CBb, 28-03-2013, nr. AWB 10/384 AWB 10/385

Het College heeft op 19 april 2010 van DNB en van Van Baerle een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep is ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank (LJN: BL6974).

Bij brief van 4 juni 2010 heeft DNB de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 5 juli 2010 heeft Van Baerle een reactie op het hoger beroepschrift van DNB ingediend.

Bij brief van 13 augustus 2010 heeft DNB op het beroepschrift van Van Baerle gereageerd.

Op 3 juli 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Van de zijde van DNB zijn voorts verschenen mr. W.M. Haverkamp en A.G. Sonneveld, beiden werkzaam bij DNB. Van de zijde van Van Baerle zijn voorts verschenen [A], bestuurder van Van Baerle, en [B], werkzaam bij Confiad B.V. Deze personen zijn ter zitting als getuige gehoord.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

De Wet toezicht trustkantoren (hierna: Wtt) luidde, voor zover en ten tijde van belang, als volgt:

“Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

Het trustkantoor verleent geen dienst voordat aan het eerste of tweede lid is voldaan.

Artikel 13

Met inachtneming van toepasselijke wettelijke voorschriften wordt een cliëntacceptatiedossier ten minste vijf jaar na beëindiging van de dienstverlening bewaard.

(…)”

De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 19 december 2008 gegrond verklaard voor zover het zich richt tegen de handhaving van de last onder dwangsom uit hoofde van de Sanctiewet 1977 en de betreffende last herroepen.

Voorts heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 19 december 2008 gegrond verklaard voor zover daarin de last onder dwangsom uit hoofde van de Wtt is gehandhaafd en dit besluitonderdeel vernietigd. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van dit besluitonderdeel in stand gelaten voor zover het niet ziet op de besloten vennootschap [C] B.V. (hierna: [C]). De rechtbank heeft tevens de primaire last herroepen voor zover die ziet op de verplichting de bepalingen uit de Rib ter zake van [C] na te leven.

Het beroep tegen de in bezwaar gehandhaafde boeteoplegging uit hoofde van de Wtt heeft de rechtbank ongegrond verklaard. Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Last onder dwangsom uit hoofde van de Wtt

Naar het oordeel van de rechtbank biedt de aanhef van het eerste lid van artikel 10 Wtt een algemene grondslag voor het stellen van regels ter zake van de integere bedrijfsvoering door trustkantoren. De beroepsgrond van Van Baerle, inhoudende dat de Rib onverbindend is voor zover daarin is neergelegd dat niet alleen aan de in artikel 10, eerste lid, onderdelen a, b, c, d, f en g, Wtt genoemde kennisvereisten moet zijn voldaan, maar ook dat het trustkantoor die kennis documenteert met bewijsstukken, slaagt niet. Zowel de tekst als de strekking van artikel 10, eerste lid, Wtt verzetten zich tegen de beperkte opdracht aan de regelgever die Van Baerle daarin leest. Zinvol toezicht op trustkantoren als beoogd door de wetgever kan – zoals DNB heeft betoogd – immers slechts mogelijk zijn indien DNB daadwerkelijk kan controleren of en op welke wijze trustkantoren invulling geven aan de hen toebedeelde poortwachtersfunctie.

Het betoog van Van Baerle dat DNB haar geen sanctie kan opleggen omdat de “principle based”-regelgeving aan Van Baerle een onbegrensde beoordelingsruimte biedt om zelf te bepalen op welke wijze zij uitvoering dient te geven aan de bij en krachtens de Wtt gestelde regels, faalt eveneens. De artikelen 12, 13, 14 en 18 Rib geven blijk van een aantal duidelijke (resultaats)verplichtingen die op trustkantoren rusten. Dat Van Baerle voorafgaande aan de aan haar op 22 augustus 2008 door DNB toegezonden Nota toezichtbezoek van 25 april 2008 niet duidelijk kon zijn welke overtredingen haar door DNB precies werden verweten volgt de rechtbank niet. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen de – onherroepelijke – aan Van Baerle opgelegde last van 6 juli 2007, de herhaaldelijke rapportage door DNB aan Van Baerle met betrekking tot de punten waarop zij tekort bleef schieten, de inhoud van de brief van DNB van 24 april 2008 naar aanleiding van het op 5 en 6 maart 2008 verrichte vervolgonderzoek en – tenslotte – de inhoud van het primaire besluit van 31 juli 2008.

De beroepsgrond dat DNB ten onrechte heeft aangenomen dat Van Baerle ten tijde in geding trustdiensten heeft verleend aan [C] slaagt, zodat DNB Van Baerle ten onrechte heeft gelast alsnog ter zake van die doelvennootschap te voldoen aan de in de Rib neergelegde verplichtingen. De rechtbank overweegt in dit verband dat DNB kan worden gevolgd in haar betoog dat waar een trustkantoor actief of passief domicilie verleent aan een (doel)vennootschap, aangenomen mag worden dat sprake is van een dienst als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, sub 2, eerste zinsdeel, Wtt. Van Baerle heeft echter in beroep terecht gesteld dat blijkens het tweede zinsdeel van die bepaling tevens wordt vereist dat sprake is van een bijkomende activiteit ten behoeve van de betreffende vennootschap of groep waartoe die vennootschap behoort. Van Baerle heeft onweersproken gesteld dat van een bijkomende activiteit ten behoeve van de betreffende vennootschap geen sprake was. De opmerking van de zijde van DNB ter zitting dat er bij Van Baerle een stapel post werd aangetroffen die was gericht aan [C] onderstreept slechts dat er mogelijk sprake was van – passieve – domicilieverlening, maar biedt geen houvast voor de stelling dat ook sprake was van één of meer bijkomende diensten.

