Kamerstukken II, 1992-1993, 23251, nr. 3 (MvT), p. 49.
HR, 12-03-2024, nr. 23/03439
ECLI:NL:HR:2024:377
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
12-03-2024
- Zaaknummer
23/03439
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2024:377, Uitspraak, Hoge Raad, 12‑03‑2024; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2023:1162
ECLI:NL:PHR:2023:1162, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 19‑12‑2023
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:377
Beroepschrift, Hoge Raad, 09‑10‑2023
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2024-0049
NJ 2024/319 met annotatie van P.A.M. Mevis
Uitspraak 12‑03‑2024
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. Beschikking Rb gegeven op hoger beroep dat door OM is ingesteld tegen beschikking RC op vordering OvJ a.b.i. art. 181 Sv teneinde RC te betrekken bij onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen/(digitale) gegevens(dragers) op eventuele aanwezigheid van gegevens waarover verschoningsrecht zich uitstrekt. 1. Ontvankelijkheid cassatieberoep, art. 241c Sv en art. 446 Sv. 2. HR maakt n.a.v. deze zaak opmerkingen m.b.t. verschoningsrecht i.g.v. inbeslagneming van voorwerpen, art. 98 Sv. Ad 1. O.g.v. art. 241c Sv staat geen cassatieberoep open tegen beschikking Rb als hiervoor bedoeld. Daarom kan HR het cassatieberoep van OM niet in behandeling nemen. Ad 2. Art. 98 Sv voorziet in voorschriften die strekken tot bescherming van verschoningsrecht. In art. 98 Sv wordt onder meer geregeld dat RC (zo nodig na kennisneming van betreffende stukken) beslist of inbeslagneming is toegestaan (lid 3), waarbij tegen die beschikking beklag openstaat voor verschoningsgerechtigde (lid 4). Ook als inbeslagneming van betreffende voorwerpen feitelijk al heeft plaatsgevonden, kan onder omstandigheden aanleiding bestaan om (alsnog) procedure van art. 98 Sv te volgen. Deze procedure is ook van toepassing in het geval van doorzoeking van plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd o.g.v. art. 125i Sv (vgl. HR:2018:1960). Hoewel regeling van art. 181 Sv daarop niet specifiek is toegesneden, verzet deze regeling zich er niet tegen dat OvJ een vordering doet aan RC die ertoe strekt dat RC t.a.v. inbeslaggenomen voorwerpen dan wel bij doorzoeking van plaats vastgelegde gegevens toepassing zal geven aan voorschriften van art. 98 Sv. OvJ is daartoe ook gehouden als met het oog op waarborgen van de met verschoningsrecht beoogde belangen het volgen van procedure van art. 98 Sv noodzakelijk is, met name als filtering van stukken of gegevens niet mogelijk is zonder dat inhoudelijk kennis wordt genomen van stukken of gegevens waarvan redelijk vermoeden bestaat dat zij onder verschoningsrecht vallen (vgl. HR:2024:375). OM n-o.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 23/03439 B
Datum 12 maart 2024
BESCHIKKING
op het beroep in cassatie tegen de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland van 10 augustus 2023, nummers 16-247360-22; 16-328225-21; 16-328211-21; 16-137490-23; 16-152597-21; 16-152603-21 en 16-135620-23, op het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris van 18 juli 2023,
in de zaken
[verdachte 1] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,
[verdachte 2]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
[verdachte 3]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
[verdachte 4]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,
[verdachte 5]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
[verdachte 6]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988
en
[verdachte 7]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het beroep.
2. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
2.1
Artikel 181 leden 1 en 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), dat is opgenomen in het Tweede Boek, Titel III (Onderzoek door de rechter-commissaris), van dat wetboek, luidt:
“1. De officier van justitie kan vorderen dat de rechter-commissaris met het oog op de opsporing van een strafbaar feit onderzoekshandelingen verricht. Hij geeft daarbij een omschrijving van het feit waarop het onderzoek betrekking dient te hebben en van de door hem gewenste onderzoekshandelingen. De vordering wijst indien deze bekend is de verdachte aan.
2. De rechter-commissaris beslist bij een met redenen omklede beschikking.”
“1. Voor zover niet bijzondere bepalingen het recht van hoger beroep van het openbaar ministerie regelen, kan dit van alle beschikkingen van de rechtbank of de rechter-commissaris waarbij een krachtens dit wetboek genomen vordering niet is toegewezen, binnen veertien dagen in hoger beroep komen bij het gerechtshof of de rechtbank. Is echter de hoofdzaak niet voor hoger beroep vatbaar dan is binnen gelijke termijn alleen beroep in cassatie toegelaten.
2. Tegen alle zoodanige beschikkingen in hoogsten aanleg staat het openbaar ministerie binnen veertien dagen daarna beroep in cassatie open.”
Artikel 241c Sv, dat ook is opgenomen in het Tweede Boek, Titel III, van dat wetboek, luidt:
“In afwijking van artikel 446, tweede lid, staat voor het openbaar ministerie tegen een beschikking van de rechtbank, gegeven in hoger beroep ingesteld tegen een beschikking van de rechter-commissaris, waarbij een krachtens deze Titel genomen vordering niet is toegewezen, geen beroep in cassatie open.”
2.2.1
Het cassatieberoep richt zich tegen beschikkingen van de rechtbank die zijn gegeven op het hoger beroep dat door het openbaar ministerie is ingesteld tegen een beschikking van de rechter-commissaris. In die beschikking heeft de rechter-commissaris beslist op een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 181 Sv.
2.2.2
Op grond van artikel 241c Sv staat geen cassatieberoep open tegen een beschikking van de rechtbank als bedoeld onder 2.2.1. Daarom kan de Hoge Raad het cassatieberoep van het openbaar ministerie niet in behandeling nemen.
2.3.1
Naar aanleiding van deze zaak – waarin de officier van justitie met een in artikel 181 Sv bedoelde vordering de rechter-commissaris heeft willen betrekken bij het onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen / (digitale) gegevens(dragers) op de eventuele aanwezigheid van gegevens waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt – verdient het volgende nog opmerking.
2.3.2
Artikel 98 leden 1 tot en met 4 Sv luidt:
“1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.
2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.
3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.
4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.”
2.3.3
In het geval van inbeslagneming van voorwerpen voorziet artikel 98 Sv in voorschriften die strekken tot bescherming van het verschoningsrecht. In artikel 98 Sv wordt onder meer geregeld dat de rechter-commissaris – zo nodig na kennisneming van de betreffende stukken – beslist of inbeslagneming is toegestaan (lid 3), waarbij tegen die beschikking beklag openstaat voor de verschoningsgerechtigde (lid 4). Ook als de inbeslagneming van de betreffende voorwerpen feitelijk al heeft plaatsgevonden, kan onder omstandigheden aanleiding bestaan om (alsnog) de procedure van artikel 98 Sv te volgen. De procedure van artikel 98 Sv is ook van toepassing in het geval van doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd op grond van artikel 125i Sv (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960).
