16.2 Vorm- en geldigheidsaspecten van de proeftijd

Het Duitse recht stelt -op straffe van nietigheid- de eis dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (befristetes Probearbeitsverhffltnis) schriftelijk (04 Abs. 4 TzBfG) moet worden aangegaan. De beperking van de arbeidsovereenkomst in de tijd is naar Duits recht toegestaan als voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een zakelijke grond wordt opgevoerd (§ 14 TzBfG).1

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan zich naar Duits recht in twee gedaanten voordoen. De eerste is de tijdelijke arbeidsovereenkomst op een zakelijke grond, die niet in tijd is beperkt en komt te vervallen op het moment dat de zakelijke grond is opgehouden te bestaan (§14 Abs. 1 TzBfG). De tweede is de arbeidsovereenkomst die op grond van wilsovereenstemming van partijen voor bepaalde tijd is aangegaan. Bij deze variant kan een tijdelijke arbeidsovereenkomst worden gesloten die maximaal drie keer kan worden verlengd, met een totale looptijd van twee jaar (§ 14 Abs. 2 TzBfG).2 Als zich bij de eerste variant de zakelijke grond voor de 'Befristung' niet voordoet, bijvoorbeeld in geval van het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een proeftijd wegens zwangerschap, kan sprake zijn van misbruik van recht.3 Proefneming tijdens de proeftijd is als zakelijke grond geaccepteerd als het een eerste proeftijd betreft (§ 14 Abs. I nr. 5 TzBfG).

Voor het bewijs van het bestaan van een proeftijd in het kader van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (unbefristetes Dauerarbeitsvertrag mit vorgeschalteter Probezeit) is voldoende dat uit de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan met het doel om proef te nemen. Het is voor de werking van de proeftijd dan ook niet nodig dat deze tussen partijen is overeengekomen.4 Voldoende is dat de proeftijd uit de omstandigheden blijkt.5 De rechtspraak stelt daarentegen strenge eisen aan het bewijs van het overeengekomen zijn van een proeftijd als arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (befristetes Probearbeitverhffltnis). Uit de arbeidsovereenkomst moet uitdrukkelijk en eenduidig blijken dat deze voor bepaalde tijd is aangegaan met het doel om proef te nemen.6 Daarenboven moet het doel van de proeftijd in een redelijke verhouding staan tot de duur daarvan.7 Gelet op deze strenge eisen is het aan te bevelen om dit doel schriftelijk in de arbeidsovereenkomst vast te leggen. Dit geldt temeer nu de werkgever het bewijs draagt van de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met het doel van proefneming werd aangegaan (§ 2 Nachweisgesetz).8

Punt van discussie is of in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (befristetes ProbearbeitverMItnis) een 'Probezeit' -eenzijdig- kan worden opgenomen, waardoor gebruik zou kunnen worden gemaakt van de korte opzegtermijn van § 622 Abs. 3 BGB. In de literatuur wordt betoogd dat deze constructie in strijd is met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever.9

Wel bestaat de mogelijkheid voor partijen om een proeftijd in het kader van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeen te komen. In dat geval dient deze proeftijd in een schriftelijke arbeidsovereenkomst te worden vastgelegd.

Indien de partij die zich op het bestaan van de proefarbeidsovereenkomst beroept -meestal is dit de werkgever-10 niet in het bewijs daarvan slaagt, wordt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangenomen waarin een proeftijd is opgenomen (vorgeschaltete Probezeit).11

In principe kan de proeftijd vormvrij worden aangegaan. Wel is het voorgeschreven dat de ondernemingsraad ervan op de hoogte wordt gesteld (§ 99 BetrVG). Om te voorkomen dat een bewijsprobleem ontstaat over het bestaan van de proeftijd, zoals zich ook in Nederland voor de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid heeft voorgedaan, zou het naar mijn mening ook voor het Duitse systeem van de proeftijd raadzaam zijn om de schriftelijke vorm als geldigheidsvereiste voor de proeftijd in de wet op te nemen.