De beroepsgrond dat DNB ook overigens niet is geslaagd in het leveren van bewijs van de overtreding van de artikelen 12, 13, 14 en 18 Rib ter zake van de overige doelvennootschappen slaagt niet. Nu op Van Baerle de verplichting rustte om de nodige informatie te verzamelen, te controleren en vast te leggen en gereed te houden (in de cliëntacceptatiedossiers) voor DNB, rustte op Van Baerle aldus de bewijslast om aan tonen dat zij heeft voldaan aan de verplichtingen die uit hoofde van de Rib op haar rusten. Aan die bewijslast heeft zij niet voldaan.

Voor het overige is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit ter zake van de handhaving van deze last onder dwangsom de rechterlijke toetsing kan doorstaan. De juistheid van de stelling van Van Baerle dat zij veelal wel over de benodigde gegevens beschikte kan in het midden blijven, nu vaststaat dat zij herhaaldelijk in gebreke is gebleven de stukken op te nemen in de cliëntacceptatiedossiers en zij die stukken ook niet anderszins heeft overgelegd tijdens de controlebezoeken door DNB. Reeds gelet op de volharding door Van Baerle in het niet nakomen van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Rib kan zij niet met succes stellen dat DNB in strijd met haar handhavingsbeleid of in strijd met enig ander rechtsbeginsel heeft gehandeld door Van Baerle met het besluit van 31 juli 2008 nogmaals op grond van artikel 20 Wtt een last onder dwangsom op te leggen ter zake van die overtredingen.

Bestuurlijke boete uit hoofde van de Wtt

De rechtbank is met DNB van oordeel dat aangenomen moet worden dat Van Baerle haar trustwerkzaamheden voor de doelvennootschappen [D] B.V. (hierna: [D]) en [E] B.V. (hierna: [E]) is gestart alvorens zij gedocumenteerd heeft vastgesteld wie de uiteindelijk belanghebbende was. DNB heeft vastgesteld dat Van Baerle sinds 6 maart 2007 trustdiensten aan [D] heeft verleend, terwijl tijdens het onderzoek op 5 en 6 maart 2008 door DNB geen enkele informatie over de uiteindelijk belanghebbende is aangetroffen ter zake van [D].

Op 11 januari 2008 is Van Baerle met haar werkzaamheden voor [E] gestart terwijl uit het cliëntacceptatiedossier niet blijkt of de beide daarin genoemde personen de uiteindelijk belanghebbenden zijn. Pas op 15 januari 2008 is enige verificatie door Van Baerle verricht. De rechtbank gaat voorbij aan de stellingen van Van Baerle dat zij zich wel steeds heeft vergewist van de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende.

De maatstaf is of Van Baerle zich genoegzaam heeft gedocumenteerd voordat zij diensten verrichtte.

Over de beroepsgrond van Van Baerle dat haar ten onrechte geen cautie is gegeven tijdens het onderzoek op 5 en 6 maart 2008 en dat haar dientengevolge geen bestuurlijke boete mag worden opgelegd, overweegt de rechtbank als volgt. Uit de brief van DNB van 24 april 2008 volgt dat medewerkers van Van Baerle er tijdens het onderzoek op 5 en 6 maart 2008 door toezichthouders van DNB op zijn gewezen dat DNB opnieuw maatregelen kan treffen bij overtreding van de bepalingen van de Wtt en de Rib. Gelet op het voortdurende karakter van de overtredingen en de omstandigheid dat sprake is geweest van een eerdere, op herstel gerichte maatregel, is de rechtbank van oordeel dat Van Baerle aan die algemene mondelinge waarschuwing in redelijkheid de gevolgtrekking kon verbinden dat haar wegens een (voortdurende) overtreding een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Hieruit volgt dat de betrokken medewerkers van Van Baerle, gelet op het destijds van toepassing zijnde artikel 23 Wtt, op dat moment een zwijgrecht toekwam en dat zij bij vragen van de toezichthouder op dit zwijgrecht hadden moeten worden gewezen.

Een dergelijke cautie is niet gegeven, terwijl de toezichthouders blijkens de Nota toezichtbezoek van 25 april 2008 tijdens het onderzoek op 5 en 6 maart 2008 vragen hebben gesteld aan de medewerkers van Van Baerle. De rechtbank ziet echter aanleiding om dit verzuim te passeren onder toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De constatering van DNB dat Van Baerle haar werkzaamheden met betrekking tot de onderhavige twee doelvennootschappen is aangevangen alvorens zij gedocumenteerd had vastgelegd wie de uiteindelijk belanghebbende was, berust uitsluitend op raadpleging van de desbetreffende cliëntacceptatiedossiers. Eventuele op 5 of 6 maart 2008 afgelegde mondelinge verklaringen hebben geen rol gespeeld bij de vaststelling dat Van Baerle artikel 12, derde lid, Rib heeft overtreden zodat Van Baerle niet in haar belangen is geschaad door het niet geven van de cautie.