2.3.4
Hoewel de regeling van artikel 181 Sv daarop niet specifiek is toegesneden, verzet deze regeling zich er niet tegen dat de officier van justitie een vordering doet aan de rechter-commissaris die ertoe strekt dat de rechter-commissaris ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen dan wel bij een doorzoeking van een plaats vastgelegde gegevens toepassing zal geven aan de voorschriften van artikel 98 Sv. De officier van justitie is daartoe ook gehouden als met het oog op het waarborgen van de met het verschoningsrecht beoogde belangen het volgen van de procedure van artikel 98 Sv noodzakelijk is, met name als filtering van stukken of gegevens niet mogelijk is zonder dat inhoudelijk kennis wordt genomen van stukken of gegevens waarvan het redelijk vermoeden bestaat dat zij onder het verschoningsrecht vallen (vgl. wat de Hoge Raad, in een enigszins andere context, heeft overwogen over de rol van de rechter-commissaris bij de bescherming van het verschoningsrecht en over de toepassing van artikel 181 Sv, in de beslissing die de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak 23/03504, ECLI:NL:HR:2024:375, onder rechtsoverweging 6.5.5 en 6.6).
3. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep niet-ontvankelijk.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2024.
Conclusie 19‑12‑2023
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Art. 181, 446 en 241c Sv. OM-cassatie tegen beschikking rechtbank waarbij in hoger beroep de vordering van de OvJ gericht aan de rechter-commissaris tot het verrichten van onderzoekshandelingen, bestaande uit het ‘uitfilteren’ van verschoningsgerechtigde informatie is afgewezen. Tegen een dergelijke beslissing is op grond van art. 241c Sv geen cassatieberoep mogelijk. De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.
Partij(en)
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/03439 B
Zitting 19 december 2023
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaken
[verdachte 1],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,
hierna: de verdachte
[verdachte 2],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
hierna: de verdachte
[verdachte 3],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,
hierna: de verdachte
[verdachte 4],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
hierna: de verdachte
[verdachte 5],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
hierna: de verdachte
[verdachte 6],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
hierna: de verdachte
[verdachte 7],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,
hierna: de verdachte
De rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, heeft bij beschikkingen van 10 augustus 2023 het hoger beroep van de officier van justitie tegen de beschikking van de rechter-commissaris in de rechtbank Midden-Nederland van 18 juli 2023 gegrond verklaard en de vordering van de officier van justitie van 11 juli 2023 afgewezen.
Het cassatieberoep is ingesteld door M.A.P.J.J. Lousberg, officier van justitie in het arrondissement Midden-Nederland. Namens het Openbaar Ministerie heeft H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Midden-Nederland, een middel van cassatie voorgesteld.
De bestreden beschikkingen houden het volgende in:
“RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Strafrecht
Zittingsplaats Lelystad
parketnummer: (…)
Beslissing op het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep op grond van artikel 446 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) van de meervoudige raadkamer van 3 augustus 2023
in de zaak tegen de verdachte:
(…)
1. De procedure
Het hoger beroep is achter gesloten deuren behandeld in de meervoudige raadkamer van 3 augustus 2023. Gehoord is de officier van justitie, mr. B. Nitrauw. Verdachte en zijn advocaat zijn, omdat zij in deze procedure geen partij zijn, niet opgeroepen.
De vordering van de officier van justitie bij de rechter-commissaris
De officier van justitie (hierna: OvJ) heeft op 11 juli 2023 een vordering ingediend bij de rechter-commissaris (hierna: RC) die ertoe strekt onderzoekshandelingen te verrichten met betrekking tot geheimhoudersgegevens. In die vordering is gerefereerd aan de artikelen 181 tot en met 185 juncto de artikelen 98 en 218/218a Sv. Met die vordering is beoogd de RC te betrekken bij de selectie, filtering en (nadere) beoordeling van de mogelijk aanwezige geheimhoudersgegevens in de zaak tegen verdachte en zijn medeverdachten.
De beschikking van de RC van 18 juli 2023
De RC heeft de OvJ bij beschikking van 18 juli 2023 niet-ontvankelijk verklaard in de vordering. De RC heeft zich bij die beslissing gebaseerd op artikel 126aa Sv en uitgelegd dat die bepaling een bijzondere regeling bevat voor voeging van geheimhouderstukken bij de processtukken wanneer bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn uitgeoefend en dat de officier van justitie daarbij een centrale rol wordt toegekend. Daarbij is niet voorgeschreven dat de RC een rol heeft bij het selectieproces. De RC heeft geoordeeld dat de vordering van de OvJ een wettelijke grondslag ontbeert.
Hoger beroep OvJ
Op 20 juli 2023 heeft de OvJ hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing en een schriftuur met twee grieven ingediend. De OvJ heeft bij de behandeling in de raadkamer van 3 augustus 2023 gepersisteerd bij de grieven en die grieven nader toegelicht. Kort gezegd houden deze grieven in dat de RC ten onrechte de regeling uit artikel 126aa Sv heeft aangehaald, nu de geheimhoudingsgegevens niet zijn verkregen uit bijzondere opsporingsbevoegdheden (Titel IVa tot en met Vc, eerste boek Sv), maar uit doorzoekingen van woningen en bedrijfspanden (artikelen 110/125i Sv). Ook ten aanzien van de overwegingen van de RC dat niet is voorschreven dat de RC betrokken dient te zijn bij het selectieproces en dat de RC met de vordering onterecht wordt betrokken bij het nemen van een beslissing, heeft de RC de verkeerde juridische maatstaf gehanteerd. Op grond van artikel 181 Sv kan de OvJ zich wenden tot de RC met een vordering tot het verrichten van (dergelijke) onderzoekshandelingen, aldus de OvJ.
2. De beoordeling
Ontvankelijkheid hoger beroep
De rechtbank stelt vast dat de oorspronkelijke vordering van de OvJ is gebaseerd op artikel 181 Sv en dat de consequentie van de beslissing van de RC de facto is dat het verzoek van de OvJ niet is toegewezen. Op grond van artikel 446 Sv kan de OvJ daarom hoger beroep tegen die beslissing instellen. De rechtbank stelt voorts vast dat het hoger beroep ook binnen de wettelijke termijn van 14 dagen is ingediend. Daarmee is de OvJ ontvankelijk in zijn hoger beroep.
Inhoudelijke beoordeling van het ingestelde hoger beroep
De rechtbank komt nu tot een inhoudelijke beoordeling van het ingestelde hoger beroep en de daartoe door de OvJ ingestelde grieven.
De OvJ heeft met zijn vordering de RC willen betrekken bij het onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen / (digitale) gegevens(dragers) op de eventuele aanwezigheid van geheimhoudersgegevens. Daarbij is gevorderd (bij voorkeur) een opsporingsambtenaar te benoemen die niet bij het betreffende strafrechtelijk onderzoek betrokken is (medewerker geheimhouding) en hem te belasten met de feitelijke uitvoering van het onderzoek. De niet uitgefilterde gegevens, waarvan kan worden gezegd dat zich daarop (naar verwachting) geen geheimhoudersgegevens (meer) bevinden, dienen vervolgens te worden verstrekt aan de OvJ ten behoeve van het verdere opsporingsonderzoek, aldus, in de kern, de vordering van de OvJ.
De rechtbank overweegt dat de inbeslaggenomen gegevens, waarop volgens de ‘Aanvraag vordering onderzoekshandelingen door de RC’ van het betreffende opsporingsteam van de politie mogelijk geheimhouderstukken staan, niet zijn verkregen door de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden als bedoeld in artikel 126aa Sv. De OvJ heeft terecht aangevoerd dat deze zijn verkregen uit doorzoekingen op grond van de artikelen 110/125i Sv, opgenomen in Titel IV, eerste Boek Sv. Hierop heeft artikel 126aa Sv geen betrekking, zodat door de RC in de bestreden beslissing een onjuist toetsingskader is aangelegd. In zoverre slaagt grief 1.
