16.3 De duur van de proeftijd

Afhankelijk van de zwaarte van de functie kan de duur van de proeftijd naar Duits recht variëren.1 Als de werknemer reeds eerder bij de werkgever werkzaam was, begint de proeftijd -voor nieuw op te dragen werkzaamheden- reeds te lopen vanaf het begin van het dienstverband.2 Er bestaat geen wettelijk voorgeschreven minimumduur.3 De maximale duur bedraagt in beginsel zes maanden (§ 622, Abs. 3 BGB). Voor leerlingen is een proeftijd dwingendrechtelijk voorgeschreven. Voor hen bestaan er wettelijk voorgeschreven proeftermijnen, te weten minimaal één maand (§ 20 BBiG (`Berufsbildungsgesetz') en maximaal vier maanden. Het overeenkomen van een kortere of langere proeftijd is voor leerlingen in het kader van het leerlingwezen (Berufsausbildung') niet toegestaan (§ 20 BBiG). Voorts kunnen leerlingen van het ene op het andere moment worden opgezegd, dat wil zeggen zonder inachtneming van een opzegtermijn (§ 22 Abs. 1 BBiG).

Uit de praktijk blijkt dat bij eenvoudige werkzaamheden vaak een proeftijd van drie tot vier maanden wordt bedongen. Als ingewikkelde taken moeten worden verricht, zoals bij musici, toneelspelers of wetenschappers, geldt een termijn van zes tot negen maanden (§ 20 BBiG).4 Na afloop van de proeftijd die in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is opgenomen (unbefristetes Dauerarbeitsvertrag mit vorgeschalteter Probezeit), kan de arbeidsovereenkomst, als deze tenminste niet tijdens de proeftijd werd opgezegd, in een 'normale' arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overgaan.5

Als een proeftijd voor een kortere periode dan drie maanden wordt gesloten, heeft dit niet tot gevolg dat dan na afloop van de proeftijd de wettelijke ontslagbescherming (Kündigungsschutz) ingaat. Dit kan wel het geval zijn als dit uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen.6

Indien een proeftijd langer duurt dan zes maanden, geniet de werknemer tijdens de proeftijd na verloop van die zes maanden de normale ontslagbescherming op grond van het zogenoemde ‘Kündigungsschutzgesetz' en gelden de opzegtermijnen voor 'gewoon' ontslag (ordentliche Kündigung) (§ 622 Abs. 3 BGB). In dat geval geldt in beginsel de algemene opzegtermijn van vier weken ('allgemeine Grundkündigungsfrist') (§ 622 Abs. 1 BGB).7

Een ijzeren proeftijd kennen onze oosterburen niet. Bij een proeftijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (vorgeschaltete Probezeit) kan zelfs nog op de laatste dag van de proeftijd ontslag worden aangezegd, met inachtneming van de tijdens de proeftijd geldende opzegtermijn van twee weken. Deze opzegtermijn geldt ook indien partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst hierin geen opzegtermijn hebben opgenomen. In dat geval valt de ontslagdatum buiten de proeftijd, zonder dat daardoor de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de proeftijd voor bepaalde of onbepaalde tijd voortduurt.8 Bovendien is in Duitsland, anders dan in Nederland, een proeftijd die voor een periode van langer dan zes maanden werd overeengekomen niet ongeldig. De enige consequentie van het overeenkomen van een langere proeftijd dan wettelijk maximaal is toegestaan, is dat de normale ontslagbescherming na het verstrijken van de maximumduur van de proeftijd gaat gelden (§ 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz). De proeftijd is in dat geval daardoor feitelijk onwerkzaam.

Bij een proeftijd die is opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (een 'vorgeschalteter Probezeit') geldt een minimale opzegtermijn van twee weken. Bij cao (Tanfvertrag') kunnen afwijkende opzegtermijnen worden overeengekomen. Deze afwijking is alleen bij cao toegestaan (§ 622 Abs. 4 BGB). In dat geval gelden er geen minimale of maximale opzegtermijnen, waardoor zelfs een onmiddellijke opzegging kan worden overeengekomen.9 Indien in een individueel arbeidscontract, buiten de genoemde mogelijkheid van afwijking bij cao, een kortere opzeggingstermijn is overeengekomen dan veertien dagen, is deze ongeldig (§ 622 Abs. 3i.V.m. Abs. 5S.2 BGB). Bij een proeftijd in de variant van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (een befristetes Probearbeitsverhffltnis), met een niet langere duur dan zes maanden, geldt geen opzegtermijn. Deze arbeidsovereenkomst eindigt door simpel tijdsverloop (§ 15 Abs. 1 TzBfG en § 620 Abs. I BGB). Een plicht tot verlenging van de arbeidsovereenkomst heeft de werkgever niet, ook niet als de werknemer tijdens de 'Probearbeitsverhdltnis' goed heeft gefunctioneerd.10 Een uitzondering op deze hoofdregel kan zich voordoen als de werknemer, op grond van gedragingen van de werkgever, erop mocht vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de proeftijd zou worden voortgezet.11 Om te vermijden dat dit vertrouwen ontstaat, verdient het aanbeveling dat de werkgever de werknemer erop attendeert dat een verlenging van het dienstverband na het verstrijken van de bepaalde tijd niet is beoogd Plicht Verldngerungsanzeign (§ 15 II TzBfG). Indien zich een gewichtige reden (Wichtige Grund') (§ 626 BGB) voordoet, kan de proefarbeidsovereenkomst tussentijds worden beëindigd op grond van `ausserordentliche Kndigung'.12 Bij deze opzeggingsmogelijkheid dient de werkgever de arbeidsovereenkomst binnen twee weken na ontdekking van de gewichtige reden te beëindigen.13

Het enkel slecht functioneren van de werknemer tijdens de proeftijd wordt volgens de rechtspraak niet als voldoende gewichtige reden aangemerkt om te komen tot beëindiging van het dienstverband tijdens de proeftijd.14 Een uitzondering hierop doet zich voor als de werknemer voor de functie totaal ongeschikt is, met het doel om verdere schade te voorkomen. Tussentijdse beëindiging van de proefarbeidsovereenkomst is ook mogelijk als dit uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen.15 Als de werknemer al eerder bij de werkgever heeft gewerkt, begint de proeftijd bij aanvang van het dienstverband.16

De proeftijd kan naar Duits recht niet worden verlengd met de tijd dat hij ten gevolge van bijvoorbeeld ziekte of vakantie feitelijk is onderbroken. In de praktijk zou dit voor de werkgever zuur kunnen uitpakken indien de pas aangetreden werknemer tijdens de proeftijd voor langere tijd vakantie opneemt. Om te voorkomen dat op deze wijze de feitelijke proefneming geen doorgang vindt, is in het Duitse recht bepaald dat opname van de volledige jaarlijkse opbouw van vakantiedagen pas kan plaatsvinden nadat de arbeidsovereenkomst zes maanden heeft bestaan, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.

Schaub17 merkt op dat de beantwoording van de vraag of de proeftijd door de onderbreking van de werkzaamheden door de werknemer wordt verlengd, afhangt van de uitleg die in een concreet geval aan de tussen partijen overeengekomen proeftijd wordt gegeven. Naar zijn mening wordt een proeftijd in zijn algemeenheid niet door kortdurend ziekteverzuim onderbroken.18 Hij voegt daaraan toe dat ook bij langdurig ziekteverzuim een verlenging van de proeftijd voor de duur van de onderbreking niet in de rede ligt, omdat, ook als verlenging mogelijk zou worden geacht, de werkgever desondanks kan opzeggen. Als wij evenwel terugkeren naar de grondgedachte achter de proeftijd naar Duits recht, waarbij als doel voor de proeftijd van een daadwerkelijke proefneming wordt uitgegaan, ligt een verlenging van de proeftijd naar mijn mening in geval van relatief langdurig ziekteverzuim met de tijd van de onderbreking voor de hand.19

Het argument van Schaub dat de werkgever ook bij verlenging van de proeftijd kan opzeggen, acht ik niet van doorslaggevende betekenis, omdat deze mogelijkheid inherent is aan het fenomeen proeftijd. Ook Kania20 huldigt de mening van Schaub, onder verwijzing naar het doel van de proeftijd en de aard van de onderbreking. Hij wijst er voorts op dat onderbreking door kort ziekteverzuim in zijn algemeenheid niet leidt tot een verlenging van de proeftijd.21

Zoals hij verder terecht heeft opgemerkt, is het wel mogelijk dat partijen in een situatie van onderbreking van de werkzaamheden, bijvoorbeeld door ziekte tijdens de proeftijd die voor een kortere periode dan zes maanden werd aangegaan, de proeftijd binnen de eerste zes maanden daarvan, met de resterende tijd (tot een maximum van zes maanden) verlengen.22

Een uitzondering op de hoofdregel dat een proeftijd bij onderbreking van de werkzaamheden niet met de tijd van de onderbreking kan worden verlengd, moet worden gemaakt voor de proeftijd die in een leer-werkovereenkomst (Berufsausbildungsverhdltnis9 is opgenomen. Daarvoor geldt dat indien de opleiding gedurende de proeftijd voor meer dan eenderde deel daarvan wordt onderbroken, deze met de tijd van de onderbreking wordt verlengd. Deze verlenging komt niet automatisch tot stand en geldt niet indien de onderbreking minder dan een derde van de tijd betrof waarvoor de proeftijd is aangegaan.

Een in de rechtspraak23 toegestane mogelijkheid tot verlenging van de proeftijd van zes maanden, onder uitsluiting van ontslagbescherming, is om de arbeidsovereenkomst voor afloop van de proeftijd met een langere opzegtermijn dan de minimaal voorgeschreven twee weken, bijvoorbeeld met een opzegtermijn van twee maanden,24 op te zeggen. Indien de werknemer zich volgens de werkgever in die tijd nog niet heeft bewezen, eindigt de arbeidsovereenkomst door het aflopen van de opzegtermijn. Via deze constructie verkrijgen werkgever en werknemer een extra mogelijkheid om met elkaar ervaring op te doen. Aan deze wijze van verlenging van de proeftijd is wel een aantal strikte voorwaarden verbonden. De werkgever moet aan de werknemer kenbaar maken dat de proeftijd niet is geslaagd en dat hij voor het aflopen van de proeftijd van zijn opzeggingsbevoegdheid gebruik wil maken. Van deze opzeggingsbevoegdheid moet nog gedurende de (eerste zes maanden van de) proeftijd gebruik worden gemaakt. Verder moet de opzegging onvoorwaardelijk zijn en mag de verlenging van de opzegtermijn niet enkel en alleen in het belang van de werkgever zijn. In dat geval zou kunnen worden aangenomen, dat de verlenging van de opzegtermijn wegens misbruik van recht nietig is. In feite zal uit de omstandigheden moeten blijken dat de opzegtermijn is verlengd om de werknemer daarmee een extra kans te geven zich waar te maken. Een 'Wiedereinstellungszusage' (een toezegging van de werkgever om de werknemer bij gebleken geschiktheid wederom in dienst te nemen) geeft er in de praktijk blijk van dat de verlenging van de opzegtermijn ook in het belang van de werknemer is. Als alternatief hiervoor kan een zogenoemd 'Aufhebungsvertrag' (een beëindigingsovereenkomst) voor het einde van de proeftijd worden gesloten,25 waarbij de arbeidsovereenkomst op een wat langere termijn wordt beëindigd. Zo'n beëindigingsovereenkomst dient op straffe van nietigheid schriftelijk te worden gesloten, met vermelding van de volledige inhoud (§ 623 BGB). Als de proeftijd door verlenging langer dan zes maanden duurt, geldt de normale ontslagbescherming (§ 1 Abs.1 KSchG).

Het Bundesarbeitsgericht oordeelde in een uitspraak van 7 februari 200226 dat verlenging van een proeftijd voor een bepaalde periode CAuslauffrise) met het doel om verder proef te kunnen nemen, is toegestaan, omdat dit in het belang van beide partijen moet worden geacht. Het is tevens van belang dat daarbij een einddatum wordt vastgesteld, om discussie achteraf over het al dan niet bestaan van de proeftijd te vermijden. Ook hiervoor gelden de bovengenoemde voorwaarden die van toepassing zijn bij het verlengen van de opzegtermijn tijdens de proeftijd.

De verlenging van de proeftijd via een Aufhebungsvertrag' mag niet voor een langere periode zijn dan de duur van de maximaal wettelijke of via cao overeengekomen toegestane opzegtermijn.

Het Bundesarbeitsgericht heeft in zijn uitspraak van 7 februari 200227 uitdrukkelijk geen maximumtermijn voor de verlenging van de proeftijd bepaald. Van geval tot geval moet daarom worden uitgemaakt of de verlenging van de opzegtermijn in een redelijke verhouding staat tot de termijn waarvoor de proeftijd was aangegaan. In de regel zal een proeftijd van maximaal zes maanden -eventueel na verlenging- voor eenvoudige werkzaamheden voldoende moeten worden geacht.