Voor zover Van Baerle heeft willen betogen dat van haar niet mocht worden gevergd dat zij op 5 en 6 maart 2008 aan toezichthouders van DNB inzage verleende in haar cliëntacceptatiedossiers van deze doelvennootschappen omdat sprake was van een “charge” als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), wordt zij daarin niet gevolgd. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) volgt niet dat van Van Baerle niet zou mogen worden gevergd dat zij conform het bepaalde in artikel 9 Wtt, de artikelen 5:13, 5:17 en 5:20 Awb en artikel 18, tweede lid, Rib inzage gaf in haar cliëntacceptatiedossiers. Zij kan dan ook niet met succes aanvoeren dat sprake is geweest van ongeoorloofde dwang ter zake van het verlenen van de van haar vereiste medewerking. Uit de van toepassing zijnde regelgeving volgt dat op Van Baerle de bewijslast rustte om aan te tonen dat zij had voldaan aan de op haar van toepassing zijnde normen uit de Rib. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat een dergelijke bewijslastverdeling niet onverenigbaar is met de in artikel 6, tweede lid, EVRM neergelegde onschuldpresumptie.

De rechtbank is voorts van oordeel dat Van Baerle, reeds gelet op de volharding in het niet nakomen van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Rib, niet met succes kan stellen dat DNB in strijd met haar handhavingsbeleid of in strijd met enig ander rechtsbeginsel heeft gehandeld door haar met het besluit van 31 juli 2008 mede een boete op te leggen. Dat het bij die boeteoplegging gaat om slechts twee doelvennootschappen aan wie diensten zijn verleend voordat de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende gedocumenteerd is vastgelegd, maakt dit niet anders. Juist het verrichten van diensten in strijd met artikel 12, derde lid, Wtt [het College leest: Rib] moet als zeer ernstig worden bestempeld omdat met die gedraging de poortwachtersfunctie die op het trustkantoor rust in de kern wordt geraakt. Dat Van Baerle, overigens pas na het besluit van 31 juli 2008, professionele hulp heeft ingeschakeld om haar zaken op orde te krijgen maakt niet dat haar niet ten volle valt te verwijten dat zij voormeld artikellid heeft overtreden. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten om tot het oordeel te komen dat de boete op een onevenredig hoog bedrag is vastgesteld.

Gelet op de inhoud van de door partijen ingenomen standpunten ziet het College aanleiding eerst de grieven van DNB te behandelen en daarna de grieven van Van Baerle.

Grieven van DNB

De eerste grief van DNB richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over het niet geven van de cautie tijdens het toezichtbezoek bij Van Baerle op 5 en 6 maart 2008. Voor zover DNB heeft gesteld dat de rechtbank over de vraag of de cautie moest worden gegeven niet had mogen oordelen omdat eventuele op 5 en 6 maart 2008 afgelegde verklaringen geen rol hebben gespeeld bij de vaststelling van de overtredingen die de grondslag vormden voor de boeteoplegging, wijst het College er op dat Van Baerle als beroepsgrond heeft aangevoerd dat haar ten onrechte geen cautie is gegeven tijdens het toezichtbezoek op 5 en 6 maart 2008 en dat haar daarom geen bestuurlijke boete mocht worden opgelegd. Gegeven dit standpunt van Van Baerle stond het de rechtbank naar het oordeel van het College vrij om de vraag of de cautie had moeten worden gegeven bij de beoordeling van het beroep tegen de bestuurlijke boete te betrekken. Dat eventuele op 5 en 6 maart 2008 afgelegde verklaringen van medewerkers van Van Baerle – onbetwist – geen rol hebben gespeeld bij de vaststelling van de overtredingen van artikel 12, derde lid, Rib door DNB doet daar niet aan af. Weliswaar kan de rechter een tegen het bestreden besluit aangevoerde grond onbesproken laten indien hij van oordeel is dat deze grond de rechtmatigheid van het besluit niet raakt, maar hij is daartoe niet verplicht.

DNB heeft in de tweede plaats betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat voor (de medewerkers van) Van Baerle bij de toezichtbezoeken op 5 en 6 maart 2008 een zwijgrecht bestond en dat op DNB een cautieplicht rustte. Deze grief is naar het oordeel van het College terecht voorgedragen, waartoe als volgt wordt overwogen.

Bij brief van 20 februari 2008 heeft DNB het bezoek bij Van Baerle op 5 en 6 maart 2008 aangekondigd als toezichtbezoek, “gericht op het vaststellen in hoeverre de bedrijfsvoering van Van Baerle in overeenstemming is met de vereisten voortvloeiende uit de Wtt en de Rib”. Dit volgt eveneens uit de brief van 24 april 2008, waarin DNB de bevindingen van het toezichtbezoek van maart 2008 aan Van Baerle heeft meegedeeld.

Uit de gedingstukken blijkt niet dat DNB voorafgaand aan het bezoek op 5 en 6 maart 2008 concrete aanwijzingen had dat (nog steeds) sprake was van overtredingen van de Wtt en /of de Rib door Van Baerle, laat staan dat sprake was van een voornemen om Van Baerle ter zake daarvan een bestuurlijke boete op te leggen. Het College ziet in de omstandigheden dat DNB op 20 december 2007 nog overtredingen heeft geconstateerd en in de brief van 15 januari 2008 een volgend toezichtbezoek heeft aangekondigd, geen aanleiding voor een andersluidende conclusie. Het controletraject naar aanleiding van de bij besluit van 6 juli 2007 opgelegde last onder dwangsom was op 20 december 2007 afgerond.

