HR, 17-12-2021, nr. 20/03304

Onderdeel I betoogt met name dat het hof bij de beoordeling van de d- en e-grond is uitgegaan van onjuiste juridische uitgangspunten. Onderdeel II richt zich tegen overwegingen en beslissingen over het functioneren van [verweerster] en de al dan niet geboden mogelijkheid tot verbetering daarvan. Onderdeel III komt op tegen het oordeel van het hof over het handelen van [verweerster] rondom haar registratie als medisch specialist. Onderdeel IV bevat een voortbouwklacht.

Het inleidende verzoekschrift in deze procedure is ingediend vóór 1 januari 2020 (zie 3.1), zodat de per die datum ingevoerde cumulatiegrond als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder i, BW niet van toepassing is op deze procedure.16.

Onderdeel I

Subonderdeel I.A richt zich met een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat [betrokkene 6] geen medische missers heeft vastgesteld (rov. 5.12). Geklaagd wordt dat dit oordeel (zonder nadere toelichting) onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de al dan niet veronderstellenderwijs vaststaande conclusies van [betrokkene 6] . Daartoe wijst Radboudumc erop dat [betrokkene 6] 128 van de 290 dossiers in de categorieën 2 t/m 4 heeft onderverdeeld, waarvan 45 (dus 15,6% van het totaal) in de categorieën 3 of 4. Bij laatstgenoemde categorieën betreft het in alle gevallen ernstig tekortschieten ten opzichte van de norm van goed hulpverlenerschap of zelfs (potentiële) calamiteiten en dat betreft ‘medische missers’, aldus Radboudumc.

De met dit subonderdeel I.A bestreden overweging luidt als volgt:

“5.12 (…) [betrokkene 6] heeft het over “rommeldingen” en heeft geen medische missers vastgesteld. (…)”

Ik stel voorop dat deze overweging (en de daarop gerichte klacht) niet draait om de vraag óf [verweerster] medische missers heeft begaan, maar enkel om de vraag of [betrokkene 6] zulks – anders dan het hof overweegt – heeft vastgesteld.

De overweging van het hof is kennelijk gebaseerd op het telefoongesprek tussen [verweerster] en [betrokkene 6] van 28 februari 2020, waarin zij de schriftelijke reactie van [verweerster] op de bevindingen van de stafleden en [betrokkene 6] hebben besproken (rov. 3.29). In dat gesprek, waarvan [verweerster] heimelijk een opname heeft gemaakt, heeft [betrokkene 6] zich als volgt uitgedrukt:17.

“Er zijn weinig echt grote calamiteiten…bijna eigenlijk… amper calamiteiten. Weinig echt grote fouten. Maar met name allemaal enorm veel kleine rommeldingetjes. En veel verwijten van patiënten.”

Vergelijkbare opmerkingen vallen te lezen in het door [betrokkene 6] opgestelde verslag van dit hoor en wederhoorgesprek (rov. 3.30).18.Daarin beschrijft [betrokkene 6] immers als belangrijkste problemen in het functioneren van [verweerster] : ‘de slordigheid, miscommunicatie met patiënten, niet nakomen van afspraken, verkeerde therapiekeuzes, en onoplettendheid met betrekking tot laboratoriumuitslagen’.

Het is in dit kader dat het hof tot het feitelijke oordeel is gekomen dat [betrokkene 6] geen ‘medische missers’ heeft vastgesteld. Die term wordt overigens ook niet gebezigd in het rapport van 18 maart 2020.19.

Daar staat tegenover dat [betrokkene 6] enkele maanden later, in zijn brief aan [betrokkene 1] van 21 juni 2020, het volgende schrijft:20.

“Op de meeste punten leverde het verweer van [verweerster] geen rechtvaardiging op voor haar behandelkeuze en de daarbij geconstateerde (ernstige) tekortkomingen in de geleverde zorg.”

Kortom, een andere uitleg van de op dit punt betrekking hebbende gedingstukken zou mogelijk zijn geweest. Onbegrijpelijk acht ik dit feitelijke oordeel van het hof echter niet. En dat is de maatstaf. Daarom faalt subonderdeel I.A.

Subonderdeel I.B klaagt allereerst dat het hof heeft nagelaten om twee essentiële stellingen van Radboudumc te beoordelen. De onderbouwing van de e-grond berust op vijf pijlers (rov. 5.9), maar bij zijn beoordeling heeft het hof geen acht geslagen op pijler a. (‘het rapport en advies van de Commissie onderzoek van 12 september 2019’) en maar gedeeltelijk op pijler d. (‘de constateringen van [betrokkene 1] tijdens de periode vanaf 23 augustus 2019’).

Wat betreft pijler a. ontbeert de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft het rapport en advies van de Commissie Onderzoek wel degelijk bij de beoordeling van de e-grond betrokken. Sterker nog, het hof gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van het rapport maar oordeelt dat hieruit niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat sprake is van zodanig ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] dat van Radboudumc in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zo volgt uit rov. 5.12. Zie ik het goed, dan bedoelt het hof met ‘twee rapporten’ en ‘de rapporten’ (in rov. 5.12, de 3e en 4e regel) het rapport van de Commissie Onderzoek (het advies van 12 september 2019 met het daaraan ten grondslag liggende rapport) en het rapport van 18 maart 2020, waarop het kritische commentaar van [betrokkene 7] betrekking heeft. Voor zover Radboudumc wil betogen dat het hof met de ‘twee rapporten’ zou hebben bedoeld de eindversie van het rapport van 18 maart 2020 en de eerdere versie van 28 november 2019 kan zij daar niet in worden gevolgd. De eindversie moet immers worden geacht de eerdere versie te hebben vervangen, daar die eerste versie ziet op de 110 op dat moment onderzochte patiëntdossiers en de eindversie op alle 290 dossiers, waaronder de genoemde 110. Het gebruik van het meervoud (‘rapporten’) impliceert dat het hof ook heeft acht geslagen op een ander rapport, dat dan alleen het rapport en advies van de Commissie Onderzoek van 12 september 2019 kan zijn.

Pijler d. omvat de constateringen van [betrokkene 1] in de periode vanaf de schorsing van [verweerster] (26 augustus 2019). Radboudumc beperkt de hierop gerichte cassatieklacht tot het onbesproken blijven van de analyse van de tegen [verweerster] gerichte klachten,21.die zij in haar beroepschrift als volgt had samengevat (nr. 2.8):

“De acht klachten over [verweerster] hebben betrekking op de bejegening van patiënten, het stelselmatig niet reageren op vragen van patiënten, het stelselmatig niet nakomen van met de patiënten gemaakte afspraken en het verlenen van kwalitatief onvoldoende zorg.”

De inhoud van de klachten over [verweerster] – los van vraag of deze klachten gegrond zijn – overlapt onmiskenbaar met de feiten en omstandigheden die zijn betrokken bij het onderzoek van Radboudumc en bij het rapport van de Commissie Onderzoek.

Bij die stand van zaken valt het beroep van Radboudumc op de ‘analyse’ van de klachten niet te beschouwen als een essentiële stelling waarop het hof nog uitdrukkelijk had moeten responderen. Van een reële kans op een andere beslissing is immers geen sprake: het hof gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van deze rapporten maar oordeelt dat hieruit niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat aan de e-grond is voldaan.

De primaire klachten uit subonderdeel I.B kunnen daarom niet slagen.

Daarnaast bevat dit subonderdeel nog een aantal ‘aanvullende voorwaardelijke’ klachten (cassatieverzoekschrift, ingesprongen tekst op p. 9 en 10). Radboudumc richt een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat de e-grond dient te worden geconcretiseerd en feitelijk te worden onderbouwd aan de hand van waarschuwingsbrieven, gespreksverslagen, interne memo’s en/of e-mailberichten (rov. 5.8, slot).