Ten aanzien van het te hanteren toetsingskader stelt de rechtbank voorop dat het de OvJ op grond van artikel 181 Sv in beginsel vrijstaat een vordering in te dienen tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de RC. Een expliciete wettelijke basis voor het verrichten van onderzoek op de eventuele aanwezigheid van geheimhoudersgegevens, zoals die bijvoorbeeld wel is neergelegd in artikel 126aa Sv - en langs welke lat de RC de vordering van de OvJ ook heeft gelegd - ontbreekt in dit geval, maar dat staat niet in de weg aan het uitgangspunt dat de OvJ een dergelijke vordering kan doen. De RC heeft de vordering van de officier van justitie derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard, zodat ook grief 2 slaagt.
Naar het oordeel van de rechtbank betekent dat echter niet dat de vordering van de OvJ alsnog zou moeten worden toegewezen. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Uit het voorgaande volgt dat de OvJ bij de RC op grond van artikel 181 Sv een vordering kon indienen voor het verrichten van de gevraagde onderzoekshandelingen. Er bestaat gelet op de vigerende wet- en regelgeving echter geen verplichting voor de RC daartoe over te gaan. De vraag ligt voor of dat in dit geval, bij deze stand van zaken in het betreffende opsporingsonderzoek, ook nodig is. Het betreffende opsporingsteam / de OvJ heeft in deze zaak al een specifieke medewerker geheimhouding - die geen deel uitmaakt van het opsporingsonderzoek - op het oog die voor het onderzoek naar / voor de selectie van (mogelijke) geheimhouderstukken kan worden ingezet. Bovendien beschikt het parket van de OvJ blijkens het ingediende schriftuur van grieven over een zogenoemde OvJ-geheimhouding. Aldus heeft de OvJ de inzet van de RC in deze niet nodig. De OvJ kan daartoe - als leider van het opsporingsonderzoek - zelf overgaan door die medewerker geheimhouding daartoe de opdracht te geven, al dan niet door tussenkomst van de OvJ-geheimhouding. Zo blijven (mogelijke) geheimhouderstukken alsnog buiten het zicht van de opsporingsambtenaren die belast zijn met het strafrechtelijk onderzoek en kunnen die - indien dat nodig wordt geacht - worden vernietigd. Bovendien schrijft de wet niet voor dat een voorafgegane schriftelijke machtiging van de RC in dergelijke gevallen vereist is. Kort en goed zijn er voor de OvJ alternatieven voorhanden voor het verrichten van het gevorderde onderzoek en is onderzoek door de RC - in dit geval en in dit stadium - niet nodig. Gelet daarop is, weliswaar op andere gronden, de door de OvJ gedane vordering niet voor toewijzing vatbaar en zal de rechtbank de vordering alsnog afwijzen.
3. De beslissing
De rechtbank:
- verklaart het hoger beroep van de officier van justitie gegrond;
- wijst af de vordering van de officier van justitie van 11 juli 2023.”
4. De ontvankelijkheid van het beroep
4.1
Rechtsmiddelen tegen beschikkingen kennen een iets ander uitgangspunt dan de rechtsmiddelen tegen (eind)uitspraken. In beginsel is daartegen geen rechtsmiddel mogelijk, tenzij de wet dat op een specifieke plaats uitdrukkelijk aanwijst, aldus art. 445 Sv. Daarop is in art. 446 Sv een tamelijk generieke uitzondering aangebracht als het gaat om vorderingen van het Openbaar Ministerie, die niet zijn toegewezen.
Art. 446 Sv luidt als volgt:
“1. Voor zover niet bijzondere bepalingen het recht van hoger beroep van het openbaar ministerie regelen, kan dit van alle beschikkingen van de rechtbank of de rechter-commissaris waarbij een krachtens dit wetboek genomen vordering niet is toegewezen, binnen veertien dagen in hoger beroep komen bij het gerechtshof of de rechtbank. Is echter de hoofdzaak niet voor hoger beroep vatbaar dan is binnen gelijke termijn alleen beroep in cassatie toegelaten.
2. Tegen alle zoodanige beschikkingen in hoogsten aanleg staat het openbaar ministerie binnen veertien dagen daarna beroep in cassatie open.
3. De Hooge Raad, het gerechtshof of de rechtbank beslist zoo spoedig mogelijk.”
4.2
Tegen een beschikking van de rechter-commissaris lijkt dus op grond van art. 446 Sv, als het gaat om een niet toegewezen vordering, eerst hoger beroep bij de rechtbank en daarna beroep in cassatie mogelijk. Het addertje onder het gras schuilt in de mogelijkheid dat de wetgever een afwijkende rechtsmiddelenregeling kan treffen in een ‘bijzondere bepaling’. En juist dat is het geval als het gaat om een vordering op grond van art. 181 Sv, waar de rechtbank op heeft beslist.
4.3
Art. 241c Sv luidt namelijk:
“In afwijking van artikel 446, tweede lid, staat voor het openbaar ministerie tegen een beschikking van de rechtbank, gegeven in hoger beroep ingesteld tegen een beschikking van de rechter-commissaris, waarbij een krachtens deze Titel genomen vordering niet is toegewezen, geen beroep in cassatie open.”
4.4
De Titel waar art. 241c Sv is geplaatst is Titel III met het opschrift: Onderzoek door de rechter-commissaris. Deze Titel vangt aan met een Eerste Afdeling, Aanleiding tot het verrichten van onderzoekshandelingen. Het eerste artikel in die Afdeling is art. 181 Sv, dat luidt (voorzover van belang):
“1. De officier van justitie kan vorderen dat de rechter-commissaris met het oog op de opsporing van een strafbaar feit onderzoekshandelingen verricht. Hij geeft daarbij een omschrijving van het feit waarop het onderzoek betrekking dient te hebben en van de door hem gewenste onderzoekshandelingen. De vordering wijst indien deze bekend is de verdachte aan.
2. De rechter-commissaris beslist bij een met redenen omklede beschikking.
3. (…)”
4.5
Ingeval van een vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen die door de rechter-commissaris niet is toegewezen staat voor de officier van justitie derhalve wel op grond van art. 446 Sv hoger beroep open bij de rechtbank maar is ingevolge art. 241c Sv het beroep in cassatie daarna niet meer mogelijk.
4.6
De vraag waarom het cassatieberoep is uitgesloten wordt beantwoord in de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek dat uiteindelijk op 1 februari 2000 in werking is getreden. Die (artikelsgewijze) toelichting luidt als volgt:1.
“In afwijking van artikel 446, tweede lid, staat ingevolge het voorgestelde artikel 241c voor het openbaar ministerie tegen een beschikking van de rechtbank, gegeven in hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris, waarbij een krachtens deze Titel genomen vordering niet is toegewezen, geen beroep in cassatie open. Deze beslissingen zijn in de regel van feitelijke aard en lenen zich niet voor toetsing in cassatie. Doet zich in een voorkomend geval een rechtsvraag voor die met het oog op de toekomstige rechtsontwikkeling aan de cassatierechter dient te worden voorgelegd, dan kan het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet uitkomst bieden. Het voordeel van een uitspraak van de cassatierechter omtrent een tijdens het gerechtelijk vooronderzoek gerezen geschilpunt, dat soms van principiële aard kan zijn, weegt niet op tegen het nadeel van de door het instellen van dat rechtsmiddel veroorzaakte vertraging in de rechtsgang. Gezien de ruime bevoegdheden van de rechter-commissaris en de betekenis van het gerechtelijk vooronderzoek voor het resultaat van de strafrechtelijke procedure voor beide procespartijen dient de mogelijkheid van toetsing achteraf door de raadkamer van de rechtbank gehandhaafd te blijven.”
Samengevat: cassatieberoep tegen de (afwijzende) beslissingen van de rechter-commissaris zorgt voor vertraging in het onderzoek en is doorgaans ook niet zinvol omdat de beslissingen meestal van feitelijke aard zijn. Als toch het oordeel van de Hoge Raad over een meer principiële kwestie wenselijk is kan die kwestie via cassatie in het belang der wet aan bod komen.
4.7
Het lijkt me dat deze overwegingen nog steeds gelding hebben, waarbij opgemerkt kan worden dat sinds kort ook het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad mogelijk is (art. 553 Sv). Langs die weg kan (ook) de rechter-commissaris al voordat hij een beslissing neemt een principiële vraag aan de Hoge Raad voorleggen.
4.8
Het voorgaande betekent dat het cassatieberoep van de officier van justitie in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden.
4.9
Ik heb nog gezocht naar mogelijkheden om die uitkomst te vermijden. In de schriftuur wordt aangegeven dat het OM juist om de mogelijkheid van een rechtsmiddel op grond van art. 446 Sv mogelijk te maken heeft aangeknoopt bij art. 181 Sv, en niet bij art. 98 Sv.
Die laatstgenoemde bepaling luidt als volgt:
“1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.
2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.
3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.
4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.
5. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.
6. De rechter-commissaris kan zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort.”
4.10
Het gaat het OM dan specifiek om het tweede lid, waarin is gesteld dat de rechter-commissaris over het beslag kan ‘bepalen’, hetgeen kan inhouden dat de rechter-commissaris een onderzoek instelt naar de inbeslaggenomen stukken en de verschoningsgerechtigde informatie daaruit kan wegfilteren. In wezen is dat wat de officier van justitie ook met zijn vordering ex art. 181 Sv wil bereiken. De optie die door het OM in het middel wordt geopperd (en dadelijk afgewezen) is dat de officier van justitie wellicht een rechtstreekse vordering op grond van art. 98 Sv aan de rechter-commissaris kan richten. Volgens de steller van het middel is die weg niet gekozen, omdat art. 98 Sv in gevallen als de onderhavige niet de mogelijkheid biedt dat de officier van justitie rechtstreeks een vordering doet aan de rechter-commissaris om het daar bedoelde onderzoek te verrichten en is daarvoor (tevens) een vordering op grond van art.181 Sv nodig.
4.11
Ik kan de steller van het middel op dit punt wel volgen. Art. 98 Sv lid 2 is geen procedure die met een vordering van de officier van justitie wordt ingeleid, maar door een ‘bezwaar’ van de verschoningsgerechtigde. Dat sluit meen ik ook de toepassing van art. 446 Sv uit.2.Een ander argument dat zich daartegen verzet is dat in art. 98 Sv is voorzien in een specifieke rechtsmiddelenregeling. Die komt er op neer dat de verschoninggerechtigde tegen de beslissing van de rechter-commissaris een klaagschrift kan indienen, waarop dan door het bevoegde gerecht in feitelijke aanleg moet worden beslist, waarna tegen die beschikking, voor zowel de verschoningsgerechtigde als voor het OM beroep in cassatie openstaat op grond van art. 552d Sv. Toepassing van art. 446 Sv op art. 98 Sv zou deze bijzondere regeling doorkruisen. Ik ben het op dit punt dus eens met de steller van het middel maar dat betekent (nog steeds) dat de uitkomst van de huidige procedure moet zijn dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het cassatieberoep.
4.12
Die uitkomst is ongelukkig voor het OM, omdat – zo blijkt uit het ingediende middel van cassatie - het juist over de in deze zaak spelende kwestie een principiële uitspraak van de Hoge Raad wenste te vernemen. Aan een oordeel daarover kom ik nu niet toe.
4.13
Niettemin resteert een - schrale - troost. Op 12 december 2023 heb ik een conclusie genomen over prejudiciële vragen die zijn gesteld door het hof ‘s-Hertogenbosch waarin de hier spelende problematiek in volle omvang aan de orde is.3.De Hoge Raad zal daarover - hopelijk binnen niet al te lange termijn - een uitspraak doen. Voor mijn opvatting in de in de voorliggende zaak spelende vraag of en in welke gevallen de rechter-commissaris moet worden betrokken bij het ‘filteren’ van verschoningsgerechtigd materiaal verwijs ik naar die conclusie, in het bijzonder par. 9 en 10. Daarin komt naar voren dat ik het uitgangspunt van het OM, dat in met deze zaak vergelijkbare gevallen de rechter-commissaris dient te worden betrokken bij de ‘filtering’ van verschoningsgerechtigde informatie, deel. Ook voor het geval de Hoge Raad mij in de voorliggende zaak niet zou volgen verwijs ik naar die andere conclusie voor mijn opvatting dienaangaande.
5. Slotsom
5.1
Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 19‑12‑2023
Vgl. HR 12-10-2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8933, NJ 2005, 120 m.nt. T.M. Schalken.
Beroepschrift 09‑10‑2023
CASSATIESCHRIFTUUR
Parketnummers: 16-247360-22, 16-328225-21, 16-328211-21, 16-137490-23, 16-152597-21, 16-152603-21 en 16-135620-23
Zaaknummer HR: S 23/03439 B
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen de beschikkingen van de meervoudige raadkamer van de Rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats. Lelystad, van 10 augustus 2023, waarbij de Rechtbank in hoger beroep de vorderingen van de officier van justitie aan de rechter-commissaris om onderzoekshandelingen te verrichten met betrekking tot geheimhoudergegevens in de strafzaken tegen
[verdachte 1]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,
[verdachte 2]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
[verdachte 3]
geboren te [geboorteplaats] op [geboorteplaats] 1987,
[verdachte 4]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,
[verdachte 5]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
[verdachte 6]
geboren te [geboorteplaats] ([land]) op [geboortedatum] 1988
en
[verdachte 7]
geboren te [geboorteplaats] ([land]) op [geboortedatum] 1991
heeft afgewezen.
Rekwirant kan zich met deze uitspraken en de motivering daarvan niet verenigen en stelt daarom het hierna volgende middel van cassatie voor.
Inleidende opmerkingen
1.
De onderhavige zaak heeft betrekking op een vordering van de officier van justitie aan de rechter-commissaris om onderzoekshandelingen te verrichten met betrekking tot inbeslaggenomen voorwerpen en gegevensdragers waarop zich mogelijk geheimhoudergegevens bevinden. Voor een goed begrip van de zaak is het van belang om aan te geven waarom de officier van justitie deze vordering heeft gedaan. Hierna zal daarom eerst worden aangegeven hoe het onderhavige cassatieberoep moet worden gezien in het licht van recente ontwikkelingen.
2.