Het bezoek op 5 en 6 maart 2008 vond tweeënhalve maand later plaats. DNB heeft er terecht op gewezen dat zij er bij – de aankondiging van – laatstgenoemd controlebezoek niet van uit mocht gaan dat Van Baerle de eerder geconstateerde tekortkomingen niet had beëindigd. Dat, naar DNB heeft gesteld, voorafgaand aan het bezoek bij Van Baerle niet duidelijk was of er (nog) sprake was van overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete opgelegd zou kunnen worden, acht het College aannemelijk. Het College betrekt hierbij tevens de Nota toezichtbezoek van 25 april 2008 van DNB. waarin onder punt 8 het vervolgtraject naar aanleiding van de bevindingen van het toezichtbezoek van maart 2008 is weergegeven. Hieruit blijkt dat op 1 april 2008 in een bespreking met de afdeling Juridische Zaken van DNB nadere stappen zijn besproken en dat toen is besloten om een nieuwe interne aangifte op te stellen waarbij de boete- en dwangsomfunctionaris wordt verzocht een (hogere) last onder dwangsom op te leggen, gecombineerd met een bestuurlijke boete. Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat de bij het bezoek aan Van Baerle in maart 2008 gedane mondelinge mededeling van toezichthouders van DNB aan bestuursleden van Van Baerle dat “DNB opnieuw formele maatregelen kan treffen bij overtreding van de bepalingen van de Wtt en de Rib” niet kan worden aangemerkt als een handeling waaraan Van Baerle in redelijkheid de gevolgtrekking kon verbinden dat haar wegens een overtreding een boete zou worden opgelegd. Hieruit volgt dat de betrokken bestuursleden van Van Baerle geen zwijgrecht als bedoeld in

artikel 23 Wtt toekwam. De eerste grief van DNB slaagt.

De tweede grief van DNB richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de lastoplegging ter zake van [C] geen stand kan houden aangezien niet vast is komen te staan dat Van Baerle aan [C] trustdiensten heeft verleend als bedoeld in artikel 1 Wtt. Het College overweegt dienaangaande allereerst dat tussen partijen niet in geschil is dat het adres van Van Baerle in het handelsregister als vestigingsadres van [C] was vermeld. Ter zitting hebben DNB en Van Baerle eensluidend verklaard dat DNB bij de toezichtbezoeken op 5 en 6 maart 2008 geen ongeopende post heeft aangetroffen, zodat het College daar ook van uit zal gaan.

De vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Van Baerle ten tijde in geding trustdiensten heeft verleend aan [C] omdat van bijkomende werkzaamheden niet is gebleken, beantwoordt het College bevestigend. Daargelaten of in dit geval sprake was van (passieve) domicilieverlening, geldt dat op grond van de gedingstukken niet is komen vast te staan dat Van Baerle bijkomende werkzaamheden heeft verricht als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, sub 2º, Wtt.

De omstandigheid dat DNB geen (ongeopende) aan [C] gerichte post heeft aangetroffen, bewijst niet dat Van Baerle daadwerkelijk bijkomende werkzaamheden als het doorsturen van ongeopende poststukken heeft verricht. Van de zijde van Van Baerle is ter zitting verklaard dat wel eens een brief van de Kamer van Koophandel voor [C] is binnengekomen, dat niet bekend was waar die post heen moest en dat ook het voormalige trustkantoor van [C] hierover geen informatie kon geven. Het College acht daarbij van belang dat Van Baerle heeft gesteld dat [C] zonder haar weten op haar adres was geregistreerd, dat [C] in ieder geval in september 2008 door de Kamer van Koophandel op verzoek van Van Baerle van haar adres is uitgeschreven en sindsdien op het adres van de Kamer van Koophandel stond geregistreerd.

De tweede grief van DNB faalt.

Grieven van Van Baerle

Gelet op de inhoud van de aangevoerde grieven ziet het College aanleiding om de grieven van Van Baerle per onderwerp en in onderling verband te behandelen. Hierbij komen eerst de grieven aan de orde die zijn gericht tegen algemene overwegingen van de rechtbank in rubriek 2.1 van de aangevallen uitspraak en daarna de grieven die zien op de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de wettelijke grondslag van de sancties, de duidelijkheid van de wettelijke eisen en het bewijs van de overtredingen. Vervolgens zal het College de grieven beoordelen die specifiek zien op de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete en ten slotte oordelen over de overschrijding van de redelijke termijn in deze zaak.

De eerste grief van Van Baerle, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte geen gevolgen heeft verbonden aan het feit dat DNB het verweerschrift buiten de termijn van artikel 8:42 Awb heeft ingediend, slaagt niet. Artikel 8:42 Awb behelst, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, een termijn van orde en het verweerschrift behoort niet tot de stukken als bedoeld in artikel 8:31 Awb. Vast staat dat het verweerschrift op 5 januari 2010, dus meer dan twintig dagen voor de zitting, aan de gemachtigde van Van Baerle is toegezonden. Mede gelet op de inhoud en omvang van het verweerschrift is het College van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Van Baerle door de late indiening van het verweerschrift niet in haar processuele belangen is geschaad.

De tweede grief van Van Baerle is gericht tegen de afwijzing van haar verzoek door de rechtbank om de zitting achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Ten aanzien van deze grief overweegt het College dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat, gelet op artikel 8:62 Awb en artikel 6, eerste lid, EVRM, de zitting in het openbaar dient plaats te vinden, tenzij er sprake is van de in die bepalingen genoemde uitzonderingen. De rechtbank heeft eveneens terecht in deze bepalingen geen aanleiding gezien de zitting achter gesloten deuren te laten plaatsvinden.

