retrospectiveness dus niet tot veranderingen in regels van sanctierecht. Het EHRM stelt zonder voorbehoud dat indien wetgeving inzake de strafbaarheid van een handeling is gewijzigd na de pleegdatum, door de rechter de wetgeving dient te worden toegepast die het meest gunstig is voor de verdachte. Het gaat — heel breed — om ‘more lenient provisions of criminal law’.

Daarnaast volgt uit het EHRM arrest Gouarré Patte t. Andorre van 12 januari 2016 (Application no 33427/10) dat wanneer een lidstaat ‘the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal law’ uitdrukkelijk in zijn wetgeving heeft neergelegd — zoals in Nederland het geval is — verdachten zich hier ook op moeten kunnen beroepen (overweging 35). Dat doet verzoeker bij deze.

Tot slot wijst verzoeker in dit verband uw Raad op een Advisory Opinion van het EHRM d.d. 29 mei 2020 (Request no. P16-2019-001). In dit advies stelt het EHRM vast dat Nederland, anders dan heel veel andere lidstaten, de vraag welke bepaling gunstiger is voor de verdachte beantwoordt aan de hand van een abstracte overweging in plaats van een concrete beoordeling (overweging 38):

‘In one of the legal systems covered by the survey (the Netherlands), the question of more favourable criminal law must be decided on the basis of an assessment in abstracto instead of the possibility of an assessment in concreto of a more lenient penalty.’

Het EHRM oordeelt vervolgens uiteindelijk dwingend anders (in overwegingen 88, 90 en 92):

‘88.

Thus, the comparison between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and the amended criminal law has to be carried out by the competent court, not by comparing the definitions of the offence in abstracto, but having regard to the specific circumstances of the case. (…) 90. Even though the principle of concretisation was developed in cases relating to an amendment of the relevant penalties, the Court, having regard to the considerations set out above (see paragraphs 87–88), considers that the same principle also applies to cases involving a comparison between the definition of the offence at the time of its commission and a subsequent amendment. (…) 92. The Court is therefore of the opinion that in order to establish whether, for the purposes of Article 7 of the Convention, a law passed after an offence has allegedly been committed is more or less favourable to the accused than the law that was in force at the time of the alleged commission of the offence, regard must be had to the specific circumstances of the case (the principle of concretisation). If the subsequent law is more severe than the law that was in force at the time of the alleged commission of the offence, it may not be applied.’

Naar aanleiding van de in bovenstaande besproken jurisprudentie van het EHRM dient de Nederlandse rechter een andere, bredere maatstaf te hanteren dan nu gebeurt. Kort gezegd dient de voor de verdachte meest gunstige bepaling te worden toegepast wanneer — voor de verdachte relevante — wetgeving verandert na het plegen van het strafbare feit, ongeacht of de verandering ziet op de strafmaat of de (materiële) delictsomschrijving (of beter en breder, het systeem van strafrechtelijke aansprakelijkheid). Daarbij dient aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval beoordeeld te worden wat de meest gunstige bepaling voor de verdachte is. Dat is dan ook wat verzoeker uw Raad in onderhavige geval verzoekt te doen.

Art. 372 Sr als gunstigere bepaling in concreto

Zoals al benoemd, is artikel 372 Sr op 1 juli 2022 in werking getreden. Bij dezelfde wet is artikel 42 lid 2 Sr ingevoerd, dat een specifieke strafuitsluitingsgrond bevat voor opsporingsambtenaren die geweld hebben toegepast in de rechtmatige uitoefening van hun taak en in overeenstemming met de geweldsinstructies. Uit de Memorie van Toelichting bij de wetswijziging blijkt dat de wetgever het nodig achtte om de speciale positie van opsporingsambtenaren te verankeren in het Wetboek van Strafrecht, omdat de bestaande algemene geweldsdelicten onvoldoende zijn toegespitst op de situaties waarin de opsporingsambtenaar handelt ter uitvoering van de taak waarmee hij is belast. Om die reden werd voorgesteld om een specifiek op de opsporingsambtenaar toegesneden delictsomschrijving te introduceren (Kamerstukken II 2016/17, 34641, nr. 3, p. 5–6). Daarbij merkt de wetgever op (p. 14):