In deze rov. 5.8 schetst het hof het juridisch kader:

“Primair verzoekt Radboudumc ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Bij een verzoek om ontbinding op de e-grond moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en dat dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het moet gaan om daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid in de zin van schuld aan dat handelen. De mate van verwijtbaar handelen of nalaten is bepalend voor de vraag of sprake is van een redelijke grond. Het gaat hier dus niet om onkunde of onmacht. Op de werkgever rusten de stelplicht en de bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het verwijtbaar handelen. Deze ontslaggrond dient te worden geconcretiseerd en feitelijk te worden onderbouwd aan de hand van waarschuwingsbrieven, gespreksverslagen, interne memo’s en/of e-mailberichten. (…)”

Radboudumc klaagt dat het hof hiermee is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover in het slot van deze overweging besloten ligt dat van verwijtbaar handelen slechts sprake kan zijn als de aan een dergelijk ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten zijn neergelegd in waarschuwingsbrieven, gespreksverslagen, interne memo’s en/of e-mailberichten.

Deze rechtsklacht slaagt niet. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof een limitatieve opsomming van bewijsmiddelen heeft bedoeld. Het hof besteedt immers ook ruimschoots aandacht aan andere bewijsmiddelen, zoals de onjuiste verklaring van [verweerster] van 10 juli 2017 (rov. 5.11, laatste volzin), het rapport van 18 maart 2020 en het advies en rapport van de Commissie Onderzoek.

Anders dan Radboudumc lijkt te veronderstellen, blijkt van een onjuiste rechtsopvatting evenmin uit de wijze waarop het hof de klacht van de huisarts in zijn beoordeling heeft betrokken. De overweging van het hof dat geen verslag is opgemaakt van het gesprek dat [betrokkene 1] en [verweerster] hierover hebben gevoerd, althans dat een dergelijk verslag niet in het geding is gebracht (rov. 5.10), is niet meer dan een feitelijk vaststelling. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de klacht van de huisarts van 9 april 2019 geen rol zou kunnen spelen bij de beoordeling van de e-grond.

Overigens behoefde het hof, gelet op de in rov. 5.9 weergegeven – en in cassatie onbestreden – opsomming van pijlers waarop het ontbindingsverzoek berust, niet afzonderlijk in te gaan op de klacht van de huisarts. Die klacht is immers uitgebreid aan bod gekomen bij de Commissie Onderzoek (pijler a.), zoals Radboudumc ook benoemt in haar cassatieverzoekschrift.22.Daarmee faalt ook de hierop gerichte motiveringsklacht (cassatieverzoekschrift, p. 10, derde alinea).

De overige klachten van subonderdeel I.B slagen daarom evenmin.

Subonderdeel I.C is gericht tegen de rechtsopvatting van het hof dat eventuele onkunde of onmacht – in de zin van tekortschieten ten opzichte van de norm van goed functioneren – als zodanig niet (tevens) verwijtbaar kan zijn (rov. 5.12 en rov. 5.8, voor zover deze opvatting daarin tevens ligt besloten).

Geklaagd wordt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, namelijk dat de d en de egrond zich niet gelijktijdig zouden kunnen voordoen. Deze rechtsopvatting spreekt, aldus Radboudumc, ook uit het vervolg van rov. 5.12, waarin wordt overwogen dat noch in het rapport van 18 maart 2020, noch in de processtukken een ‘onderscheid’ is gemaakt ‘tussen wat nu als disfunctioneren en wat als verwijtbaar handelen in de zin van de e-grond moet worden gezien’. Het hof zegt hiermee in wezen dat Radboudumc een keuze zou hebben moeten maken omdat de beide gronden elkaar zouden uitsluiten. De onjuiste rechtsopvatting van het hof heeft tot gevolg dat het hof ofwel heeft nagelaten de bevindingen uit het rapport van 18 maart 2020 aan de e-grond te toetsen, ofwel heeft verzuimd die bevindingen te toetsen aan de d-grond, aldus Radboudumc. Dit laatste is het onderwerp van de in dit subonderdeel aangevoerde motiveringsklacht.

De klachten berusten op een onjuiste lezing van de in cassatie bestreden beschikking. Het hof heeft niet overwogen, en het ligt ook niet in de bestreden beschikking besloten, dat de d en de egrond zich niet gelijktijdig zouden kunnen voordoen. Met de op twee na laatste volzin van rov. 5.12 (over het ‘onderscheid’) heeft het hof enkel tot uitdrukking gebracht dat Radboudumc niet voldoende duidelijk heeft gesteld welke gedragingen zij [verweerster] dusdanig verwijt dat van Radboudumc in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (egrond) en welke feiten en omstandigheden ten grondslag worden gelegd aan de vermeende ongeschiktheid van [verweerster] tot het verrichten van de bedongen arbeid (dgrond). Daarmee is overigens niet gezegd dat het niet mogelijk zou zijn dat bepaalde feiten en omstandigheden beide ontslaggronden kunnen dragen.

Hierop stuit de rechtsklacht af. Datzelfde geldt voor de daarop voortbouwende motiveringsklacht.

Subonderdeel I.D heeft als opschrift ‘De maatstaf voor beoordeling van het medisch-inhoudelijk functioneren van [verweerster] in de sleutel van de d- en de e-grond’ en richt zich tegen gedeeltes van rov. 5.10, 5.12 en 5.21, welke laatste overweging onderdeel is van de door het hof gegeven redenen waarom niet is voldaan aan de g-grond. Het subonderdeel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

De rechtsklacht wordt opgeworpen voor zover het hof zich heeft aangesloten bij de in het rapport van [betrokkene 7] gepropageerde bewijsmaatstaf.23.In dat geval gaat het hof (a) uit van een onjuiste (want te zware) maatstaf inzake de bewijslast die op de werkgever rust ter zake van de feiten en omstandigheden die hij aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, en/althans (b) miskent het hof de beoordelingsruimte die een werkgever heeft ter zake van de vraag of sprake is van verwijtbaar handelen of disfunctioneren.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof zich zou hebben aangesloten bij een bewijsmaatstaf die in het rapport van [betrokkene 7] zou zijn gepropageerd. Integendeel, het hof heeft in rov. 5.6 – in cassatie terecht onbestreden – het uitgangspunt vooropgesteld dat de wettelijke bewijsregels ook van toepassing zijn in procedures tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aldaar overweegt het hof voorts, onder verwijzing naar de Mediant-beschikking,24.dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden moet stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Ook benadrukt het hof dat niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar dat ermee kan worden volstaan deze aannemelijk te maken. Toegespitst op de door Radboudumc primair verzochte ontbinding op de egrond heeft het hof in rov. 5.8 overwogen dat de werkgever aannemelijk moet maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en dat dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Langs deze lijnen heeft het hof vervolgens beoordeeld of de situatie als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder e, BW zich voordoet (rov. 5.10-5.12). Uiteindelijk is het hof op dit punt tot de slotsom gekomen dat Radboudumc niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] dat niet langer van Radboudumc gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (rov. 5.12).

De motiveringsklacht richt zich tegen het kennelijke – en volgens Radboudumc nergens concreet onderbouwde – oordeel van het hof dat (a) Radboudumc de door haar aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde feiten niet heeft bewezen/voldoende aannemelijk heeft gemaakt, althans (b) in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake is van verwijtbaar handelen althans disfunctioneren aan de zijde van [verweerster] . Radboudumc wijst hierbij, zakelijk weergegeven, op de volgende omstandigheden:

(i) Bij de feitenvaststelling in rov. 3.33 heeft het hof de reactie van [betrokkene 8] op het rapport van [betrokkene 7] weergegeven, die erop neerkomt dat [betrokkene 7] methodologische uitgangspunten niet in acht genomen hoeven te worden bij de kwalitatieve beoordeling van verleende zorg aan oncologische patiënten.