Voor zover Van Baerle in dit verband heeft gewezen op haar geheimhoudingplicht met betrekking tot gegevens van haar cliënten, is naar het oordeel van het College niet aannemelijk gemaakt dat een contractuele geheimhoudingsplicht tussen Van Baerle en haar cliënten een beletsel zou kunnen vormen voor de openbare behandeling van het beroep ter zitting. Van Baerle heeft in dit verband volstaan met een algemene verwijzing naar een contractuele geheimhoudingsplicht en haar tweede grief niet nader onderbouwd.

Het College ziet voorts in de geheimhoudingsbepaling van artikel 12 Wtt geen beletsel voor een openbare behandeling van het beroep ter zitting, terwijl ook de wetsgeschiedenis van de Wtt hiervoor geen aanknopingspunten biedt. De tweede grief van Van Baerle faalt.

Van Baerle heeft ook in hoger beroep verzocht om een behandeling met gesloten deuren. Het College heeft dit verzoek afgewezen.

Ten aanzien van de beroepsgrond van Van Baerle inhoudende dat de rechtbank ten onrechte aan haar bewijsaanbod om [B] van Confiad B.V. als getuige ter zitting te horen, voorbij is gegaan, overweegt het College als volgt.

In artikel 8:60, eerste lid, Awb is bepaald dat de rechtbank getuigen kan oproepen. Het oproepen van getuigen is een discretionaire bevoegdheid van de rechtbank. Van Baerle heeft in beroep een schriftelijke verklaring van [B] overgelegd en er vervolgens zelf van afgezien om de getuige mee te brengen of voor de zitting op te roepen.

De rechtbank heeft evenmin aanleiding gezien om [B] op te roepen, hierbij overwegend dat uit het beroepschrift volgt dat [B] /Confiad door Van Baerle in de arm is genomen om bij haar orde op zaken te stellen en dat niet in geschil is dat Van Baerle tijdig aan de lasten heeft voldaan. Het College is van oordeel dat de rechtbank onder deze omstandigheden aan het voorwaardelijke bewijsaanbod van Van Baerle voorbij heeft kunnen gaan, nu dit redelijkerwijs niet kon bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Overigens zijn ter zitting van het College [A] en [B] als getuige gehoord.

Deze beroepgrond faalt.

Wettelijke grondslag

Het College stelt voorop dat uit de tekst van artikel 10, eerste lid, Wtt (“bij of krachtens algemene maatregel van bestuur”) voortvloeit dat nadere regels kunnen worden gesteld met het oog op een integere bedrijfsvoering bij algemene maatregel van bestuur of, krachtens een algemene maatregel van bestuur, een lagere regeling. In artikel 1 Overdrachtsbesluit, zoals dat ten tijde van belang luidde, is aan de toezichthouder de bevoegdheid verleend om deze nadere regels te stellen. Van deze bevoegdheid is gebruik gemaakt in de Rib. Aangezien in artikel 10, eerste lid, aanhef en sub a tot en met g, Wtt is bepaald, over welke informatie het trustkantoor met betrekking tot de doelvennootschappen dient te beschikken en die normen met het oog op de controle of daaraan is voldaan nader zijn geconcretiseerd in de Rib, ziet het College geen grond voor het oordeel dat de aan Van Baerle opgelegde sancties bij gebrek aan een wettelijke grondslag niet hadden mogen worden opgelegd. De stelling van Van Baerle dat de Rib, niet zijnde een algemene maatregel van bestuur, geen wettelijke grondslag kan zijn voor de opgelegde maatregelen snijdt, gelet op het voorgaande, geen hout.

Ook de stelling van Van Baerle dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 10, eerste lid, Wtt grondslag kan bieden voor uitvoeringsregels waarin het niet (volledig) documenteren met sancties wordt bedreigd, faalt. Het College is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de hier in geding zijnde nadere regels in de Rib, ook voor zover het gaat om de verplichting van het trustkantoor om de verkregen informatie vast te leggen en voor DNB (in een cliëntacceptatiedossier) beschikbaar te houden, vallen binnen het door artikel 10, eerste lid, Wtt gegeven kader.

Het College voegt hieraan toe dat ook uit de memorie van toelichting bij de Wtt (Kamerstukken II 2002/03, 29 041, nr. 3, p. 5) volgt dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat bepaalde informatie over de cliënt zal zijn opgenomen in een cliëntacceptatiedossier. De overwegingen van de rechtbank in paragraaf 2.4.3 en 2.4.4 van de aangevallen uitspraak worden door het College onderschreven.

De zevende grief van Van Baerle slaagt niet.

Duidelijke eisen

Ten aanzien van de achtste, elfde en twaalfde grief van Van Baerle overweegt het College dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat op trustkantoren op grond van de artikelen 12, 13, 14 en 18 van de Rib een aantal duidelijke (resultaats)verplichtingen rust. De in deze artikelen neergelegde verplichtingen zijn concreet ten aanzien van het verzamelen, controleren en administreren van specifiek omschreven informatie. Het College vermag niet in te zien dat het hier niet (ook) om resultaatsverplichtingen zou gaan, nu specifiek is bepaald over welke kennis het trustkantoor dient te beschikken en welke gegevens opgevraagd en in de cliëntadministratie vastgelegd moeten worden. Dat een trustkantoor, zoals Van Baerle betoogt, wellicht “geen absolute zekerheid” kan verkrijgen omtrent een deel van de onderwerpen waarvan documentatie is vereist, doet daar niet aan af. Daargelaten wat onder “absolute zekerheid” moet worden verstaan, merkt het College op dat “absolute zekerheid” niet de maatstaf is aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een trustkantoor aan de uit de Wtt en Rib voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan.