Bij uitspraak van 2 mei 2023 heeft de civiele kamer van het Hof ' s-Hertogenbosch in de zaak in kort geding van een viertal advocaten tegen de Staat der Nederlanden (het openbaar ministerie, de fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst en de Belastingdienst) een tussenarrest gewezen (ECLI:NL:GHSHE:2023:1329). Hierin heeft het Hof, voor zover thans van belang, de volgende, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, geboden opgelegd:
- ‘—
(…);
- —
gebiedt de Staat — indien zich naar verwachting tussen de met de inzet van artikel 126ng/ug Sv verkregen gegevens mogelijke geheimhoudersgegevens bevinden — de selectie/filtering en beoordeling daarvan te laten plaatsvinden door de rechter-commissaris (…);
- —
gebiedt de Staat — indien bij de met de inzet van artikel 126ng/ug Sv verkregen gegevens op mogelijke geheimhoudersgegevens wordt gestuit — de selectie/filtering en beoordeling daarvan te laten plaatsvinden door de rechter-commissaris (…);’
Tevens heeft het Hof in die tussenuitspraak aangekondigd dat het voornemens was om prejudiciële vragen te stellen aan de civiele kamer van de Hoge Raad. Bij tussenarrest van 5 september 2023 (ECLI:NL:GHSHE:2023:2816) heeft het Hof daadwerkelijk een vijftal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. De partijen in die zaak hebben tot 1 november 2023 de gelegenheid om schriftelijke opmerkingen te maken als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv (HR nummer 23/03504).
3.
Naar aanleiding van het tussenarrest van de civiele kamer van het Hof 's-Hertogenbosch van 2 mei 2023 is in samenwerking tussen het Landelijk Parket en het Functioneel parket een 'concept voorlopig handelingskader omgang met verschoningsgerechtigd materiaal'1. opgesteld (het handelingskader). Daarin is onder meer opgenomen dat ten aanzien van alle (bijzondere) opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen, voor zover daardoor fysiek dan wel digitaal gegevens worden verkregen, een vordering op grond van art. 181 aan de rechter-commissaris moet worden gedaan a) indien voorafgaand aan de uitoefening van de bevoegdheid de verwachting bestaat dat er (mogelijke) geheimhoudersgegevens worden verkregen of b) indien vooraf geen verwachting bestond dat er (mogelijke) geheimhoudersgegevens worden verkregen, maar na verkrijging/vastlegging van de gegevens op (mogelijke) geheimhoudersgegevens wordt gestuit. Het gaat daarbij om gegevens van alle verschoningsgerechtigden (art. 218 Sv) en al degenen die zich kunnen beroepen op bronbescherming (art. 218a Sv). De vordering aan de rechter-commissaris strekt ertoe dat deze onderzoekshandelingen verricht bestaande uit het onderzoeken/filteren van inbeslaggenomen voorwerpen en/of vastgelegde/uitgeleverde (digitale) gegevens(dragers) op de eventuele aanwezigheid van geheimhoudersinformatie aan de hand van de door de rechter-commissaris te bepalen waarborgen. In de vordering wordt (veelal) aangegeven dat dit onderzoek bij voorkeur dient te worden uitgevoerd door een door de rechter-commissaris met dat doel te beëdigen opsporingsambtenaar die niet bij het onderliggende strafrechtelijk onderzoek is betrokken, te weten een (met naam of nummer genoemde) specifieke opsporingsambtenaar, zoals ook in de onderhavige zaak is gevorderd.
Zoals in de toelichting op het middel nader zal worden toegelicht, biedt naar de mening van rekwirant art. 98 Sv in gevallen als de onderhavige niet de mogelijkheid dat de officier van justitie rechtstreeks een vordering doet aan de rechter-commissaris om het daar bedoelde onderzoek te verrichten en is daarvoor (tevens) een vordering op grond van art. 181 Sv nodig.
Het gebod van de civiele kamer van het Hof 's-Hertogenbosch beperkt zich tot vorderingen gegrond op art. 126ng/ug Sv, aangezien die zaak betrekking had op gegevens die met gebruikmaking van die bevoegdheid waren verkregen. Op dit moment is nog onduidelijk wat dit betekent voor andere vorderingen die gebaseerd zijn op de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden, die onder de werking van art. 126aa Sv vallen, waarover hierna meer. Om die reden beperkt het handelingskader zich niet tot gegevens die met een art. 126ng/ug Sv-vordering zijn verkregen, maar is dat van toepassing op alle (bijzondere) opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen — waaronder dus ook inbeslagneming bij een doorzoeking, zoals in het onderhavige geval -, voor zover daardoor fysiek dan wel digitaal gegevens worden verkregen waarbij de verwachting bestaat dat zich daartussen mogelijke geheimhoudersgegevens bevinden, of bij onderzoek naar die gegevens daar alsnog op gestuit wordt.
4.
Naar aanleiding van het onder 3 genoemde handelingskader heeft de 'expertgroep RC'2. aan het openbaar ministerie laten weten dat wordt overwogen om vorderingen ex art. 181 Sv tot filtering en beoordeling van de gegevens voor alle wijzen waarop geheimhoudersgegevens zijn verkregen niet-ontvankelijk te verklaren. Tevens is er op gewezen dat er voor de kabinetten RC en in het bijzonder de concentratierechtbanken ook geen capaciteit beschikbaar is om deze filteringen bij de rechter-commissaris te beleggen.
5.
Zoals bij de bespreking van het middel uitvoeriger zal worden aangegeven, heeft de officier van justitie een vordering ex art. 181 Sv, als hiervoor bedoeld, gedaan aan de rechter-commissaris in de Rechtbank Midden-Nederland. De officier van justitie heeft hiermee de rechter-commissaris willen betrekken bij het onderzoek aan / de filtering van inbeslaggenomen voorwerpen / (digitale) gegevens(dragers) op de eventuele aanwezigheid van geheimhoudersgegevens. De rechter-commissaris heeft de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering, waartegen door de officier van justitie hoger beroep is ingesteld. In hoger beroep heeft de raadkamer van de Rechtbank Midden-Nederland de beschikking van de rechter-commissaris vernietigd en in afzonderlijke beschikkingen geoordeeld dat de officier van justitie ontvankelijk is in zijn vordering en de vordering vervolgens afgewezen. Tegen die beschikkingen van de raadkamer richt zich het onderhavige cassatieberoep.
6.
Het belang bij het onderhavige cassatieberoep is er mede in gelegen dat het openbaar ministerie de selectie/filtering van mogelijke geheimhoudersgegevens — in lijn met art. 98 Sv en de jurisprudentie van de Hoge Raad — wil laten plaatsvinden door de rechter-commissaris. Het openbaar ministerie ziet zich evenwel geconfronteerd met de thans in cassatie bestreden beschikkingen van de Rechtbank Midden-Nederland, waarin een daartoe strekkende vordering wordt afgewezen — kort gezegd — omdat de officier van justitie de inzet van de rechter-commissaris in deze niet nodig heeft.
Het openbaar ministerie beschouwt het verschoningsrecht als een fundamenteel rechtsbeginsel. Het liefst zou het openbaar ministerie nooit over geheimhoudersgegevens beschikken, maar in dit tijdperk van digitalisering is de kans groot dat in (bepaalde) strafrechtelijke onderzoeken op (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal wordt gestuit.3. Het openbaar ministerie wil zoveel mogelijk, in overleg met de advocatuur en de rechtspraak recht doen aan dit fundamentele rechtsbeginsel.4. Daarnaast moet het voor het openbaar ministerie wel mogelijk blijven om op voortvarende wijze strafrechtelijk onderzoek te blijven doen, onder meer door het doen van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen/gegevens.
Door de thans in cassatie bestreden beschikkingen van de Rechtbank Midden-Nederland is voor het openbaar ministerie een patstelling ontstaan. Dit komt ook pregnant naar voren in de onderhavige zaak, die betrekking heeft op de verdenking tegen een zevental verdachten van deelname aan een criminele organisatie, witwassen, valsheid in geschrift en/of handel in verdovende middelen. Het volgen van de door de Rechtbank in de bestreden beschikkingen aangegeven lijn dat het openbaar ministerie, in de persoon van de geheimhouder-officier van justitie, zelf overgaat tot de selectie, filtering en (nadere) beoordeling van mogelijk aanwezige geheimhoudersgegevens in de strafzaak tegen de verdachten door een medewerker geheimhouding daartoe de opdracht te geven, verhoudt zich noch met de strekking van art. 98 Sv en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad, noch met de gedachte die aan het gebod van de civiele kamer van het Hof 's-Hertogenbosch ten grondslag lijkt te liggen. Dit wordt niet anders indien dit zou worden overgelaten aan een officier van justitie die is belast met geheimhouding, zoals de Rechtbank suggereert in de bestreden beschikkingen. Daarmee is het onderzoek van gegevens waartussen zich mogelijk geheimhoudersgegevens bevinden, die in een dergelijk onderzoek vaak cruciaal zijn en zowel belastend als ontlastend kunnen zijn voor de verdachte, de facto onmogelijk geworden. Dit klemt temeer nu één van de verdachten zich in voorlopige hechtenis bevindt.
7.
Er lopen op dit moment verschillende zaken in het land waarin een vordering aan de rechter-commissaris is gedaan om het hiervoor bedoelde onderzoek te verrichten, zowel in gevallen waarin die gegevens zijn verkregen door de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden als door de inzet van klassieke opsporingsbevoegdheden, zoals een doorzoeking. In veel gevallen, en op uiteenlopende gronden, wordt de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering, waarna door de officier van justitie hoger beroep wordt ingesteld bij de raadkamer van de Rechtbank.
In dit kader wijst rekwirant op de beschikking van de raadkamer van de Rechtbank Gelderland van 29 september 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:5399. Die zaak heeft, net als in de zaak van de civiele kamer van het Hof 's-Hertogenbosch maar anders dan in de onderhavige zaak, wel betrekking op gegevens die zijn verkregen op grond van een vordering als bedoeld in art. 126ng/ug Sv. In die beschikking heeft de Rechtbank in hoger beroep de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering aan de rechter-commissaris tot het verrichten van onderzoekshandelingen bestaande uit het filteren van een e-mail box op eventueel aanwezige geheimhoudersgegevens, omdat de rechter-commissaris geen bevoegdheid heeft in de procedure van art. 126aa Sv. Door de officier van justitie is/wordt hiertegen beroep in cassatie ingesteld.
Tegen die beschikking van de Rechtbank Gelderland is het huidige cassatieberoep uiteraard niet gericht, maar dit vergroot wel de patstelling waarin het openbaar ministerie zich op dit moment bevindt.
8.
Gelet op het voorgaande is het van zeer groot belang voor de opsporing dat er snel duidelijkheid komt. Daarbij zou het voor de praktijk van groot belang zijn als de Hoge Raad — bijvoorbeeld in het kader van de beantwoording van de door het Hof 's-Hertogenbosch gestelde prejudiciële vragen — duidelijkheid kan verschaffen over de vraag in welke gevallen en onder welke omstandigheden de officier van justitie de rechter-commissaris middels een vordering op grond van art. 181 Sv kan betrekken bij het onderzoek aan / filteren van, al dan niet door de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden verkregen, voorwerpen / (digitale) gegevens(dragers) met het oog op de eventuele aanwezigheid van geheimhoudersgegevens.
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79 lid 1 Wet RO, meer in het bijzonder schending van art. 98, 181 en/of 218 Sv, aangezien, zoals hierna nader zal worden toegelicht, het oordeel van de Rechtbank dat de vordering van de officier van justitie aan de rechter-commissaris om onderzoekshandelingen te verrichten, bestaande uit het verrichten van (nader) onderzoek aan / filtering van inbeslaggenomen voorwerpen / gegevensdragers ten aanzien waarvan — naar uit een eerste vluchtig onderzoek was gebleken — de verwachting bestond dat zich daaronder mogelijk geheimhoudersgegevens bevonden, moet worden afgewezen omdat er in de onderhavige zaak voor de officier van justitie alternatieven voorhanden zijn voor het verrichten van het gevorderde onderzoek en dat onderzoek door de rechter-commissaris niet nodig is, op welke grond de vordering is afgewezen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daarnaast is dit oordeel tevens onbegrijpelijk, nu uit een eerste onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie verrichte schifting/selectie van het inbeslaggenomen materiaal al naar voren was gekomen dat zich onder het inbeslaggenomene (mogelijk) geheimhoudersmateriaal bevond. Het behoeft nadere motivering waarom onder die omstandigheden een verder onderzoek / (verdere) filtering ten aanzien van de vraag of het daadwerkelijk geheimhoudersmateriaal betreft zou kunnen plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie, nu dit de bevoegdheid van het openbaar ministerie te buiten gaat.
Toelichting
1.1
Op 11 juli 2023 heeft de officier van justitie een vordering gedaan aan de rechter-commissaris in de Rechtbank Midden-Nederland om in de strafzaak tegen de in de aanhef van de schriftuur genoemde verdachten van deelname aan een criminele organisatie, witwassen, valsheid in geschrift en/of handel in verdovende middelen onderzoekshandelingen te verrichten. Het betreft het onderzoek naar / filtering van eventuele aanwezigheid van geheimhoudersgegevens in bij doorzoekingen in woningen door de rechter-commissaris en doorzoekingen in kantoren/bedrijfspanden door de officier van justitie inbeslaggenomen gegevensdragers en fysieke administratie.
Ten aanzien van deze gegevensdragers en fysieke administratie is de verwachting ontstaan dat bij (nader) onderzoek wordt gestuit op gegevens voor of afkomstig van één of meer (concrete) personen met een bevoegdheid tot verschoning, een en ander zoals nader omschreven in het bij de vordering gevoegde proces-verbaal van aanvraag en overige bijlagen. De officier van justitie heeft daarom de selectie / filtering van mogelijke geheimhoudersgegevens — in lijn met art. 98 Sv en de jurisprudentie van de Hoge Raad — willen laten plaatsvinden door de rechter-commissaris. Tevens is gevorderd, althans de rechter-commissaris in overweging gegeven, deze onderzoekshandelingen te laten uitvoeren door een door de rechter-commissaris met nummer genoemde medewerker geheimhouding, zijnde een niet bij het strafrechtelijk onderzoek tegen de onderhavige verdachten betrokken opsporingsambtenaar.
1.2
De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 18 juli 2023 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag, nu met het indienen van de vordering de rechter-commissaris ten onrechte zou zijn betrokken bij het nemen van beslissingen over geheimhoudersstukken die worden verkregen door toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden.
1.3
Tegen deze beslissing is door de officier van justitie hoger beroep ingesteld. In de ten aanzien van alle verdachten gelijkluidende beslissingen heeft de Rechtbank — voor zover thans van belang — overwogen:
‘Inhoudelijke beoordeling van het ingestelde hoger beroep
De rechtbank komt nu tot een inhoudelijke beoordeling van het ingestelde hoger beroep en de daartoe door de OvJ ingestelde grieven.