(ii) Het hof geeft in rov. 5.10 de visie van [betrokkene 7] weer, gevolgd door de overweging dat [betrokkene 8] meent dat de door [betrokkene 7] gehanteerde uitgangspunten niet gelden voor een onderzoek naar patiëntenzorg.

(iii) [betrokkene 7] volstaat in reactie op de reactie van [betrokkene 8] met een blote herhaling van haar eerdere standpunt.25.

(iv) [betrokkene 7] is eenzijdig benaderd namens [verweerster] en spreekt als partijdeskundige, maar het hof geeft zich daarvan nergens in enigerlei vorm rekenschap.

(v) Het dossieronderzoek dat heeft geresulteerd in het rapport van 18 maart 2020 maakte in zekere zin de kern uit van het hoger beroep, zodat het partijdebat zonder meer noopte tot een deugdelijke en inhoudelijke motivering van het oordeel over de precieze status van en omgang met dat onderzoek en het rapport.

Het is tegen deze achtergrond, aldus Radboudumc, dat het hof het rapport van 18 maart 2020 over de onderzochte patiëntendossiers niet integraal van tafel heeft mogen vegen met een enkel ‘onder meer gelet op hetgeen [betrokkene 7] heeft aangevoerd’ (rov. 5.12).

De motiveringsklacht uit dit subonderdeel richt zich tegen een bewijsoordeel van het hof. Het hof oordeelt in rov. 5.12 (net onder het midden) dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van daden of gedragingen van [verweerster] waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid in de zin van schuld. Bij deze oordeelsvorming heeft het hof zowel het rapport en advies van de Commissie Onderzoek als het rapport van 18 maart 2020 betrokken (zie hiervoor de bespreking van subonderdeel I.B), waarbij het hof de meeste waarde lijkt te hebben gehecht aan dat laatste rapport. Dat acht ik juist omdat in dát rapport het meest concreet is onderzocht of, en zo ja in welke mate, [verweerster] ‘medische missers’ heeft begaan. Naast dit rapport zelf heeft het hof de bevindingen van [betrokkene 7] én de reactie daarop van [betrokkene 8] in zijn oordeel betrokken en kennelijk de door [betrokkene 7] geuite kritiek op het uitgevoerde onderzoek naar de patiëntendossiers het meest overtuigend geacht.

Het hof heeft aldus de met (i), (ii) en (iii) aangeduide omstandigheden in zijn oordeel betrokken. Mede gelet op de vrijheid van de feitenrechter ten aanzien van de waardering van bewijs, acht ik de uitkomst van deze weging niet onbegrijpelijk. Óf omstandigheid (iii) (‘blote herhaling’) recht doet aan de reactie van [betrokkene 7] , kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.26.

De met (iv) aangeduide omstandigheid kan evenmin leiden tot het slagen van deze motiveringsklacht: het hof was niet gehouden om uitdrukkelijk te overwegen dat [betrokkene 7] eenzijdig door [verweerster] is benaderd, nu geen enkele aanleiding bestaat om aan te nemen dat het hof dit niet voor ogen heeft gehad. Kortom, mijns inziens heeft het hof zijn bewijsoordeel in het licht van het partijdebat voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat het rapport van 18 maart 2020, zoals Radboudumc met punt (v) onder de aandacht brengt, in zekere zin de kern van het hoger beroep uitmaakte, ook omdat het nog niet voorlag toen op 3 december 2019 de mondelinge behandeling ten overstaan van de kantonrechter plaatsvond.

Kortom, ook subonderdeel I.D slaagt niet. Daarmee faalt het eerste onderdeel van het middel in zijn geheel.

Onderdeel II

In het tweede onderdeel staat de d-grond centraal. Het gaat daarbij om de vraag of disfunctioneren (in de zin van onkunde of onmacht) is aangetoond. Het opschrift van onderdeel II luidt: ‘De ‘beginperiode’ en het bieden van mogelijkheden tot verbetering’ en het richt zich op enkele vaststellingen van het hof over de periode vanaf het jaargesprek van [verweerster] van 15 februari 2019 (zie 0) tot na kennisneming van de bevindingen van de Commissie Onderzoek van 12 september 2019 (zie 0).

Subonderdeel II.A bevat een motiveringsklacht. Geklaagd wordt dat in rov. 5.10 en 5.16 besloten ligt de vaststelling van het hof dat de vóór 20 juni 2019 door Radboudumc op [verweerster] geuite kritiek (a) niet zag op de patiëntenzorg, en/of (b) niet zodanig was dat van tekortschietend functioneren kan worden gesproken. Deze overwegingen zijn onbegrijpelijk zonder nadere toelichting, die ontbreekt, aldus Radboudumc.

Zie ik het goed, dan richt deze klacht zich met name op de oordelen van het hof dat 20 juni 2019 het eerste moment is dat Radboudumc het functioneren van [verweerster] als onvoldoende bestempelt (rov. 5.10) en dat dit gesprek de eerste uiting is van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg (rov. 5.16).27.

[verweerster] is vanaf 1 april 2012 werkzaam als staflid van de afdeling medische oncologie. In de periode tot begin 2019 was [betrokkene 2] afdelingshoofd en ontvangt [verweerster] steeds goede beoordelingen. Op 1 februari 2019 wordt [betrokkene 1] , tot dan toe een directe collega van [verweerster] , afdelingshoofd. Het hof heeft overwegingen geweid aan de vijf gesprekken die vanaf dat moment tot en met 20 juni 2019 met [verweerster] zijn gevoerd.

Bij het gesprek op 20 juni 2019 krijgt [verweerster] te horen dat er vier voorbeelden zijn ontvangen van inadequaat handelen van [verweerster] met betrekking tot patiëntenzorg en dat dit voor Radboudumc aanleiding is om het functioneren van [verweerster] als internist-oncoloog te laten toetsen.

De vraag is aldus of het hof voldoende begrijpelijk heeft kunnen oordelen (i) dat niet reeds tijdens een van de vier eerdere gesprekken het functioneren van [verweerster] als onvoldoende is bestempeld, en (ii) dat niet reeds tijdens die gesprekken serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg zijn geuit. Naar mijn mening is dat het geval. Ik bespreek daartoe de vier gesprekken in chronologische volgorde.

Op 15 februari 2019 vindt het eerste gesprek plaats en op 6 maart 2019 het vervolggesprek. In de verslaglegging van deze gesprekken (zie rov. 3.8) is onder meer opgenomen, onder het kopje ‘persoonlijke afspraken’:

“- [verweerster] trekt aan de bel als ze vastloopt in de patiëntenzorg”

en onder het kopje ‘algemene afspraken’:

“Poli’s boek je in principe vol en worden in principe niet gesloten. Ga je één of twee weken op vakantie, dan boek je een extra poli. Bij drie weken vakantie boek je twee extra poli’s.Wanneer je een ernstig zieke patiënt hebt, dan bespreek je die met [betrokkene 1] .”

Begrijpelijkerwijs constateert het hof dat over verbeterpunten is gesproken. De overweging van het hof dat uit de verslaglegging niet duidelijk is dat het om méér ging dan enkele punten, veelal op het vlak van werkorganisatie en de administratieve aspecten van het werk, acht ik niet onbegrijpelijk. Datzelfde geldt voor de overweging dat uit de gemaakte afspraken geenszins volgt dat sprake was van een tekortschietende zorgverlener, maar van zaken die beter kunnen.

Het derde gesprek heeft betrekking op de e-mail van 9 april 2019 waarin een huisarts uit de regio Nijmegen bij [betrokkene 1] zijn beklag heeft gedaan over [verweerster] (rov. 3.10). [betrokkene 1] is hierover, naar haar zeggen, met [verweerster] in gesprek gegaan. Nu van dit gesprek geen verslag is opgemaakt (rov. 5.10), acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof deze gelegenheid niet heeft aangemerkt als een uiting van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg: in het cassatieverzoekschrift wordt ook niet verwezen naar stellingen van die strekking die in feitelijke instanties zouden zijn geponeerd. Evenmin acht ik het onbegrijpelijk dat het hof niet tot het oordeel is gekomen dat in dit gesprek het functioneren van [verweerster] als onvoldoende zou zijn bestempeld.

Op 5 juni 2019 vond een vierde gesprek plaats. Net als bij de jaargesprekken was hierbij ook [betrokkene 3] aanwezig. Het verslag van dit gesprek (hiervoor weergegeven in 2.10) betreft onder het tweede gedachtestreepje nog niet inhoudelijk beoordeelde klachten. Gelet daarop is niet onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat in dit gesprek het functioneren van [verweerster] niet als onvoldoende is bestempeld. Het kennelijke (en: feitelijke) oordeel van het hof dat dit nog geen uitingen zijn van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg, kan de toets der begrijpelijkheid mijns inziens doorstaan. Het hof behoefde dit niet nader te motiveren, gelet op de – feitelijke en mijns inziens niet onbegrijpelijke – overweging dat de opsomming uit de brief verbeterpunten betreft, maar geen halszaken. Tegen die achtergrond heeft het hof de zinsnede ‘dat wij ons zorgen maken over jouw functioneren als medisch specialist’ (eerste volzin uit citaat) en de door collega’s doorgegeven klachten (tweede gedachtestreepje) kennelijk niet opgevat als een uiting van serieuze zorgen. Dat een andere uitleg van dit gespreksverslag evenzeer mogelijk zou zijn geweest, betekent niet dat de gegeven uitleg onbegrijpelijk is.

Subonderdeel II.A faalt.

Subonderdeel II.B bevat een motiveringsklacht die zich richt op de overweging van het hof in rov. 5.16, dat Radboudumc de tussenstap van een verbetermogelijkheid heeft overgeslagen. Voor zover dit ziet op de periode voorafgaand aan de op 23 augustus 2019 aangezegde non-actiefstelling, is deze overweging zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Radboudumc stelt dat de vaststaande feiten duidelijk maken dat wel degelijk een verbetermogelijkheid is geboden en wijst daartoe op de concrete verbeterafspraken uit de gesprekken van 15 februari en 6 maart 2019, op het gesprek van 5 juni 2019 waarin met zoveel woorden opnieuw verbeterafspraken zijn gemaakt, en op de omstandigheid dat [verweerster] nog tot 23 (respectievelijk 26) augustus 2019 de gelegenheid heeft gehad om verbetering te tonen op de door Radboudumc expliciet uitgesproken ‘zorgen’ over haar ‘functioneren als medisch specialist’, waaronder uitdrukkelijk moest worden begrepen de door [verweerster] verleende patiëntenzorg.

Zo het falen van subonderdeel II.A niet reeds meebrengt dat ook subonderdeel II.B faalt, geldt het volgende.

In rov. 5.16 overweegt het hof dat Radboudumc de ‘in rov. 5.15 beschreven’ tussenstap heeft overgeslagen. Daar plaatst het hof een aantal algemene vooropstellingen voor gevallen waarin sprake is van een vermoeden van niet goed functioneren. Het hof overweegt onder meer dat – gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben en mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap – moet worden aangenomen ‘dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.’ Hieraan voegt het hof toe dat bijvoorbeeld ook duidelijk moet zijn welke termijn de werknemer krijgt om zich te verbeteren, hoe de werkgever de werknemer daarbij zal helpen en wat de consequenties zijn als de werknemer er niet in slaagt zich te verbeteren binnen de gestelde termijn. Ook overweegt het hof dat het contact gericht moet zijn op verbetering en niet op het registreren of rapporteren van disfunctioneren.

Het hof heeft vastgesteld dat tijdens de gesprekken van 15 februari, 6 maart en 5 juni 2019 verbeterpunten zijn besproken (rov. 5.10 en 5.16),28.maar ook dat (i) tijdens die gesprekken het functioneren van [verweerster] nog niet als onvoldoende is bestempeld (rov. 5.10) en dat (ii) deze gesprekken geen uitingen zijn van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg (rov. 5.16). De met (i) en (ii) aangeduide overwegingen zijn in cassatie weliswaar bestreden, maar tevergeefs (zie mijn bespreking van subonderdeel II.A).

Tegen deze achtergrond is het zeker niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de tussenstap van een verbetermogelijkheid is overgeslagen, oftewel dat Radboudumc niet oprecht heeft ingezet op verbetering van het functioneren van [verweerster] door haar daartoe een serieuze en reële mogelijkheid te bieden. Dat wordt niet anders doordat [verweerster] , zoals Radboudumc in cassatie nog stelt, nog tot haar non-actiefstelling de gelegenheid zou hebben gehad om verbetering te tonen. Daarmee faalt subonderdeel II.B.

Subonderdeel II.C komt eveneens op tegen de overweging van het hof dat Radboudumc de tussenstap van een verbetertraject heeft overgeslagen, voor zover daarin besloten ligt dat Radboudumc aan [verweerster] onvoldoende mogelijkheden tot verbetering heeft geboden althans onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat zij van [verweerster] precies verwachtte. Dit oordeel van het hof miskent wat in van een werkgever als Radboudumc mag worden verwacht aan hulp, ondersteuning en begeleiding ter verbetering van het functioneren van een werknemer als [verweerster] , een hooggekwalificeerd medisch specialist in een academisch ziekenhuis. Het kennelijke oordeel is in elk geval zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

Radboudumc stelt voorts dat de vooropstelling in rov. 5.15 (zie 4.47) te categorisch is geformuleerd en onvoldoende is toegespitst op de omstandigheden van het geval, gelet op de Ecofys-beschikking van de Hoge Raad.29.Radboudumc betoogt dat in bepaalde gevallen vooral initiatief van de werknemer zélf mag worden verwacht en dat de werkgever primair een signalerende en faciliterende functie heeft. Radboudumc brengt naar voren dat zij zich expliciet en herhaaldelijk heeft beroepen op de eigen verantwoordelijkheid van [verweerster] door herhaaldelijk te hebben gewezen op het document ‘De Radboud manier van werken’, op de binnen de afdeling Medische Oncologie gemaakte afspraken en op de, mede hieruit sprekende, eigen verantwoordelijkheid van [verweerster] . Het hof heeft deze omstandigheden van het geval nergens kenbaar betrokken in zijn beoordeling van hetgeen in de bewuste periode van [verweerster] mocht worden verwacht. Dat getuigt van een miskenning van de Ecofys-maatstaf, althans is het oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus Radboudumc.

Ik meen dat de klacht niet slaagt. De Hoge Raad heeft in de Ecofys-beschikking ten aanzien van een ontbinding op de dgrond het volgende overwogen (mijn onderstreping en ingevoegde romeinse cijfers, A-G):

“4.1.2 (…) is onder meer vereist dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer. (…)

4.1.3 De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen (i) de aard, de inhoud en het niveau van de functie, (ii) de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, (iii) de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, (iv) de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, (v) de duur van het dienstverband, (vi) wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, (vii) de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en (viii) de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.”

Het hangt dus af van de omstandigheden van het geval welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer. Daartoe noemt de Hoge Raad acht gezichtspunten die hierbij onder meer een rol kunnen spelen. Dit sluit aldus niet uit dat ook andere aspecten in de oordeelsvorming kunnen en mogen worden betrokken,30.terwijl de feitenrechter ook niet verplicht is om in zijn beschikking elk van de gezichtspunten te behandelen. Bij het hanteren van deze gezichtspunten moet overigens niet uit het oog worden verloren waar het daadwerkelijk om gaat: heeft de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren, door daartoe serieus en reëel gelegenheid te bieden?