De stelling van Van Baerle dat ten aanzien van de verplichtingen op grond van het eerste lid van artikel 10 Wtt en de Rib voor haar niet (voldoende) kenbaar is geweest op welke wijze zij daaraan moest voldoen, kan niet worden gevolgd. In aansluiting op hetgeen hiervoor is overwogen, is het College van oordeel dat de in de Rib neergelegde normen voldoende concreet duidelijk maken, welke handelingen van een trustkantoor worden verlangd.

Het College ziet voorts in de gedingstukken geen aanleiding voor het oordeel dat de eisen die DNB aan de inrichting van het cliëntacceptatiedossier en het vergaren van de gevraagde informatie heeft gesteld, voor Van Baerle niet voldoende duidelijk waren of dat deze eisen, zoals Van Baerle heeft gesteld, zouden hebben gewisseld. Uit de stukken blijkt dat DNB in haar brieven naar aanleiding van de gehouden bezoeken steeds uiteen heeft gezet waarom en op welke punten de dossiers van Van Baerle te kort schoten. In reactie op het in dit verband door Van Baerle genoemde voorbeeld met betrekking tot kopieën van identiteitsbewijzen, wijst het College er op dat DNB naar aanleiding van het bezoek van

De vierde, negende en dertiende grief van Van Baerle zien op het oordeel van de rechtbank dat DNB is geslaagd in het leveren van bewijs van de overtreding van de artikelen 12, 13, 14 en 18 Rib. Volgens Van Baerle heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat op haar de bewijslast rustte om aan te tonen dat zij heeft voldaan aan de op haar van toepassing zijnde verplichtingen en had de rechtbank niet van de juistheid van de bevindingen van DNB mogen uitgaan, maar zelf moeten onderzoeken of Van Baerle de overtredingen heeft gepleegd.

Het College stelt voorop dat de rechtbank dient te toetsen of DNB terecht heeft vastgesteld dat de overtreding waarvoor een sanctie is opgelegd door Van Baerle is begaan.

Voor zover Van Baerle meent dat de rechtbank slechts op grond van eigen onderzoek naar de feiten die ten grondslag liggen aan de overtreding tot de conclusie zou mogen komen dat de overtreding is begaan, faalt dit betoog. Ingevolge artikel 8:69, eerste lid, Awb doet de rechtbank uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken en het verhandelde tijdens het vooronderzoek en de zitting. De toetsing van het bestreden besluit vindt dus in beginsel plaats aan de hand van de feiten en gegevens die door partijen in de procedure worden aangedragen. De rechtbank dient de feiten die relevant zijn voor het bestreden besluit op hun merites te beoordelen en kan daarbij, wanneer zij dat zinvol acht, gebruik maken van de onderzoeksbevoegdheden die in de Awb zijn neergelegd.

Het College overweegt voorts dat Van Baerle als houder van een vergunning op grond van artikel 2, eerste lid, Wtt verplichtingen heeft uit hoofde van artikel 10 Wtt en de voorschriften die krachtens dit artikel zijn gesteld. Deze verplichtingen zien kort gezegd op het vergaren van bepaalde informatie, alsmede het controleren en vastleggen daarvan in een dossier. Wanneer DNB na dossieronderzoek bij het trustkantoor constateert dat de gegevens die ingevolge de Rib in het dossier aanwezig moeten zijn, er niet zijn, is het aan het trustkantoor om aan te tonen dat zij wel over deze gegevens beschikt.

Met inachtneming van het voorgaande heeft de rechtbank naar het oordeel van het College niet ten onrechte overwogen dat, gegeven de bevindingen van DNB, op Van Baerle de ‘bewijslast’ rustte om aan te tonen dat zij desondanks wel heeft voldaan aan de verplichting om de nodige informatie te verzamelen, te controleren en vast te leggen. De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat uit onder meer de arresten van het EVRM van 7 oktober 1988 (nr. 10519/83; Salabiaku) en 30 maart 2004 (nr. 53984/00; Radio France) volgt, dat een dergelijke verdeling van de bewijslast niet onverenigbaar is met de in artikel 6, tweede lid, EVRM neergelegde onschuldpresumptie.