De OvJ heeft met zijn vordering de RC willen betrekken bij het onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen / (digitale) gegevens(dragers) op de eventuele aanwezigheid van geheimhoudersgegevens. Daarbij is gevorderd (bij voorkeur) een opsporingsambtenaar te benoemen die niet bij het betreffende strafrechtelijk onderzoek betrokken is (medewerker geheimhouding) en hem te belasten met de feitelijke uitvoering van het onderzoek. De niet uitgefilterde gegevens, waarvan kan worden gezegd dat zich daarop (naar verwachting) geen geheimhoudersgegevens (meer) bevinden, dienen vervolgens te worden verstrekt aan de OvJ ten behoeve van het verdere opsporingsonderzoek, aldus, in de kern, de vordering van de OvJ.
De rechtbank overweegt dat de inbeslaggenomen gegevens, waarop volgens de ‘Aanvraag vordering onderzoekshandelingen door de RC’ van het betreffende opsporingsteam van de politie mogelijk geheimhouderstukken staan, niet zijn verkregen door de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden als bedoeld in artikel 126aa Sv. De OvJ heeft terecht aangevoerd dat deze zijn verkregen uit doorzoekingen op grond van de artikelen 110/125i Sv, opgenomen in Titel IV, eerste Boek Sv. Hierop heeft artikel 126aa Sv geen betrekking, zodat door de RC in de bestreden beslissing een onjuist toetsingskader is aangelegd. In zoverre slaagt grief 1.
Ten aanzien van het te hanteren toetsingskader stelt de rechtbank voorop dat het de OvJ op grond van artikel 181 Sv in beginsel vrijstaat een vordering in te dienen tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de RC. Een expliciete wettelijke basis voor het verrichten van onderzoek op de eventuele aanwezigheid van geheimhoudersgegevens, zoals die bijvoorbeeld wel is neergelegd in artikel 126aa Sv — en langs welke lat de RC de vordering van de OvJ ook heeft gelegd — ontbreekt in dit geval, maar dat staat niet in de weg aan het uitgangspunt dat de OvJ een dergelijke vordering kan doen. De RC heeft de vordering van de officier van justitie derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard, zodat ook grief 2 slaagt.
Naar het oordeel van de rechtbank betekent dat echter niet dat de vordering van de OvJ alsnog zou moeten worden toegewezen. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Uit het voorgaande volgt dat de OvJ bij de RC op grond van artikel 181 Sv een vordering kon indienen voor het verrichten van de gevraagde onderzoekshandelingen. Er bestaat gelet op de vigerende wet- en regelgeving echter geen verplichting voor de RC daartoe over te gaan. De vraag ligt voor of dat in dit geval, bij deze stand van zaken in het betreffende opsporingsonderzoek, ook nodig is. Het betreffende opsporingsteam / de OvJ heeft in deze zaak al een specifieke medewerker geheimhouding — die geen deel uitmaakt van het opsporingsonderzoek — op het oog die voor het onderzoek naar/voor de selectie van (mogelijke) geheimhouderstukken kan worden ingezet. Bovendien beschikt het parket van de OvJ blijkens het ingediende schriftuur van grieven over een zogenoemde OvJ geheimhouding. Aldus heeft de OvJ de inzet van de RC in deze niet nodig. De OvJ kan daartoe — als leider van het opsporingsonderzoek — zelf overgaan door die medewerker geheimhouding daartoe de opdracht te geven, al dan niet door tussenkomst van de OvJ-geheimhouding. Zo blijven (mogelijke) geheimhouderstukken alsnog buiten het zicht van de opsporingsambtenaren die belast zijn met het strafrechtelijk onderzoek en kunnen die — indien dat nodig wordt geacht — worden vernietigd. Bovendien schrijft de wet niet voor dat een voorafgegane schriftelijke machtiging van de RC in dergelijke gevallen vereist is. Kort en goed zijn er voor de OvJ alternatieven voorhanden voor het verrichten van het gevorderde onderzoek en is onderzoek door de RC — in dit geval en in dit stadium — niet nodig. Gelet daarop is, weliswaar op andere gronden, de door de OvJ gedane vordering niet voor toewijzing vatbaar en zal de rechtbank de vordering alsnog afwijzen.’
2.
De Rechtbank heeft vastgesteld dat in het onderhavige geval sprake was van voorwerpen en gegevens die zijn verkregen uit doorzoekingen in woningen door de rechter-commissaris (art. 110 Sv) en uit doorzoekingen in kantoren/bedrijfspanden door de officier van justitie (art. 96c Sv). Anders dan de Rechtbank heeft overwogen was er in de zaak tegen de onderhavige verdachten geen sprake van een doorzoeking ter vastlegging van gegevens als bedoeld in art. 125i Sv waarbij mogelijke geheimhoudersgegevens zijn aangetroffen. Daar heeft de vordering dan ook geen betrekking op. Maar wat daar verder ook van zij, het gaat hier in ieder geval niet om voorwerpen/gegevens die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bijzondere opsporingsbevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc Sv, waardoor art. 126aa Sv niet van toepassing is. Ook heeft de Rechtbank terecht overwogen dat het de officier van justitie op grond van art. 181 Sv in beginsel vrij staat een vordering in te dienen tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris en dat in zijn algemeenheid het ontbreken van een wettelijke basis voor het verrichten van onderzoek op de eventuele aanwezigheid van geheimhoudersgegevens er niet aan in de weg staat dat de officier van justitie een dergelijke vordering kan doen (vgl. HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, NJ 2022/354, r.o. 6.13.2).
3.1
Art. 126aa (oud) Sv is in werking getreden bij Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden), Stb. 1999, 245. In die wet werden verschillende bijzondere opsporingsbevoegdheden (expliciet) geregeld, dit betreft de huidige titels IVa tot en met Va. Met die wet werd in art. 126aa Sv (onder meer) voorzien in een regeling met betrekking tot gebruikmaking van door inzet van die bevoegdheden aangetroffen geheimhoudersgegevens. Doordat door latere wetgeving meerdere bijzondere opsporingsbevoegdheden in Sv zijn opgenomen, zoals de huidige titels Vb en Vc, is art. 126aa Sv gewijzigd, waarmee art. 126aa Sv zijn huidige redactie heeft gekregen. Er is ten aanzien van deze zg. bijzondere — en veelal heimelijk toegepaste — opsporingsbevoegdheden, anders dan ten aanzien van de in de onderhavige zaak inbeslaggenomen voorwerpen/gegevens, derhalve voorzien in een afzonderlijke regeling ten aanzien van het omgaan met geheimhoudersgegevens/-stukken. Onderdeel van de regeling van art. 126aa Sv is onder meer de (onvoorwaardelijke) verplichting van de officier om, kort gezegd, verkregen materiaal te vernietigen ten aanzien waarvan een geheimhouder zich zou kunnen verschonen.5.
3.2
Dat in het onderhavige geval de (mogelijke) geheimhoudersgegevens niet zijn verkregen door middel van het gebruik van bijzondere opsporingsbevoegdheden en dat daarom art. 126aa Sv niet van toepassing is, betekent echter nog geenszins dat daarmee geen rol is weggelegd voor de rechter-commissaris.
Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat indien voorwerpen in beslag zijn genomen in het kader van de waarheidsvinding, zoals in casu, die inbeslagneming zich niet mag uitstrekken tot stukken dan wel tot op gegevensdragers opgeslagen gegevens, waarop een verschoningsrecht berust en dat de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen. Indien een verschoningsgerechtigde stelt dat zich onder inbeslaggenomen stukken en/of vastgelegde gegevens geheimhoudersstukken bevinden, zal de zaak in handen van de rechter-commissaris moeten worden gesteld teneinde een beschikking te geven als bedoeld in art. art. 98 Sv. Indien de rechter-commissaris niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten moet hij het daarheen leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960).
Ook uit HR 19 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1268, valt af te leiden dat indien bij onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen/gegevensdragers stukken of gegevens worden aangetroffen die onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen, het doorgaans in de rede ligt dat onder de leiding van de rechter-commissaris een selectie wordt gemaakt tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen en dat de rechter-commissaris een centrale rol vervult in gevallen waarin zo'n selectie plaatsvindt.
Uit HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010: BJ 9262, NJ 2010/144, onder 3, zou kunnen worden afgeleid dat de officier van justitie inbeslaggenomen stukken aan de rechter-commissaris moet sturen als het vermoeden rijst dat zich daartussen geheimhouderstukken bevinden. Dit arrest houdt, voor zover relevant, het volgende in:
‘3.2.
De zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat het beslag op de stukken is gelegd onder de cliënt van een advocaat en dat eerst tijdens het onderzoek van die stukken bij de FIOD/ECD het vermoeden rees dat zich daartussen zogenoemde geheimhouderstukken bevonden.
(…)
3.4.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat toen het vermoeden rees dat zich tussen de inbeslaggenomen stukken geheimhouderstukken bevonden, de Officier van Justitie de inbeslaggenomen stukken onverwijld aan de Rechter-Commissaris had behoren te zenden. Naar de kennelijke opvatting van de Rechtbank had daarmee alsnog de naleving kunnen worden verzekerd van de regels die hiervoor onder 3.3 (rekw.: de procedure van art. 98 Sv en de in de rechtspraak ontwikkelde regels) zijn vooropgesteld.
(…)
Een en ander geeft in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.3 is vooropgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.’
Uit dit arrest volgt evenwel niet dat de officier van justitie een op art. 98 Sv gebaseerde vordering kan doen aan de rechter-commissaris om onderzoek te verrichten naar de mogelijke aanwezigheid van geheimhoudersinformatie en te beslissen over de vraag of er uitzonderlijke omstandigheden aanwezig zijn om desondanks geheimhoudersinformatie aan het dossier toe te voegen. Juist voor de opsporingspraktijk is van belang dat sprake is van een vordering aan de rechter-commissaris waar deze een beslissing op zal moeten nemen, waartegen op grond van art. 446 Sv hoger beroep openstaat en vervolgens beroep in cassatie. Om die reden is in de onderhavige zaak gekozen voor een vordering op grond van art. 181 Sv.
In dit kader is van belang dat uit het bij de vordering aan de rechter-commissaris gevoegde proces-verbaal van aanvraag blijkt dat en waarom ten aanzien van de daarin specifiek vermelde voorwerpen, dan wel (daarop aangetroffen) gegevensbestanden, waarop de vordering betrekking heeft, aanwijzingen naar voren zijn gekomen voor de mogelijke aanwezigheid van geheimhoudersgegevens. Dit is onder meer naar voren gekomen tijdens de doorzoekingen, uit geheimhoudersscans en uit voorlopig onderzoek door een medewerker geheimhouding. Uit het proces-verbaal van aanvraag blijkt ook dat de raadslieden van de verschillende verdachten betrokken zijn geweest bij de (eerste) filtering van de gegevens, waarbij zij in staat zijn gesteld om ook zelf zoektermen aan te leveren. Daarnaast is van belang dat de officier van justitie alle betrokken advocaten op voorhand heeft bericht dat de onderhavige vordering aan de rechter-commissaris zou worden gedaan met als doel om de rechter-commissaris in een zo vroeg mogelijk stadium te betrekken bij de selectie en beoordeling van te verwachten, dan wel reeds aangetroffen geheimhoudersgegevens. Onder die omstandigheden betekent het enkele feit dat (die) geheimhouders (toen) geen bezwaar hebben gemaakt als bedoeld in art. 98 lid 2 Sv niet dat hier geen taak voor de rechter-commissaris zou zijn weggelegd.
3.3
Gelet op het belang van een ieder om zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking te kunnen wenden tot geheimhouders — waaronder advocaten, notarissen en medewerkers in de gezondheidszorg — en dat, meer in het bijzonder, van hetgeen met die geheimhouders wordt gedeeld, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, geen kennis wordt genomen door politie en/of justitie, brengt een redelijke wetstoepassing mee dat in het geval dat (al dan niet na een eerste onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen/gegevens) er concrete aanwijzingen bestaan dan wel dat de verwachting bestaat dat zich bij inbeslaggenomen voorwerpen/gegevens geheimhoudersgegevens bevinden, de betreffende voorwerpen/gegevens in handen moeten worden gesteld van de rechter-commissaris teneinde op vordering van de officier van justitie een beschikking te geven als bedoeld in art. 98 lid 1 Sv, ook zonder dat een geheimhouder bezwaar heeft gemaakt als bedoeld in art. 98 lid 2 Sv. Dat is nu juist wat er met de initiële vordering in de onderhavige zaken is beoogd, maar dan via de (om)weg van art. 181 Sv.
4.
Gelet op hetgeen hiervoor is gesteld, geeft het oordeel van de Rechtbank in de bestreden beschikkingen dat er in de onderhavige zaak voor de officier van justitie alternatieven voorhanden zijn voor het verrichten van het gevorderde onderzoek en dat onderzoek door de rechter-commissaris niet nodig is, op welke grond de vordering is afgewezen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarnaast is dit oordeel tevens onbegrijpelijk, nu uit een eerste onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie verrichte schifting/selectie van het inbeslaggenomen materiaal al naar voren was gekomen dat zich onder het inbeslaggenomene (mogelijk) geheimhoudersmateriaal bevond. Het behoeft nadere motivering waarom onder die omstandigheden een verder onderzoek/filtering ten aanzien van de vraag of het daadwerkelijk geheimhoudersmateriaal betreft — welk onderzoek vereist dat kennis wordt genomen van de inhoud van dat materiaal — zou kunnen plaatsvinden onder leiding en verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie, nu dit de bevoegdheid van het openbaar ministerie in een geval als het onderhavige te buiten gaat.
Indien één of meer onderdelen van het cassatiemiddel doel tref(t)(fen), zullen de bestreden beschikkingen van de meervoudige raadkamer van de Rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, van 10 augustus 2023 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook deze uitspraken te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.
's‑Gravenhage, 9 oktober 2023
mr. H.H.J. Knol
plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Midden-Nederland
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 09‑10‑2023
Niet gepubliceerd.
Dit is de werkgroep van coördinerend rechters- en raadsheren-commissarissen, die ressorteert onder het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS).
Zie TK 1996–1997, 25 403, nr. 3 (MvT), p. 82–84. Deze (vernietigings)verplichting vormt een uitzondering op de regel dat de officier van justitie bij de processtukken dient te voegen alle processen-verbaal of andere voorwerpen/gegevensdragers waaraan gegevens kunnen worden ontleend die voor het onderzoek van belang zijn.