Hoewel de Hoge Raad dat niet met zoveel woorden overweegt, is evident dat vereist is dat het de werknemer duidelijk wordt gemaakt welke gedragingen naar het oordeel van de werkgever verbetering behoeven.31.Het is in dat kader dat het hof in rov. 5.15 vooropstelt dat een vermoeden van niet goed functioneren met een werknemer zal moeten worden besproken en dat heel concreet kenbaar gemaakt zal moeten worden welk handelen of nalaten verbetering behoeft. Ook de rest van rov. 5.15 sluit zeer nauw aan bij (en bouwt op een begrijpelijke wijze voort op) de Ecofys-beschikking. Anders dan Radboudumc stelt, is geen sprake van te categorische formuleringen. De overwegingen van het hof bieden immers voldoende ruimte om alle omstandigheden van het geval te laten meewegen. Ter illustratie: dat het hof overweegt dat bijvoorbeeld ook duidelijk moet zijn hoe de werkgever de werknemer zal helpen, betekent niet dat het hof bepaalde algemene eisen zou stellen aan de inhoud van de ondersteuning. Gelet de Ecofys-beschikking is het nu juist van de omstandigheden van het geval afhankelijk welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht. Evenmin bieden de overwegingen van het hof een aanknopingspunt voor de gedachte dat werknemers geen eigen verantwoordelijkheid zouden hebben.

Tegen deze achtergrond is het hof tot het oordeel gekomen dat Radboudumc [verweerster] niet serieus en reëel gelegenheid tot verbetering heeft geboden (in de woorden van het hof: ‘de hiervoor in 5.15 beschreven tussenstap van een verbetermogelijkheid [heeft] overgeslagen’. Daarbij heeft te gelden – ook in cassatie, nu de klachten uit subonderdeel II.A niet slagen – dat er slechts een betrekkelijk korte periode van ongeveer twee maanden zit tussen de eerste uiting van serieuze zorgen over [verweerster] ’s functioneren in de patiëntenzorg (op 20 juni 2020, na zeven jaar dienstverband met goede beoordelingen) en de aanzegging van haar op non-actiefstelling op 23 augustus 2022.

Het hof motiveert in rov. 5.16 waarom het van oordeel is dat Radboudumc de tussenstap van het bieden van een verbetermogelijkheid heeft overgeslagen. Daartoe overweegt het hof onder meer dat de vier nieuwe klachten die tijdens het gesprek op 20 juni 2019 zijn besproken, aanleiding zijn voor de afdelingsleiding om in overleg met de afdeling HR een traject op te starten ‘om het functioneren van [verweerster] objectief en onafhankelijk te toetsen om tot concrete verbeterdoelstellingen te komen, waarbij [verweerster] ondersteuning zal ontvangen die gefaciliteerd wordt door de afdeling.’ In het vervolg van rov. 5.16 ligt besloten dat het nimmer tot concrete verbeterdoelstellingen is gekomen, hoewel [verweerster] op 22 juni 2019 om een formeel begeleidingstraject heeft gevraagd. De volgende stap is immers de brief van 4 juli 2019 aan de Commissie Onderzoek, waarna [betrokkene 1] op 16 augustus 2019 tegen de Commissie Onderzoek heeft gezegd dat zij meent dat een verbeterplan moet worden opgesteld op basis van het inhoudelijke advies van die commissie. Mijns inziens ligt in het voorgaande besloten dat kennelijk op 16 augustus 2019 nog steeds niet een serieuze en reële gelegenheid aan [verweerster] was geboden. Het zal met de vakantie van [verweerster] te maken hebben dat de bestreden beschikking, net als het cassatieverzoekschrift, geen enkel aanknopingspunt biedt dat in de week tussen dit gesprek en de op non-actiefstelling op 23 augustus 2019 nog in dit kader relevante gebeurtenissen hebben plaatsgevonden. Mijns inziens stranden reeds hierop alle klachten uit subonderdeel II.C.

Ook overigens zijn de in subonderdeel II.C geformuleerde verwijten niet terecht. Zo blijkt nergens uit dat het hof de eigen verantwoordelijkheid van [verweerster] zou hebben miskend. Die eigen verantwoordelijkheid kan uiteraard een rol spelen bij de vraag welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van een werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer. Dat alles dient blijkens de Ecofys-beschikking echter ‘slechts’ ter invulling van het in de dgrond besloten liggende vereiste dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. Of in bepaalde gevallen de werkgever primair een signalerende en faciliterende functie heeft (zoals Radboudumc in cassatie stelt),32.kan in het midden blijven nu deze functies niet in de plaats kunnen komen van het Ecofys-vereiste dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. Het primaat ligt bij de werkgever en die kan die verantwoordelijkheid niet eenzijdig afschuiven op de werknemer.33.Zo bezien heeft het hof in rov. 5.14 voldoende aandacht besteed aan de betreffende stellingen van Radboudumc, zodat de klacht over het passeren daarvan faalt.

Radboudumc stelt nog dat zij zich in feitelijke instanties expliciet en herhaaldelijk heeft beroepen op de eigen verantwoordelijkheid van [verweerster] ‘op dit punt’,34.waarmee naar ik aanneem wordt gedoeld op het van [verweerster] te verwachten initiatief om haar functioneren te verbeteren. Van de in het cassatieverzoekschrift genoemde vindplaatsen35.zijn enkel in de pleitaantekeningen in eerste aanleg stellingen te vinden die deze klacht van een feitelijke grondslag zouden kunnen voorzien. Daar wordt onder meer gesteld dat het voor de hand zou hebben gelegen dat [verweerster] ‘zelf met een concreet verbeterplan was gekomen in plaats van de verantwoordelijkheid hierover uitsluitend bij een ander te willen leggen.’ Het komt mij voor dat deze stellingen in een ander verband zijn ingenomen, namelijk ter onderbouwing van hetgeen Radboudumc aan [verweerster] verwijt in het kader van de egrond, of wellicht (mede) in het kader van de ggrond. In eerste aanleg heeft immers geen debat plaatsgevonden over de vereisten voor een ontslag wegens disfunctioneren (d-grond), zodat het hof niet met recht kan worden verweten niet op de op deze vindplaats geponeerde stellingen te zijn.

In zijn oordeelsvorming heeft het hof elk van de door de Hoge Raad in de Ecofys-beschikking aangedragen gezichtspunten betrokken. De hierna door mij aangehaalde overwegingen van het hof zijn overigens niet uitputtend (zo geeft het hof op veel meer plaatsen in zijn beschikking er blijk van te hebben onderkend dat [verweerster] een medisch specialist is). De nummering hieronder sluit aan bij de invoegingen in het citaat weergegeven hiervoor in 0:

(i) De aard, de inhoud en het niveau van de functie. Het hof overweegt dat het logisch is dat Radboudumc hoge eisen stelt aan al haar medewerkers, dus ook aan stafleden zoals [verweerster] (rov. 5.14);

(ii) De bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring. Het hof overweegt dat [verweerster] zeven jaar lang goede beoordelingen heeft ontvangen (rov. 5.10 en 5.16);

(iii) De aard en de mate van de ongeschiktheid van de werknemer. Het hof onderkent dat het gaat om serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg, maar dat niet is gebleken van medische missers van zodanige ernst dat verbetering niet meer te verwachten was (rov. 5.16) en overweegt dat niet vaststaat dat [verweerster] een slechte arts is (rov. 5.17);

(iv) De duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld. Tussen de eerste uiting van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg en de non-actiefstelling zit een betrekkelijk korte periode van ongeveer twee maanden (rov. 5.16);

(v) De duur van het dienstverband. Zie hiervoor onder (ii);

(vi) Wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren. Tijdens de jaargesprekken in 2019 is wel gesproken over verbeterpunten, maar uit de verslaglegging is niet duidelijk dat het om meer ging dan enkele toen besproken punten. In de periode van ongeveer twee maanden sinds de eerste uiting van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg (dus tot aan de non-actiefstelling) is ten onrechte geen verbetertraject ingezet ten aanzien van die zorgpunten (rov. 5.16);

(vii) De mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering. Het hof heeft overwogen dat [verweerster] sommige punten direct na de jaargesprekken heeft opgepakt. Ook heeft het hof onder ogen gezien dat [betrokkene 1] zich in het gesprek met de Commissie Onderzoek op 16 augustus 2019 heeft afgevraagd of [verweerster] coachbaar is en of zij zelfreflectie zal krijgen. Eveneens heeft het hof bij zijn oordeelsvorming betrokken dat [verweerster] op 22 juni 2019 om een formeel begeleidingstraject zou hebben gevraagd (rov. 5.16); en

(viii) De aard en omvang van het bedrijf van de werkgever. Radboudumc is een academisch ziekenhuis voor wie de zorg voor patiënten centraal staat (rov. 5.14).

Op het voorgaande stuiten alle klachten van subonderdeel II.C af.

Subonderdeel II.D richt zich op de overwegingen van het hof in rov. 5.16 en 5.17 (vgl. 3.10 hiervoor) dat Radboudumc na kennisneming van de bevindingen van de Commissie Onderzoek van 12 september 2019 aan [verweerster] een verbetertraject had moeten aanbieden, in welke context het hof opmerkt dat [verweerster] zelf om een verbetertraject zou hebben gevraagd, waarmee zij ‘in elk geval’ blijk zou hebben gegeven van de ‘wil om problemen aan te pakken’. De stelling dat [verweerster] ‘niet coachbaar is’, zo vervolgt het hof, ‘gebaseerd op een niet beproefd vermoeden en daarom onvoldoende onderbouwd’.

Allereerst wordt in dit subonderdeel geklaagd dat uit deze overwegingen de onjuiste rechtsopvatting spreekt dat ‘als (lees: reeds om de enkele reden dat) een werknemer om een verbetertraject vraagt, een verbetertraject moet worden geboden, en dat nooit van een verbetertraject mag worden afgezien als de mogelijkheid van verbetering niet is beproefd.’ Ook zou uit de bestreden overwegingen blijken dat het hof heeft miskend dat onder omstandigheden van een verbetertraject kan worden afgezien, waartoe Radboudumc wijst op gevallen waarin sprake is van onvoldoende zelfreflectie bij de werknemer waardoor een verbetertraject bij voorbaat zinloos is en dus ook een met de mond beleden bereidheid tot het ondergaan van een verbetertraject niet hoeft te worden gehonoreerd.

Deze rechtsklachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat nooit van een verbetertraject mag worden afgezien als de mogelijkheid van verbetering niet is beproefd. Het hof is daarentegen van oordeel dat Radboudumc, in de gegeven omstandigheden en gelet op het uitgangspunt dat een werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet bieden, een verbetertraject had moeten opzetten. Reeds hieruit volgt dat het hof in geval van [verweerster] een dergelijk traject dus niet bij voorbaat zinloos acht. Evenmin ligt in het oordeel van het hof besloten dat een werknemer die zelf om een verbetertraject vraagt, om die enkele reden een verbetertraject moet worden geboden. Het hof heeft overwogen dat uit het verzoek van [verweerster] om een formeel verbetertraject blijkt van [verweerster] ’s wil om problemen aan te pakken en is dus van oordeel dat hier sprake is van een daadwerkelijke bereidheid tot verbetering. Deze overweging van het hof past bij het zevende gezichtspunt uit de Ecofys-beschikking: de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering.

Subonderdeel II.D bevat verder de motiveringsklacht dat het oordeel dat aan [verweerster] een verbetertraject diende te worden geboden onbegrijpelijk is in het licht van een aantal feiten en omstandigheden, die het hof ex nunc diende te beoordelen. Radboudumc wijst daartoe op (i) een verklaring van [betrokkene 1] bij de Commissie Onderzoek, (ii) een verklaring van [betrokkene 1] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, (iii) het advies en rapport van de Commissie Onderzoek, (iv) een constatering van [betrokkene 6] , en (v) uitlatingen van [verweerster] .36.

Ook deze klaagt slaagt niet. De gemeenschappelijke deler van de stellingen die ter ondersteuning van deze motiveringsklacht naar voren worden gebracht is het vermeende gebrek aan zelfreflectie bij [verweerster] . Daarbij kan men zich afvragen of het feit dat iemand verweer voert tegen aantijgingen van disfunctioneren met zich meebrengt dat die persoon niet in staat is tot zelfreflectie.37.Maar ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat [verweerster] een gebrek aan zelfreflectie heeft, is het in het licht van de overige omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Radboudumc aan [verweerster] (desalniettemin) een verbetertraject had moeten bieden. Het hof heeft hierbij in het bijzonder waarde gehecht aan de omstandigheid dat [betrokkene 1] tijdens haar gesprek met de Commissie Onderzoek kenbaar heeft gemaakt dat het haar bedoeling was een verbetertraject op te zetten (rov. 5.16 en 5.17)38.en daaruit afgeleid dat [betrokkene 1] kennelijk niet meende dat het vermeende gebrek aan zelfreflectie dit per definitie zou blokkeren. Dit laatste strookt ook met de in rov. 5.16 aangehaalde verslaglegging van het gesprek van 20 juni 2019, waarin valt te lezen dat vier nieuwe klachten aanleiding vormen voor de afdelingsleiding om in overleg met de afdeling HR een traject op de starten ‘om het functioneren van [verweerster] objectief en onafhankelijk te toetsen om tot concrete verbeterdoelstellingen te komen, waarbij [verweerster] ondersteuning zal ontvangen die gefaciliteerd wordt door de afdeling.’ Ten overvloede wijs ik er nog op dat er geen rechtsregel bestaat op grond waarvan bij een (gebleken) gebrek aan zelfreflectie nimmer een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering van het functioneren van een werknemer zou hoeven te worden geboden: ook dan zal dit afhangen van de omstandigheden van het geval.

Dit subonderdeel bevat tot slot nog de klacht dat het hof de observaties van [betrokkene 6] over de mate van zelfreflectie van [verweerster] niet kenbaar heeft betrokken in zijn beantwoording van de vraag of Radboudumc op basis van de omstandigheden ten tijde van de beschikking van het hof aan [verweerster] een verbetertraject diende aan te bieden. Radboudumc heeft hier het oog op de volgende zin uit het door [betrokkene 6] opgestelde verslag van het wederhoorgesprek met [verweerster] :39.‘In het gesprek met [verweerster] werd mij duidelijk dat ze onvoldoende inzicht heeft in het eigen functioneren en dat anderen altijd de schuld hebben.’

Deze klacht bouwt voort op de voorgaande motiveringsklacht en deelt hetzelfde lot om de in 4.65 genoemde redenen. Daarmee faalt subonderdeel II.D.

Subonderdeel II.E bevat opnieuw een motiveringsklacht. Het hof overweegt in rov. 5.16 dat Radboudumc in de klacht van de huisarts van april 2019 ‘kennelijk’ de bevestiging heeft gezien van haar vermoedens ten aanzien van de kwaliteit van de door [verweerster] geleverde zorg en vervolgens ‘in de hoogste versnelling gegaan’ is om ‘bewijzen tegen [verweerster] te verzamelen die dat vermoeden zouden schragen’. In dit oordeel ligt een devaluering besloten van de door Radboudumc in de onderhavige procedure aangevoerde bewijzen, en/of een argument ter onderbouwing van het oordeel dat Radboudumc ten onrechte zou hebben nagelaten (voldoende) verbetermogelijkheden aan [verweerster] te bieden, aldus Radboudumc. Geklaagd wordt dat de overweging van het hof onbegrijpelijk is zonder nadere toelichting, die ontbreekt. In de processtukken van partijen is namelijk geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat Radboudumc na 9 april 2019 actief op zoek zou zijn gegaan naar materiaal dat een reeds bestaand vermoeden zou kunnen bevestigen. Het betreft hier een pure en ontoelaatbare speculatie van het hof, aldus Radboudumc.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan belang, nu de daarin bestreden overweging niet dragend is voor de beslissingen van het hof. Overigens: voor zover het hof op deze plaats tot uitdrukking heeft gebracht dat Radboudumc niet oprecht heeft ingezet op verbetering van [verweerster] sluit dat op niet-onbegrijpelijke wijze aan bij de rest van de bestreden beschikking.

Subonderdeel II.F richt zich met een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat de Commissie Onderzoek [verweerster] als exemplarisch voor haar werkhouding lijkt te hebben aangerekend ‘dat zij zich niet goed op het gesprek had voorbereid, terwijl vast staat dat de zeer korte toegang [die haar door Radboudumc was gegund tot (slechts) haar inbasket]40. [verweerster] daarbij parten had gespeeld’ (rov. 5.17). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is deze overweging onbegrijpelijk, aldus Radboudumc. Het hof gebruikt dit punt om vraagtekens te plaatsen bij de bevindingen en conclusies van de Commissie Onderzoek, terwijl het verwijt van die commissie in de kern was dat [verweerster] zich niet éérder op het gesprek had voorbereid en aldus los stond van de zeer korte toegang tot de relevante systemen vlak vóór het gesprek, aldus Radboudumc.

Deze klacht is gericht tegen een overweging ten overvloede. Het betreft enkel een observatie van het hof (‘lijkt’), die niet redengevend is voor zijn oordelen. Dat volgt genoegzaam uit de beschikking: in rov. 5.17 overweegt het hof dat werkgevers een zekere vrijheid toekomt in de beoordeling of sprake is van onvoldoende functioneren (eerste volzin), maar dat die beoordelingsruimte niet zo groot is dat het alleen aan de werkgever is om te beslissen of een werknemer wel of niet de gelegenheid dient te krijgen zijn functioneren te verbeteren (tweede volzin). Vervolgens overweegt het hof – eveneens onbestreden – dat dit niet anders wordt door het enkele feit dat de interne regels meebrengen dat Radboudumc in beginsel is gehouden het advies van de Commissie Onderzoek te volgen, gevolgd door een eerste overweging ten overvloede: ‘te minder omdat de Commissie Onderzoek zich voor een belangrijk deel heeft gebaseerd op de inbreng die vanuit Radboudumc zelf werd gegeven bij monde van [betrokkene 1] .’ (derde volzin). In aansluiting hierop geeft het hof de met dit subonderdeel bestreden overweging ten overvloede over [verweerster] ’s voorbereiding op haar gesprek met de Commissie Onderzoek op 29 augustus 2019 (vgl. 2.16 hiervoor), daags na haar op non-actiefstelling. Reeds hierom kan deze klacht niet slagen.

Ook overigens acht ik deze overweging van het hof niet onbegrijpelijk. Hierin ligt namelijk het kennelijke oordeel besloten dat het aan [verweerster] en niet aan Radboudumc was om te beslissen op welk moment zij zich wenste voor te bereiden op het gesprek dat zij op 29 augustus 2019 met de Commissie Onderzoek had. In de gegeven omstandigheden is dat oordeel allerminst onbegrijpelijk. [verweerster] heeft in feitelijke instanties immers onweersproken gesteld dat zij de stukken voorafgaand aan haar vakantie globaal heeft doorgenomen en ervoor had gekozen om het gesprek pas na haar vakantie (die naar ik begrijp plaatsvond van 12 tot en met 25 augustus 2019) voor te bereiden, om alle informatie zo vers mogelijk in haar geheugen te hebben, maar dat zij tijdens haar vakantie onverwacht op non-actief is gesteld.41.

Daarmee falen alle klachten van onderdeel II.

Onderdeel III

Het derde onderdeel, met opschrift ‘Registratieperikelen’, valt uiteen in drie subonderdelen. Het richt zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 5.11. Voordat ik de klachten weergeef en bespreek, citeer ik eerst deze rechtsoverweging:

“5.11 Vast staat dat [verweerster] een verwijt kan worden gemaakt ter zake van de registratiekwestie bij het RGS- en het BIG-register. Zij erkent ook dat zij op dit punt niet goed heeft gehandeld. Zij had ervoor moeten zorgdragen dat de registraties in orde waren en had in elk geval Radboudumc moeten laten weten dat door haar toedoen problemen met de registratie waren ontstaan. Anderzijds mocht [verweerster] er op vertrouwen dat dit nalaten geen consequenties zou hebben voor haar dienstverband. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. Uit de e-mailwisseling van 5 en 6 februari 2018 (zie hiervoor onder 3.7) blijkt dat zowel de HR medewerkster [betrokkene 5] , de bedrijfsleider [betrokkene 3] als de vroegere afdelingsvoorzitter [betrokkene 2] in februari 2018 wisten, althans konden weten, dat iets niet in orde was met de registratie van [verweerster] . Het e-mailbericht van 6 februari 2018 heeft als onderwerp: ‘Herregistratie nog niet rond’. [betrokkene 1] heeft ter zitting erkend dat Radboudumc hiermee destijds iets had moeten doen. Inmiddels is het zo dat door Radboudumc dagelijks in plaats van maandelijks kan worden nagegaan of de registratie van haar werknemers in het BIG-register in orde is. Daarbij komt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 4] in maart 2019 het formulier “Checks jaargesprek i.v.m. kwaliteit en veiligheid patiëntenzorg” voor akkoord hebben ondertekend. In het kader van het jaargesprek wordt elk jaar een bevoegdhedencheck uitgevoerd. De registraties waren blijkens deze check in orde. De registratie(s) is (zijn) vervolgens geen onderwerp van gesprek geweest tijdens de jaargesprekken en evenmin bij het gesprek in juni 2019. De registratie is wat betreft de inschrijving in het RGS-register sinds 6 februari 2018 en wat betreft de BIG-registratie sinds 3 april 2018 weer in orde. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Radboudumc de registratiekwestie en daarmee direct samenhangend, de onjuiste verklaring van [verweerster] van 10 juli 2017, waarin zij verklaart bevoegd te zijn alle nodige handelingen te kunnen verrichten, destijds kennelijk niet als ernstig heeft beoordeeld en dan gaat het niet aan deze kwestie ten grondslag te leggen aan het gestelde verwijtbaar handelen in een procedure die maanden later wordt opgestart.”

Subonderdeel III.A bevat de motiveringsklacht dat de overweging dat Radboudumc de registratiekwestie ‘destijds kennelijk niet als ernstig heeft beoordeeld’ onbegrijpelijk is omdat vast staat dat Radboudumc de registratiekwestie destijds (dus: om en nabij 5 en 6 februari 2018) niet in volle omvang heeft beoordeeld. Dat heeft het hof vastgesteld in rov. 5.10, door te overwegen dat [betrokkene 1] pas ‘tijdens het voorbereiden van het gesprek met de Commissie Onderzoek’ (augustus/september 2019) de door [verweerster] gemaakte registratiefouten ‘had geconstateerd’.

Bij bespreking van deze klacht wijs ik er allereerst op dat het hof in rov. 5.10 van de bestreden beschikking niet heeft vastgesteld dat Radboudumc de registratiekwestie in februari 2018 niet in volle omvang heeft beoordeeld, zoals Radboudumc stelt. Dat [betrokkene 1] pas in augustus of september 2019 de gemaakte registratiefouten constateerde, betekent niet noodzakelijkerwijs dat Radboudumc de kwestie niet eerder zou hebben beoordeeld.

Daarnaast berust de klacht mijns inziens op een onjuiste lezing van de beschikking. In de overweging van het hof dat Radboudumc de kwestie destijds kennelijk niet als ernstig heeft beoordeeld, ligt – anders dan het middel lijkt te suggereren – niet besloten dat Radboudumc op dat moment de kwestie ‘in volle omvang’ zou hebben beoordeeld. Daarentegen heeft het hof het oog op de beoordeling zoals die in februari 2018 heeft plaatsgevonden, dus inclusief het destijds achterwege blijven van enig nader onderzoek. Dat feitelijke oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. In elk geval is het niet onbegrijpelijk, gelet op de overweging van het hof dat destijds zowel een HR medewerkster, de toenmalig bedrijfsleider als de vroegere afdelingsvoorzitter wisten, althans konden weten, dat iets niet in orde was met de registratie van [verweerster] (eveneens rov. 5.11). Het oordeel van het hof wordt nader gemotiveerd, evenmin onbegrijpelijk, door de vaststellingen ten aanzien van het in maart 2019 ingevulde formulier ‘Checks jaargesprek i.v.m. kwaliteit en veiligheid patiëntenzorg’ en het feit dat de registratie(s) vervolgens geen onderwerp van gesprek is/zijn geweest tijdens de jaargespreken 2019 en het gesprek in juni 2019. Om die reden faalt subonderdeel III.A.

Subonderdeel III.B bevat twee motiveringsklachten. Allereerst wordt geklaagd dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat haar nalaten ten aanzien van de registraties ‘geen consequenties zou hebben voor haar dienstverband’. Dit omdat reeds uit de eigen stellingen van [verweerster] volgt dat zij wist dat Radboudumc om en nabij 5 en 6 februari 2018 niet volledig op de hoogte was van de registratiekwestie, aangezien [verweerster] stelt dat zij zélf pas op 29 maart 2018 heeft ontdekt dat met de registratie in het specialistenregister de BIG-registratie niet was hersteld. Het oordeel van het hof is te meer onbegrijpelijk nu het [verweerster] zélf was die Radboudumc in eerste instantie – naar later bleek: ten onrechte – gerust had gesteld met de woorden: ‘Het is nu opgelost’, aldus Radboudumc. Daarnaast klaagt Radboudumc dat het hof heeft nagelaten om te responderen op haar essentiële stelling dat [verweerster] in de periode van 29 maart tot 13 april 2018 feitelijk voorbehouden handelingen heeft verricht en heeft nagelaten Radboudumc over haar ontbrekende BIG-registratie te informeren.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij stel ik voorop dat het zeker niet ondenkbaar is dat een arts die willens en wetens voorbehouden handelingen verricht zonder daartoe middels een BIG-registratie bevoegd te zijn, op staande voet wordt ontslagen of dat diens arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens verwijtbaar handelen. Ook is niet uitgesloten dat dergelijk gedrag als ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ kan worden aangemerkt en als een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Beëindiging van het dienstverband is echter (ook in dergelijke gevallen) geen vanzelfsprekendheid, maar hangt af van de omstandigheden van het geval.

Radboudumc heeft in feitelijke instanties onweersproken gesteld dat [verweerster] in afwezigheid van een BIG-registratie (aan artsen) voorbehouden handelingen heeft verricht en dat zij heeft nagelaten Radboudumc over haar ontbrekende BIG-registratie te informeren. Het is evident dat het hof dit beide onder ogen heeft gezien: de BIG-registratie is nu juist van belang om voorbehouden handelingen te mogen verrichten en dat maakt het zo ernstig als een arts niet over een geldige registratie beschikt. Waar het hof in rov. 5.11 spreekt van ‘de registratiekwestie’ omvat dit dus mede het verrichten van voorbehouden handelingen zonder daartoe bevoegd te zijn. Daar doet mijns inziens niet aan af dat het hof bij de aan [verweerster] te maken verwijten van ‘de registratiekwestie’ niet uitdrukkelijk het verwijt heeft opgenomen dat [verweerster] zich had moeten weerhouden van het onbevoegd verrichten van voorbehouden handelingen (rov. 5.11, eerste en derde volzin).

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat haar nalaten geen consequenties zou hebben voor het dienstverband. Daartoe heeft het hof de omstandigheden van het geval gewogen en heeft het hof kennelijk de aan Radboudumc te maken verwijten laten prevaleren. Kort samengevat: Radboudumc was ermee bekend dat er problemen waren met de BIG-registratie van [verweerster] (zie ook rov. 3.7), heeft erkend dat het destijds daarmee ‘iets had moeten doen’ maar heeft dat toentertijd nagelaten. Kennelijk heeft Radboudumc de registratiekwestie destijds niet als ernstig beoordeeld, aldus het hof. Onbegrijpelijk acht ik dit alles niet, al kun je hier ook anders over denken.

Overigens zie ik geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat het hof bij zijn afweging eraan voorbij zou zijn gegaan dat [verweerster] op 6 februari 2018 het Radboudumc op het verkeerde been heeft gezet. Het hof verwijst in rov. 5.11 immers naar rov. 3.7, waarin [verweerster] ’s e-mailbericht van die datum wordt geciteerd (zie hiervoor, 2.6). Subonderdeel III.B faalt.

Subonderdeel III.C bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht heeft betrekking op rechtsverwerking: indien en voor zover aan bovengenoemde oordelen de rechtsopvatting ten grondslag ligt dat, omdat Radboudumc van de volle omvang van het handelen en nalaten van [verweerster] (in theorie) op een eerder moment op de hoogte had kunnen raken, Radboudumc haar rechten verwerkt zou hebben om dat handelen en nalaten aan [verweerster] tegen te werpen zodra ze van de volle omvang daarvan daadwerkelijk op de hoogte is geraakt, is die rechtsopvatting onjuist.

Ook deze rechtsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat Radboudumc de registratiekwestie eerder niet als ernstig heeft beoordeeld. Daartoe heeft het hof niet alleen het oog op de initiële beoordeling uit februari 2018, dus inclusief het destijds achterwege blijven van enig nader onderzoek, maar ook op de omstandigheid dat nadien rond het de jaargesprekken van 2019 wel de aandacht is gevestigd op de registraties van [verweerster] , maar dat de eerdere gebreken daarin tóch geen onderwerp van gesprek zijn geweest.

Subonderdeel III.C bevat daarnaast een motiveringsklacht. Het oordeel van het hof dat Radboudumc de registratiekwestie niet ten grondslag mag leggen aan het gestelde verwijtbaar handelen in een procedure die ‘maanden later wordt opgestart’ is onbegrijpelijk omdat het hof niet motiveert waarom het, zonder dat partijen op dit punt in appel nieuwe feiten hadden aangevoerd, afwijkt van het oordeel van de kantonrechter dat het registratieverwijt ‘in ondersteunende zin’ een rol kan spelen.

Ook deze klacht slaagt niet. De kantonrechter heeft alle verzoeken van Radboudumc afgewezen, waarna Radboudumc hoger beroep heeft ingesteld. Het hof had aldus binnen deze ruime grenzen van het hoger beroep het geschil in volle omvang opnieuw te beoordelen. Indien de uitkomst van een dergelijke beoordeling in hoger beroep (op onderdelen) afwijkt van de beoordeling in eerste aanleg, hoeft de appelrechter niet te motiveren waarom hij afwijkt van (bepaalde) oordelen. Wel dient de beslissing in hoger beroep uiteraard ten minste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van het openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.42.

Motiveringsklachten dienen met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Nu de motiveringsklacht uit subonderdeel III.C enkel ter onderbouwing bevat dat het hof de afwijking van de beslissing van de kantonrechter niet heeft gemotiveerd – en dit blijkens het voorgaande niet is vereist – faalt deze klacht.

Onderdeel IV

Het vierde onderdeel bevat enkel een voorbouwklacht tegen rov. 5.20, 5.21 en 5.24-5.27 en tegen het dictum. Deze klacht deelt het lot van de hiervoor besproken onderdelen.