Met betrekking tot de stelling van Van Baerle dat zij wel degelijk de benodigde gegevens inzake haar doelvennootschappen heeft gedocumenteerd, maar deze gegevens niet heeft opgeslagen in het cliëntacceptatiedossier doch in het “gewone” dossier, overweegt het College dat DNB daar onweersproken tegenover heeft gesteld dat Van Baerle bij het toezichtbezoek in maart 2008 in de gelegenheid is gesteld de ontbrekende informatie te tonen. Niet in geding is dat Van Baerle dit destijds niet heeft gedaan. De schriftelijke verklaring van [B] van 11 januari 2010, waarin is vermeld dat Van Baerle “over vrijwel alle gegevens en documenten beschikte die de Wtt eist (…)” is, afgezet tegen voornoemde feiten, geen overtuigend bewijs dat Van Baerle ten tijde van belang de benodigde gegevens wel beschikbaar heeft gehad. Het College is dan ook van oordeel Van Baerle er niet in is geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat zij de benodigde gegevens wel, zij het op een andere plaats, beschikbaar had. Dat de rechtbank bij haar toetsing, naar Van Baerle heeft gesteld, een onjuiste maatstaf zou hebben gehanteerd, ziet het College niet in. Op grond van de Rib zijn trustkantoren verplicht de gegevens op controleerbare wijze (in een cliëntacceptatiedossier) te documenteren. Zoals hiervoor is overwogen is het College van oordeel dat niet is gebleken dat Van Baerle aan deze verplichting in een ruimere mate heeft voldaan dan DNB bij haar toezichtbezoek heeft vastgesteld. Anders dan Van Baerle heeft betoogd, blijkt uit de motivering van de uitspraak van de rechtbank voldoende op welke gronden de rechtbank tot eenzelfde oordeel over de feiten is gekomen.

Slotsom is dat de vierde, negende en dertiende grief van Van Baerle niet slagen.

Omschrijving last

Met betrekking tot de derde grief van Van Baerle, waarin is aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de beroepsgrond dat de last in het primaire besluit niet, althans onvoldoende, is omschreven zodat voor haar niet kenbaar was op welke wijze zij daaraan kon voldoen, overweegt het College het volgende.

De last onder dwangsom, die DNB heeft opgelegd vanwege overtreding van artikel 10 Wtt juncto de artikelen 12, 13, 14 en 18 Rib, bepaalde dat Van Baerle “ voor alle doelvennootschappen waaraan Van Baerle trustdiensten verleent als bedoeld in artikel 1, sub b, Wtt, voor zover zij aan deze doelvennootshcappen reeds op 5 maart 2008 trustdiensten verleende, over de gegevens beschikt zoals opgenomen in de artikelen 12, eerste en tweede lid, 13 en 14 Rib en deze gegevens, met uitzondering van de gegevens als bedoeld in artikel 13, tweede lid, Rib conform artikel 18, eerste lid, aanhef en sub b, Rib in een cliëntacceptatiedossier heeft vastgelegd.”

Het College stelt vast dat in deze last wordt aangegeven ten aanzien van welke voorschriften uit de Rib de last strekt en overweegt voorts dat in de motivering van het primaire besluit van 31 juli 2008 per doelvennootschap is vermeld wat de geconstateerde tekortkomingen in de beoordeelde dossiers waren. In aanmerking genomen dat DNB de bij Van Baerle eerder vastgestelde gebreken in de administratie bovendien meerdere keren mondeling met haar heeft besproken en schriftelijk heeft benoemd en dat het daarbij (deels) om soortgelijke overtredingen ging, is het College met de rechtbank van oordeel dat aan Van Baerle voldoende duidelijk moet zijn geweest welke overtredingen haar precies werden verweten en welke herstelmaatregelen zij diende te nemen om aan de last te voldoen.

Voor zover Van Baerle van mening is dat in de last onder dwangsom de door haar specifiek te nemen maatregelen concreet hadden moeten worden omschreven, faalt dit betoog. Voldoende is dat uit de last duidelijk kan worden afgeleid, wanneer daaraan is voldaan. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 oktober 2009 (LJN: BK0101) overweegt het College dat de Awb noch enige andere geschreven of ongeschreven rechtsregel DNB verplicht bij het opleggen van een last specifieke maatregelen voor te schrijven om aan de overtreding een einde te maken. Ook de derde grief van Van Baerle slaagt dus niet.

Cautie

Over de vijfde grief van Van Baerle, inhoudende dat de rechtbank aan het niet geven van de cautie tijdens het toezichtbezoek van 5 en 6 maart 2008 ten onrechte geen consequenties voor de rechtmatigheid van het boetebesluit heeft verbonden en dat de rechtbank dit verzuim ten onrechte heeft gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 Awb, wijst het College er op dat in paragraaf 5.2.1 van deze uitspraak is geoordeeld dat aan de betrokken medewerkers van Van Baerle ingevolge artikel 23 Wtt geen zwijgrecht toekwam en dat de cautie dus niet gegeven hoefde te worden. Daarom behoeft hetgeen Van Baerle heeft aangevoerd omtrent de toepassing van artikel 6:22 Awb door de rechtbank en de consequenties voor het bestreden besluit, geen beoordeling meer.

Discretionaire bevoegdheid en de hoogte van de bestuurlijke boete

De zesde, tiende en dertiende grief van Van Baerle zien op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de bevoegdheid tot boeteoplegging en de hoogte van de boete.

Het College overweegt dienaangaande het volgende.

Niet gebleken is dat DNB bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid of dat gebruikmaking van die bevoegdheid anderszins niet zou zijn toegestaan. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht overwogen dat Van Baerle niet met succes kan stellen dat DNB in strijd met haar handhavingsbeleid of in strijd met enig ander rechtsbeginsel heeft gehandeld door Van Baerle, ten aanzien van wie in verband met vergelijkbare feiten al eerder handhavend was opgetreden, met het besluit van 31 juli 2008 ook een boete op te leggen.