‘Wanneer bij dit geweldgebruik de regels worden overtreden, kan vervolging en bestraffing van de opsporingsambtenaar weliswaar op zijn plaats zijn, maar in veel gevallen zal het gelet op de specifieke situatie waarin de opsporingsambtenaar heeft gehandeld passender zijn om dit te doen voor een op deze situatie toegesneden delictsomschrijving, een kwaliteitsdelict, dan voor een algemeen geweldsdelict.’

In een aantal recente conclusies gaan advocaten-generaal Paridaens (ECLI:NL:PHR:2020:592), Keulen (ECLI:NL:PHR:2020:1106) en Harteveld (ECLI:NL:PHR:2022:892) in op de vraag of de strafbaarstelling in artikel 372 Sr een lex specialis is ten opzichte van de strafbaarstellingen van mishandeling en levensdelicten en of artikel 372 Sr het product is van een veranderd inzicht van de wetgever. Zij menen dat beide vragen ontkennend beantwoord moeten worden.

Paridaens meent dat het — toen nog — wetsvoorstel een nieuwe strafbaarstelling introduceert die is bedoeld voor de gevallen waarin het schenden van de geweldsinstructie het gevolg is van een verwijtbare inschattingsfout of onvoorzichtigheid van de opsporingsambtenaar, omdat in die gevallen vervolging voor een algemeen geweldsdelict vaak minder aangewezen is. Zij stelt dat de nieuwe strafbaarstelling niet afdoet aan de bestaande geweldsdelicten en het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie. Ook met de nieuwe strafbaarstelling kan de officier van justitie, indien hij daartoe aanleiding ziet, nog steeds ervoor kiezen de betrokken opsporingsambtenaar te vervolgen voor een regulier geweldsdelict. Wel zal de officier van justitie bij het opstellen van de tenlastelegging direct een keuze moeten maken tussen de nieuwe strafbaarstelling en een regulier geweldsdelict. Zie ECLI:NL:PHR:2020:592, punt 50.

Keulen merkt daarbij op dat uit de Memorie van Toelichting duidelijk volgt dat de centrale gedachte is dat naast de bestaande strafbaarstellingen een andere strafbaarstelling wordt geplaatst en dat de officier van justitie ervoor kan kiezen welke strafbaarstelling van toepassing zou moeten zijn (ECLI:NL:PHR:2020:1106, ov. 141). Ook meent Keulen dat uit de introductie van het (destijds enkel nog) voorgestelde artikel 372 Sr niet volgt dat van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafbaarheid van het feit sprake is (punt 143).

Ook Harteveld meent dat artikel 372 Sr slechts een nieuwe vervolgingsvariant biedt die niet in een specialiteitsverhouding staat tot het bestaande palet aan (gewelds)delicten, noch op een of andere manier de strafwaardigheid aan bepaald gedrag ontneemt (ECLI:NL:PHR:2022:892, punt 6.3).

Zoals al benoemd, stelt verzoeker zich primair op het standpunt dat voor toepassing van het lex mitior beginsel niet hoeft te worden getoetst of de nieuwe wetgeving het product is van veranderend inzicht van de wetgever. In bovenstaande conclusies wordt volgens verzoeker dus uitgegaan van een niet met de rechtspraak van het EHRM strokende maatstaf. Om die reden dient de toets of sprake is van een veranderd inzicht van de wetgever bij de invoering van artikel 372 Sr achterwege te blijven en dient enkel te worden beoordeeld of artikel 372 Sr voor verzoeker de facto een gunstigere bepaling is, zodat die in cassatie alsnog dient te worden toegepast.

In de Memorie van Toelichting wordt inderdaad nadrukkelijk vermeld dat van een specialiteitsverhouding geen sprake is bij artikel 372 Sr en artikelen 307 tot en met 309 Sr (Kamerstukken II 2016/17, 34641, nr. 3, p. 20). Al wordt een pagina eerder overwogen:

‘Opgemerkt zij dat het openbaar ministerie in die zaken waarin het van oordeel is dat het feit zo ernstig is dat een hogere straf gepast is, in verband met het opportuniteitsbeginsel kan vervolgen voor een algemeen geweldsdelict. De hier voorgestelde strafbaarstelling zal met name een rol spelen in gevallen waarin het openbaar ministerie vervolging op zijn plaats vindt, maar het gezien de situatie waarin het feit is begaan minder gepast vindt om dit te doen voor een algemeen gewelddelict als mishandeling of doodslag. Bij die gevallen past ook een lager strafmaximum.’

Voor de vraag of in casu toepassing dient te worden gegeven aan artikel 372 Sr doet evenwel uiteindelijk niet ter zake of het Openbaar Ministerie nog steeds de mogelijkheid heeft om — onder omstandigheden — opsporingsambtenaren te vervolgen via de weg van andere geweldsdelicten.

Het EHRM schrijft in de zojuist besproken Advisory Opinion immers dwingend voor dat een concrete toets moet plaatsvinden op basis van art. 7 lid 1 EVRM. Die bepaling gaat boven de nationale wetgeving. De vragen die voor een dergelijke concrete toets moeten worden beantwoord is of de nieuwe strafbaarstelling onder de concrete omstandigheden van het geval toegepast zou kunnen worden en of deze gunstiger is voor de verdachte in kwestie. In onderhavige zaak kunnen beide vragen bevestigend worden beantwoord. Dit wordt toegelicht aan de hand van de intentie van de wetgever zoals verwoord in de Memorie van Toelichting en de concrete omstandigheden in onderhavige zaak.

Daarbij merkt verzoeker ten eerste op dat de advocaten-generaal in de besproken conclusies selectief lijken te citeren uit de wetsgeschiedenis ten aanzien van het opportuniteitsbeginsel van het Openbaar Ministerie. Weliswaar is geen sprake van een specialis, maar de wetgever spreekt in de Memorie van Toelichting wel meermaals de duidelijke wens en oekaze uit dat met de invoer van de nieuwe wet opsporingsambtenaren in beginsel dienen te worden vervolgd op grond van artikel 372 Sr. Zo wordt in de Memorie van Toelichting gesproken over (p. 6):

‘het feit dat vervolging voor de nieuwe strafbaarstelling voorop zal staan en vervolging voor een algemeen geweldsdelict dus een uitzondering zal zijn (…)’

En, in het kader van de mogelijkheid dat een beslissing om te vervolgen voor artikel 372 Sr aan hoven wordt voorgelegd in een artikel 12 Sv procedure (p. 14):

‘Ik ga er daarbij echter wel vanuit dat het hof zorgvuldig acht zal slaan op de overwegingen van de wetgever om te komen met een nieuwe strafbaarstelling die zich specifiek richt op opsporingsambtenaren met een geweldsbevoegdheid. Hier gaat een signaal vanuit dat vervolging voor deze strafbaarstelling voorop staat. Naar het mij voorkomt zal vervolging voor een algemeen geweldsdelict niet snel zijn aangewezen.’

Uit de Memorie van Toelichting blijkt kort gezegd duidelijk de intentie van de wetgever dat vervolging van opsporingsambtenaren op grond van artikel 372 Sr het uitgangspunt moet worden.

In de Memorie van Toelichting maakt de wetgever daarnaast — en dat is wezenlijker — expliciet een onderscheid tussen het culpoos en opzettelijk schenden van de ambtsinstructie. Indien sprake is van een culpoze schending (‘aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt’) dient artikel 372 Sr van toepassing te zijn, terwijl bij het opzettelijk overtreden van de ambtsinstructies kan worden teruggevallen op de al eerder bestaande geweldsdelicten. De wetgever merkt daarover het volgende op in de Memorie van Toelichting (p. 17):

‘Naast de schuldvariant van de voorgestelde strafbaarstelling wordt geen opzetvariant voorgesteld. Reden hiervoor is dat dit een onnodige en onwenselijke overlap zou veroorzaken met de bestaande algemene opzetdelicten als mishandeling en doodslag. Wanneer een opsporingsambtenaar opzettelijk de geweldsinstructie schendt, verliest de redengeving voor een afwijkende strafrechtelijke rechtspositie van de opsporingsambtenaar ten opzichte van ieder ander haar legitimatie, gezien de ernst van het gedrag van de opsporingsambtenaar en het verwijt dat hem treft. Het nieuwe delict is bedoeld voor die gevallen waarin het schenden van de geweldsinstructie het gevolg is van een verwijtbare inschattingsfout of onvoorzichtigheid van de opsporingsambtenaar, een situatie waarin het vervolgen voor een algemeen geweldsdelict vaak minder aangewezen is, juist vanwege de taak van de opsporingsambtenaar.’

Zoals de wetgever ook duidelijk maakt in de Memorie van Toelichting, dient het (voorwaardelijk) opzet op de gevolgen van het geweldgebruik los te worden gezien van opzet op het overtreden van de ambtsinstructies. De wetgever merkt daarover op dat een opsporingsambtenaar vanuit zijn taak en training veelal geacht kan worden het risico van geweldgebruik te kennen en dat hij dit risico onder bepaalde voorwaarden ook mag nemen. De wetgever vervolgt (p. 18):

‘Dit betekent dat in veruit de meeste gevallen de opsporingsambtenaar bij overschrijding van zijn bevoegdheid voorwaardelijk opzet op de gevolgen van zijn geweldgebruik heeft en zijn handelen onder de delictsomschrijving van een doleus geweldsdelict valt. Vervolging voor een algemeen geweldsdelict als mishandeling of doodslag doet echter naar het oordeel van het kabinet onvoldoende recht aan de bijzondere positie van de opsporingsambtenaar vanwege zijn bevoegdheid en opdracht om geweld te gebruiken wanneer dit noodzakelijk is. Voorop dient te staan de beoordeling of de opsporingsambtenaar heeft gehandeld conform zijn geweldsinstructie. Schuld aan schending van de geweldsinstructie en niet het bewustzijn van de gevolgen van het geweldgebruik dient primair te bepalen of de opsporingsambtenaar strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor zijn handelen. Concluderend kan dan ook worden gesteld dat in de praktijk geen sprake is van een verruiming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, omdat de gevallen waarin deze strafbepaling toepassing zal vinden situaties zullen betreffen die reeds strafbaar zijn op grond van de algemene doleuze geweldsdelicten. [onze cursivering, JSN & SAHV]’

Hierna kwam in het wetgevingsproces nog een amendement, met uiteindelijk de invoering van art. 261a Sv:

‘Indien een feit onder verwijzing naar het misdrijf, bedoeld in artikel 372 van het Wetboek van Strafrecht ten laste wordt gelegd, kan in de dagvaarding hetzelfde feit niet tevens onder verwijzing naar een ander misdrijf ten laste worden gelegd.’

De uitleg die hierbij werd gegeven was (Kamerstukken II, 34641, nr. 20):

‘Het nieuwe artikel 372 Wetboek van Strafrecht heeft tot doel geweld gepleegd door opsporingsambtenaren in strafrechtelijke zin te beoordelen langs een nieuwe meetlat. Niet langer wordt getoetst of de betrokken opsporingsambtenaar een strafbaar feit zoals doodslag of zware mishandeling heeft gepleegd, maar of betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan het niet overeenkomstig de ambtsinstructie toepassen van geweld. Het is de intentie van indiener om wettelijk vast te leggen dat dit nieuwe strafbare feit een zelfstandige functie moet hebben in de beoordeling van politiegeweld. Dit om te voorkomen dat in de rechtspraktijk toch nog primair een delict als moord of doodslag ten laste wordt gelegd, met daar als (meer) subsidiair feit onder dit nieuwe strafbare feit. Middels dit amendement wordt de officier van justitie voor een duidelijke keuze gesteld, maar ook wordt het gerechtshof in een artikel 12 Wetboek van Strafvordering-procedure een helderder toetsingskader gegeven bij de beoordeling van klaagschriften bij het niet-vervolgen van politiegeweld.’

Minister Grapperhaus heeft hierna nog als volgt verklaard tijdens een wetgevingsoverleg (Kamerstukken II 2016/17, 34641, nr. 22):

‘Ik pak het er allemaal even bij. Strafbaar wordt gesteld het schenden van de geweldsinstructie en dat is een schulddelict. Dat is bedoeld voor die gevallen waarin het schenden van de geweldsinstructie het gevolg is van een verwijtbare inschattingsfout of van een onvoorzichtigheid van de opsporingsambtenaar. In die situatie is het vervolgen voor een algemeen geweldsdelict vaak minder aangewezen, juist vanwege de taak van de opsporingsambtenaar. Ik zet het in een notendop uiteen, maar het maakt wel duidelijk dat er door die geweldsinstructie een omlijning plaatsvindt van wat wordt gezien als geoorloofd geweld en van wat een strafbaarstelling kan opleveren als die wordt geschonden. Dat is dus: ingeval een verwijtbare inschattingsfout of grove onvoorzichtigheid van de opsporingsambtenaar. (p. 22)

De heer Van der Staaij vroeg of het niet logisch is om primair te vervolgen voor artikel 372 en dan subsidiair artikel 307 of 308 Strafrecht ten laste leggen. Het antwoord is nee, want het nieuwe delict is ten eerste bedoeld als alternatief voor de huidige algemene geweldsdelicten en daar past naar mijn oordeel een primair-subsidiaire tenlastelegging niet bij. Ten tweede staat in de artikelen 307 en 308 Strafrecht schuld aan het letsel voorop. In het geval van geweld door opsporingsambtenaren zal er vrijwel steeds voorwaardelijk opzet op de gevolgen zijn. Wanneer een opsporingsambtenaar geweld aanwendt, is er vrijwel steeds sprake van ten minste voorwaardelijk opzet op de gevolgen daarvan. Dan mag ervan worden uitgegaan dat een opsporingsambtenaar die als professional is getraind in het gebruik van geweld, zich steeds bewust is van de risico's van het geweldgebruik. Aan het criterium van voorwaardelijk opzet is dus eigenlijk per definitie voldaan. Dat betekent ook dat een ambtenaar met zijn handelen vrijwel steeds de delictsomschrijving van het opzetdelict vervult.’ (P. 24)

Zie ook nog diens korte brief van 8 juni 2020 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer (Kamerstukken I 2019/20, 34641, nr. D):

‘De nieuwe strafbaarstelling doet niet af aan de bestaande geweldsdelicten en het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie. De officier van justitie kan indien hij daartoe aanleiding ziet nog steeds ervoor kiezen de betrokken opsporingsambtenaar te vervolgen voor een regulier geweldsdelict. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn als de Ambtsinstructie moedwillig is overschreden.’

Enige keuzevrijheid ingevolge het opportuniteitsbeginsel is er op zich wel, maar een culpoze overtreding van de geweldsinstructie dient volgens de wetgever dus te worden vervolgd op grond van artikel 372 Sr. In zoverre is art. 372 Sr dus ergens ook weer wel als een (systematische) specialis van de overige geweldsdelicten te beschouwen. Pas in geval van een opzettelijke, dus ‘moedwillige’ overschrijding van de geweldsinstructie zijn de algemene geweldsdelicten van toepassing.

Geen opzet bij verzoeker op het in zijn geweldsinstructie bepaalde

In onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat verzoeker voorwaardelijk opzet had op het overlijden van aangever. In het eerste middel wordt betoogd dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Zelfs indien uw Raad het oordeel van het hof ten aanzien van het opzet wel in stand laat, dient dit opzet echter los te worden gezien van het opzet op het schenden van de ambtsinstructie. De vraag die dient te worden beantwoord is of uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid of verzoeker opzet had op het overtreden van de ambtsinstructies. Dat is niet het geval. Verzoeker licht dit als volgt toe.

In het arrest van het hof wordt ten aanzien van de bewezenverklaring niet expliciet ingegaan op het (culpoos dan wel opzettelijk) overtreden van de ambtsinstructie. Bij het bespreken van de feiten en omstandigheden, gaat het hof wel in op de omscholing die verzoeker heeft gehad naar het gebruik van de uitschuifbare wapenstok. Daarover stelt het hof vast (arrest, p. 4–5):

‘Bij deze omscholing is aandacht besteed aan de wijze waarop de wapenstok dient te worden gehanteerd en op welke lichaamsdelen er geslagen dient te worden. Dit betreffen de grote spiergroepen op de ledematen. Ook werd geïnstrueerd altijd diagonaal (forehand en backhand) met de wapenstok te slaan. De slag is altijd enkelhandig. Enkel de duwstoot is dubbelhandig. Voorts wordt aangeleerd om niet op de ruggengraat, de hals of het hoofd te slaan, omdat de kans op ernstig letsel daarbij groter is (…).’

Daarnaast is de getuigenverklaring van een van de docenten die deze cursus heeft gegeven, de heer Gielen, opgenomen als bewijsmiddel 6. Deze verklaring heeft dezelfde strekking als de bovenbeschreven vaststelling van het hof. Deze vaststellingen zeggen echter enkel iets over de training die verzoeker heeft gevolgd. De informatie die in deze trainingen is verschaft, betreffen geen ambtsinstructies.

In het kader van het door de verdediging naar voren gebrachte beroep op putatief noodweer, besteedt het hof meer aandacht aan de vraag of verzoeker al dan niet de ambtsinstructies heeft geschonden (arrest, p. 14). In dat kader stelt het hof ten eerste vast dat de keuze voor en het gebruik van de wapenstok niet specifiek is geregeld in de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren, noch op andere wijze. Het handelen van verzoeker moet dus worden beoordeeld aan de hand van de uitgangspunten van artikel 7 Politiewet, aldus het hof. Het hof concludeert vervolgens dat de wijze waarop de wapenstok door verzoeker werd gehanteerd niet voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Reeds het feit dat het gebruik van de wapenstok niet specifiek was geregeld in de Ambtsinstructie, maar dit enkel kan worden getoetst aan de hand van de algemenere normen van proportionaliteit en subsidiariteit, maakt dat niet snel sprake zal zijn van het opzettelijk schenden van de ambtsinstructie bij gebruik van een wapenstok. In dat geval zou immers moeten worden vastgesteld dat een verdachte opzettelijk op disproportionele wijze gebruik heeft gemaakt van de wapenstok, terwijl de grenzen daarvan niet wettelijk c.q. onbetwistbaar vaststaan. Ook de wetgever heeft in de Memorie van Toelichting onderkend dat het in het kader van de nieuwe strafbaarstelling belangrijk is dat de voorschriften in de Ambtsinstructie zo precies mogelijk worden geformuleerd, zodat het voor een opsporingsambtenaar duidelijk is hoe hij dient te handelen (Kamerstukken II 2016/17, 34641, nr. 3, p. 20). Overigens zou het gebruik van de wapenstok op basis van de huidige Ambtsinstructie zijn toegestaan (art. 12e, in het bijzonder onder b. en e.).

Voorts kan uit de bewijsvoering van het hof zelf een aanwijzing worden gevonden dat niet gezegd kan worden dat verzoeker opzettelijk de ambtsinstructie heeft geschonden. Het hof overweegt immers dat geen sprake was van boos of vol opzet, maar ‘slechts’ van voorwaardelijk opzet. Zo overweegt het hof dat ‘de verdachte naar het hof wil aannemen niet het volle opzet had de aangever op het hoofd te slaan’ (arrest, p. 11) en ‘het vorenstaande betekent niet dat de verdachte wordt verweten dat hij het plan had om de aangever te doden of dat hij daartoe boos opzet had’ (arrest, p. 12). Dit volgt ook uit de door het hof vastgestelde feitelijke omstandigheden. Het hof heeft immers vastgesteld dat verzoeker de wapenstok heeft gebruikt, omdat hij wilde voorkomen dat de aangever er met het dienstvoertuig vandoor ging en daarmee slachtoffers zou maken die zich verderop op het plein bevonden. Daarnaast gaf aangever geen reactie op de eerder door collega's aangewende pepperspray. Verzoeker heeft aangever meerdere malen correct met een wapenstok geslagen terwijl aangever in de auto lag. Pas op het moment dat de aangever aan zijn benen uit het voertuig werd getrokken door andere politieagenten raakte verzoeker de aangever op zijn hoofd (arrest, p. 3–4).

De eerste drie slagen en de laatste twee slagen zijn met één hand uitgedeeld (bewijsmiddel 3) en het hele gebeuren vond in slechts 7 a 8 seconden plaats (arrest, p. 4 en 11). Uit de vaststellingen van het hof blijkt dat ‘in principe’ niet op het hoofd moet worden geslagen (arrest, p. 9), maar dat laat ruimte voor situaties waarin dat toch geoorloofd is of de overschrijding van de ambtsinstructie hooguit grof nalatig is.

Verzoeker was — zoals door verzoeker en zijn de raadsman ter terechtzitting uitvoerig bepleit (zie onder meer de pleitnotitie, randnummers 28 t/m 40) — vol adrenaline en in paniek omdat aangever niet reageerde op de klappen op zijn benen en hij heeft niet de intentie gehad op het hoofd van aangever te slaan. Dat dit toch is gebeurd, kan hooguit worden gekwalificeerd als een verwijtbare inschattingsfout bij een ongelukkige samenloop van omstandigheden: een culpoze schending van de ambtsinstructie. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt uit het arrest niet te destilleren dat verzoeker opzettelijk het in de geweldsinstructie bepaalde heeft geschonden.

Dat de strafbaarstelling van artikel 372 Sr gunstiger is voor verzoeker staat buiten kijf. Overtreding van artikel 372 Sr wordt, indien het feit (zwaar) lichamelijk letsel of de dood ten gevolge heeft, immers bedreigd met een veel lagere straf, te weten een maximale gevangenisstraf van een, twee of drie jaar. Op het feit waar verzoeker thans voor is veroordeeld — poging doodslag — staat een maximale gevangenisstraf van 10 jaar. Verzoeker heeft aldus een voldoende rechtens te respecteren belang bij deze klacht. Dat het hof in de strafmotivering heeft aangegeven rekenschap te hebben gegeven van de komende wetgeving (arrest, p. 17), maakt dat niet anders. Minst genomen bij de sanctiebepaling kan thans alleen rekening worden gehouden met de maxima van art. 372 Sr.

Een rechtens te respecteren belang en daadwerkelijk een verandering van wetgeving door een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het feit

Dat het hof rekening heeft gehouden met de omstandigheden van dit geval en verzoeker slechts een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden heeft opgelegd, betekent dus niet dat verzoeker geen belang heeft bij zijn klacht. In de eerder benoemde Advisory Opinion, overweegt het EHRM in dat verband nog (overweging 89):

‘although the applicants' sentences were within the latitude of both Criminal Codes and there was no certainty that they would have received lower sentences had the former Code been applied, there was a real possibility that the retroactive application of the new law had operated to the applicants' disadvantage. The Court concluded that they had not been afforded effective safeguards against the imposition of a heavier penalty, in breach of Article 7 of the Convention’.1.

Indien uw Raad meent dat recente EHRM jurisprudentie geen aanleiding geeft tot wijziging van het criterium voor toepassing van het lex mitior beginsel — in die zin dat ook ten aanzien van een gewijzigde delictsomschrijving niet hoeft te worden getoetst of sprake is van veranderd inzicht — stelt verzoeker zich subsidiair op het standpunt dat ook bij gebruik van het huidige criterium toepassing moet worden gegeven aan het lex mitior beginsel.

Zoals in bovenstaande al benoemd, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat wel degelijk sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid. De toepasselijkheid van de diverse delicten wordt door de wetgever afhankelijk gesteld van de verwijtbaarheid ten aanzien van het overschrijden van de ambtsinstructie. Indien sprake is van culpoze schending van de ambtsinstructie, dient volgens de wetgever toepassing te worden gegeven aan artikel 372 Sr en alleen bij opzettelijke overtreding van de ambtsinstructie kan toepassing worden gegeven aan de algemene geweldsdelicten. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dus een veranderd inzicht ten aanzien van de strafwaardigheid van geweldgebruik door opsporingsambtenaren, indien het gaat om grove maar nog niet opzettelijke schendingen van de ambtsinstructie. Indien daarvan sprake is, zijn de bestaande algemene geweldsdelicten onvoldoende toegespitst op de situaties waarin de opsporingsambtenaar handelt ter uitvoering van zijn taak, aldus de wetgever. Dat vervolgens een nieuwe strafbaarstelling wordt voorgesteld met een veel lagere strafbedreiging, duidt ook wel degelijk op een veranderd inzicht omtrent de strafwaardigheid. Net als de invoering van art. 261a Sv.

In bovenstaande is eveneens betoogd dat uit de vaststellingen van het hof in casu niet (zonder meer) volgt dat verzoeker opzettelijk de ambtsinstructie heeft overtreden. Sprake lijkt hooguit te zijn van een culpoze schending van de ambtsplicht ex artikel 372 Sr, waar een veel lagere strafbedreiging op staat. De strafbaarstelling van dat handelen is dus voor verzoeker — in abstracto maar in ieder geval in concrete — gunstiger.

Slotsom

Doordat in deze nog lopende strafzaak art. 372 Sr in werking is getreden, komen art. 1 lid 2 Sr en/of art. 7 lid 1 EVRM in beeld en deze zouden zijn/worden geschonden als het arrest in stand blijft. Dit doordat sprake is van verandering van wetgeving in de voor verzoeker gunstige zin. De ‘elements of the offence’ zijn in het voordeel van verzoeker gewijzigd, te weten van — in casu — art. 287 juncto 45 Sr naar art. 372 Sr. Nu art. 372 Sr — in abstracto en concrete — beduidend gunstiger/‘more lenient’ is dan art. 45 juncto 287 Sr, moet inmiddels eerstgenoemde bepaling worden toegepast. Ook als dat voor het eerst in cassatie is. In ieder geval is sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het gepleegde feit/de onderwerpelijke gedraging.

De rechter naar wie de zaak wordt terug- of verwezen zal dus aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval moeten beoordelen of art. 372 Sr voor verzoeker gunstiger is dan art. 45 juncto 287 Sr. Daarbij moet worden beoordeeld hoe groot verzoekers verwijt ten aanzien van het schenden van het in diens geweldsinstructie bepaalde is. Blijft dat bij een grove verwijtbaarheid (zoals verzoeker van mening is), of is sprake van een opzettelijke, moedwillige overschrijding? In het eerste geval moet art. 372 Sr worden toegepast (als de tenlastelegging nog gewijzigd mag worden), in het tweede geval komen de huidige ten laste gelegde bepalingen aan bod.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mrs. J.S. Nan en S.A.H. Vromen, advocaten te Den Haag, die verklaren tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker.

Den Haag, 25 november 2022

J.S. Nan

S.A.H. Vromen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.