Het College vindt in de gedingstukken geen bevestiging voor de stelling van Van Baerle dat de eerdere toezichtbezoeken geen echte toezichtbezoeken waren. Uit de diverse brieven van DNB aan Van Baerle naar aanleiding van de gehouden toezichtbezoeken in 2005 en 2006 volgt veeleer dat bij deze bezoeken steeds tekortkomingen zijn geconstateerd en afspraken zijn gemaakt over te treffen maatregelen en de daarbij te hanteren tijdlijnen. Daarmee kunnen de eerdere bezoeken van DNB aan Van Baerle zonder meer worden gekwalificeerd als toezichtbezoeken. Gezien het aantal bezoeken van DNB bij Van Baerle, de periode waarin deze bezoeken hebben plaatsgevonden en de omstandigheid Van Baerle eerder een onherroepelijke last onder dwangsom is opgelegd en de dwangsommen heeft verbeurd, heeft de rechtbank niet ten onrechte overwogen dat Van Baerle heeft volhard in het niet nakomen van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Wtt en /of de Rib.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat het bij de boeteoplegging gaat om slechts twee doelvennootschappen aan wie diensten zijn verleend voordat de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende gedocumenteerd was vastgelegd, ook gezien de periode en omstandigheden waarin dit is gebeurd, geen grond is om de overtreding minder ernstig of verwijtbaar te achten. Het College acht de onderhavige overtredingen, evenals de rechtbank, ernstig en neemt hierbij in aanmerking dat het trustkantoor in de Wtt, wanneer het bepaalde diensten verricht, fungeert als poortwachter bij het tegengaan van witwassen van gelden en andere mogelijke strafbare feiten en dat deze poortwachtersfunctie juist door het niet naleven van artikel 12, derde lid, Rib wordt geraakt. Dat in dit geval, gezien de inspanningen die Van Baerle naar eigen zeggen heeft verricht om aan haar verplichtingen te voldoen, sprake zou zijn van een verminderde verwijtbaarheid ziet het College – evenals de rechtbank – niet in. Gelet op het voorgaande ziet ook het College in de door Van Baerle aangevoerde gronden tegen de hoogte van de boete geen reden voor het oordeel dat de bestreden uitspraak niet in stand zou kunnen blijven. De stelling van Van Baerle dat de rechtbank ten onrechte heeft meegewogen dat de boete relatief laag zou zijn en Van Baerle om die reden minder bescherming zou toekomen, berust op een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak.

De zesde, tiende en dertiende grief van Van Baerle slagen dus niet.

Overschrijding van de redelijke termijn

In het overschrijden van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, zoals aan de orde gesteld ter zitting, ziet het College aanleiding om de boete te matigen. Daartoe overweegt het College als volgt.

Artikel 6, eerste lid, EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. De procedure waarin DNB een besluit heeft genomen waarbij aan Van Baerle voor overtreding van artikel 10 Wtt juncto artikel 12, derde lid, Rib een boete is opgelegd, valt binnen de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door DNB jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Wtt een boete zal kunnen worden opgelegd.

Naar het oordeel van het College heeft Van Baerle een dergelijke verwachting kunnen ontlenen aan de brief van DNB van 24 april 2008, omdat daarin is meegedeeld dat bij het toezichtbezoek van maart 2008 een aantal tekortkomingen is geconstateerd, dat DNB de situatie ernstig acht en dat zij zich op dat moment beraadt over het treffen van formele maatregelen door het opleggen van een bestuurlijke boete en/of last onder dwangsom.

Het College is van oordeel dat voor de beslechting van een geschil als het onderhavige in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat dit niet binnen een redelijke termijn is geschied, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Gelet op de aanvang van de redelijke termijn met de brief van 24 april 2008 is, nu het geding in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van de rechtbank van 9 maart 2010, deze termijn niet overschreden.

De eveneens op twee jaren te stellen redelijke termijn voor de beoordeling in hoger beroep is, gelet op de datum van ontvangst van het hoger beroepschrift van Van Baerle wel overschreden. Het hoger beroepschrift van Van Baerle is op 19 april 2010 door het College ontvangen, zodat sprake is van een overschrijding van de termijn van twee jaar met meer dan 6 maanden, doch minder dan 12 maanden, terwijl in de voorliggende zaak geen omstandigheden zijn aan te wijzen die een langere behandeltermijn in hoger beroep dan twee jaar rechtvaardigen. Het College ziet aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (LJN: BD0191), de opgelegde boete met 10 procent te verminderen.

Conclusie

Aangezien de eerste grief van DNB slaagt, is het hoger beroep van DNB gegrond. Het College ziet hierin evenwel geen aanleiding om de uitspraak van de rechtbank in zoverre te vernietigen omdat de rechtbank terecht heeft geoordeeld en beslist dat de boeteoplegging in rechte stand houdt en het beroep van Van Baerle ter zake van de gehandhaafde boeteoplegging ongegrond heeft verklaard.

Het vorenstaande leidt voorts tot de conclusie dat het hoger beroep van Van Baerle gegrond is voor wat betreft de hoogte van de boete in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Voor het overige slaagt het hoger beroep van Van Baerle niet.

Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het bij de rechtbank ingesteld beroep van Van Baerle gegrond verklaren, voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de opgelegde boete en het bestreden besluit van 19 december 2008 in zoverre vernietigen. Zelf in de zaak voorziend, zal het College het besluit van 31 juli 2008 in zoverre herroepen en de aan Van Baerle opgelegde boete wegens overschrijding van de redelijke termijn verminderen met € 2.178,- en vaststellen op € 19.602,-.

DNB zal worden veroordeeld in de door Van Baerle in verband met de behandeling van haar hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op

€ 944,-, namelijk 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 472,-.

Het College: