HR, 06-04-2012, nr. 11/02224

HR, 06-04-2012, nr. 11/02224

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 06‑04‑2012

Edelgrootachtbaar College,

Middels dit schrijven vul ik mijn op 10 mei jl. ingediende, en op 11 mei jl. door u ontvangen, pro forma beroepschrift in cassatie aan.

In de hierna volgende opsomming zal ik aangeven wat de grieven zijn tegen het vonnis van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 1 april 2011.

1.

De eerste grief is dat het proces-verbaal van de zitting van 16 november 2006 geen juiste weergave is van hetgeen toen ter zitting is behandeld, dat het proces-verbaal eerst na verzoek is opgemaakt op 21 januari 2011 en veel te summier is.

Bij de vervolgzitting, die heeft geleid tot het hierboven vermelde vonnis, heeft de voorzitter van de Tweede Meervoudige Kamer ook aangegeven, tijdens de mondelinge behandeling, dat het proces-verbaal buitengewoon summier is en was, dat hij hiervan rekenschap heeft genomen en dat hiermee rekening zou worden gehouden.

2.

Het proces-verbaal van 18 februari jl. is een beperkte en onjuiste weergave van hetgeen ter zitting is behandeld waarin voorts onjuist is vermeld het gemelde in de eerste grief.

Tijdens de zitting is ook de tijdsspanne, waarbinnen de Inspecteur zou moeten reageren op de verlengde navorderingstermijn, ter sprake geweest, terwijl hiervan niets is opgenomen in het proces-verbaal.

Derhalve is dan ook hetgeen op pagina 2 van het proces-verbaal wordt vermeld m.b.t. gemachtigde van belanghebbende, niet in overeenstemming met hetgeen feitelijk ter zitting is behandeld en hierdoor in zijn processuele positie is geschaad, hetgeen een schending is van de beginselen van behoorlijk procesrecht.

3.

Rechtsoverweging 5.1.:

‘Het Hof komt niet tegemoet aan het verzoek van belanghebbende tot overlegging door de Inspecteur van het Draaiboek en de nieuwsbrieven — dat wil zeggen het Draaiboek en de nieuwsbrieven met inbegrip van de weggelaten passages — en de in zijn pleitnota opgesomde stukken, waaronder nadere werkinstructies, modelbrieven, processen-verbaal van verhoor en ambtsedige verklaringen van diverse medewerkers van de Belastingdienst, door de Belgische autoriteiten opgemaakte verklaringen, processen-verbaal en andere correspondentie met betrekking tot de verkrijging van de microfiches.

Belanghebbende heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de passages in het Draaiboek en de nieuwsbrieven en de inhoud van de andere stukken van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de Inspecteur ter zitting uitvoerig heeft uiteengezet dat de passages in het Draaiboek en de nieuwsbrieven geen betrekking hebben op individuele posities van enige belastingplichtige, dat ook de andere stukken geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn en dat overigens alles is overgelegd wat op de zaak betrekking heeft, welke uiteenzetting belanghebbende onbesproken heeft gelaten.’.

Kan niet in stand blijven vanwege het feit dat het Hof geen inzicht geeft in de overwegingen die tot haar oordeel heeft geleid, dat de Inspecteur geen nadere stukken in het geding zou moeten brengen, aangezien deze niet op de zaak betrekking zouden hebben.

Belanghebbende heeft een gedetailleerde lijst van stukken opgenoemd in zijn pleitnota, waarom hij heeft verzocht deze stukken te overleggen.

Zonder nader inhoudelijk op de stukken in te gaan is de zienswijze van het Hof niet inzichtelijk op grond waarvan zij tot de conclusie is gekomen dat de stukken, waar belanghebbende om heeft verzocht, niet voldoende heeft gemotiveerd waarom dit verzoek is afgewezen. Noch uit de processen-verbaal, noch uit de overige stukken komt naar voren waarom de stukken, waar de gemachtigde van belanghebbende ten tijde van de zitting om heeft verzocht, niet behoeven te worden overlegd, terwijl zij wel betrekking hebben op de zaak.

Ook uit de stukken van de Inspecteur blijkt niet eenduidig waarom deze stukken niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken zouden behoren.

4.

Door het Hof wordt wel gesteld in rechtsoverweging 5.2.1. dat:

‘Er bestaat onvoldoende aanwijzing dat de Belgische overheid de hand heeft gehad in de ontvreemding of bemachtiging van de micro-fiches’.

Edoch, op 31 mei 2011 heeft het Belgisch Hof van Cassatie te Brussel de uitspraak van het Brussels Hof van Beroep van 14 december 2010 bevestigd dat het KBLux bewijsmateriaal, wegens het illegale karakter er van, onbruikbaar is als bewijs. En dit vanwege het feit dat het gerechtelijk onderzoek, wat door de onderzoeksrechter Jean-Claude Leys op een dusdanig ongeoorloofde wijze had plaatsgevonden, dat dit niet kon.

Zowel deze onderzoeksrechters als de speurders van de toenmalige gerechtelijke politie van het Brussels parket schonden de rechten van de verdediging zo zwaar dat een eerlijk proces niet meer mogelijk was.

Zoals de gemachtigde in zijn pleitnota heeft aangegeven zou op grond van de zienswijze van het Ministerie door deze wijze zwaar diskwalificerend materiaal toch kunnen kwalificeren.

Het Hof heeft dan ook niet onderbouwd waarom zij de mening is toegedaan dat hetgeen door gemachtigde is gesteld onjuist is, hetgeen er toe leidt dat dit nader moet worden onderzocht of niet toch deze zaken diskwalificeren.

5.

In rechtsoverweging 5.3.2.

‘Nu het Hof dit onderzoek betrouwbaar acht, heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat sprake is van adequate identificatie. De Inspecteur is tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende geslaagd in het bewijs dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder was van KBL-rekening [001]’

Gaat het Hof voorbij aan de stellingen en de vragen die belanghebbende heeft opgeworpen m.b.t. de eenduidige juiste identificatie zoals die heeft plaatsgevonden.

Het Hof heeft niet aangegeven en derhalve dus geen inzicht gegeven in haar motieven waarom zij niet nader ingaat op hetgeen de gemachtigde m.b.t. de identificatie naar voren heeft gebracht.

De stellige eenduidigheid, zoals deze door de Inspecteur naar voren wordt gebracht, is uitgebreid onderbouwd door de gemachtigde betwist, zonder dat het Hof hier verder nader op is ingegaan. Hetgeen er toe leidt dat op grond hiervan het Hof niet heeft duidelijk gemaakt waarom de zienswijze van gemachtigde niet juist zou zijn.

6.

In rechtsoverweging 5.4.1. met betrekking tot de verlengde navorderingstermijn:

‘Zijn er aanwijzingen van het bestaan van in een andere lidstaat aangehouden tegoeden en wordt naar aanleiding daarvan een navorderingsaanslag opgelegd na het verstrijken van de termijn die geldt voor de belastingheffing in verband met tegoeden in de eigen lidstaat, dan moet de hieruit voortvloeiende beperking van het communautaire vrije verkeer worden aanvaard, indien de navorderingsaanslag wordt opgelegd met inachtneming van het tijdsverloop dat na het opkomen van de aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met

(1)

het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting en met

(2)

het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van de aanslag aan de hand van de gegevens die de Inspecteur ter beschikking staan.

Zulks geldt ongeacht of de aanwijzingen zijn verkregen binnen of na afloop van de termijn die geldt voor navordering met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in de eigen lidstaat, en zowel in het geval dat voor het inwinnen van inlichtingen een nuttig gebruik kan worden gemaakt van regelingen van wederzijdse bijstand tussen lidstaten, als in het geval dat de mogelijkheid daartoe ontbreekt, bijvoorbeeld doordat de desbetreffende lidstaat een bankgeheim kent.’

Is belanghebbende de mening toegedaan dat de Inspecteur, nadat hij over de benodigde gegevens beschikte, niet voortvarend genoeg heeft gehandeld en dat het Hof deze termijn onjuist heeft vastgesteld. Ik wil derhalve verwijzen naar het vonnis van uw Raad van 18 februari van dit jaar, met rolnummer 09/05204, waarbij, om gebruik te mogen maken van artikel 16, lid 4, er geen disproportionele lange tijdsspanne mag hebben plaatsgevonden.

Tussen het ontvangen van de stukken op 27 oktober 2000 en het opleggen van de eerste aanslag, te weten 31 december 2002, is een tijdsspanne van meer dan 2 jaar verstreken. Voor de overige navorderingsaanslagen welke zijn opgelegd met dagtekening 28 mei 2003, 31 mei 2003 en 2 juni 2003, is de tijdsspanne zonder meer verstreken.

Mede op grond van de arresten van het EU Hof van Justitie, het arrest X en het Passenheim-Van Schoot arrest, had het Gerechtshof inzichtelijk moeten maken waarom de Inspecteur niet aan de tijdsspanne is gehouden zoals deze door het Europese Hof is vastgesteld met dit soort aangelegenheden, alsmede het arrest van uw Raad, waarbij gebruik wordt gemaakt van de verlengde navorderingstermijn.

7.

In rechtsoverweging 5.6.4.

‘In het bijzonder in aanmerking nemende dat de Inspecteur een geringe hoeveelheid informatie ter beschikking staat, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur met de wijze van schatten en de daarbij gebruikte elementen van de hem ter beschikking staande gegevens niet tot een onredelijke uitkomst is gekomen. Hetgeen belanghebbende omtrent de aanpak door de Inspecteur heeft aangevoerd, zoals toepassing van de 95%-norm en van de factor 1,5, brengt niet mee dat de uitkomst van de schatting onredelijk is. Bij de beoordeling moet de Inspecteur in gevallen als het onderhavige armslag worden gegund. Onder de gegeven omstandigheden past het niet de Inspecteur een verwijt te maken over de aanpak en de uitkomst van de schatting.’

Heeft het Hof geen inzicht gegeven waarom dat de schatting, die de Inspecteur heeft gemaakt, niet onredelijk zou zijn. Mede gezien het feit dat de Belastingdienst in andere procedures het Memorandum Rekeningenproject van 24 maart 2005 heeft ingebracht naar aanleiding van vragen die werden gesteld door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch aan de Inspecteur.

Met betrekking tot de antwoorden die door deze kennisgroep werd verstrekt, ‘(…) Het verband tussen de — op de groep medewerkers betrekking hebbende — renseignementsbedragen en de bijbehorende daadwerkelijk genoten inkomsten is zo zwak dat deze dient te worden geduid als non-correlatie. (…)’

Voorts wordt door het Rekeningenproject in deze antwoorden ook gememoreerd dat de faktor 1,5 bezijden de realiteit is.

Ten tijde van de zitting is door de gemachtigde aangegeven dat inmiddels ook reeds het Gerechtshof te Amsterdam had bepaald dat de faktor 1,5 diende komen te vervallen.

Het Hof geeft niet aan waarom dat zij er nog steeds van uitgaat dat de berekeningen van de Inspecteur inclusief de faktor 1,5 deugen, terwijl gemachtigde van belanghebbende duidelijk gemotiveerd heeft bestreden waarom dat deze schatting onredelijk en onbillijk is.

Mede gezien het arrest van uw Raad van 15 april 2011, met rolnummer 09/03075, ben ik derhalve de mening toegedaan dat op grond van deze gegevens, alsmede op grond van uw vonnis, de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd, dan wel de factor 1,5 dient komen te vervallen.

8.

Rechtsoverweging 5.6.5.

‘Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de navorderingsaanslagen te hoog zijn.’

Hetgeen het Hof aldaar overweegt wordt niet gedragen door de feiten die in de procedure zijn aangebracht door de gemachtigde, aangezien deze onderbouwd heeft aangegeven dat de schattingen ondeugdelijk en willekeurig zijn.

9.

Rechtsoverweging 5.7.1.

‘Belanghebbendes beroep op het ontbreken van de cautie treft geen doel. Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat de Inspecteur hem niet heeft gewezen op zijn zwijgrecht, wat daarvan overigens ook zij, is van belang dat de bekendheid met het bestaan van KBL-rekening [001] niet — direct noch indirect — is gebaseerd op een verklaring van belanghebbende of op informatie die haar bestaan dankt aan de wil van belanghebbende.’

Hetgeen het Hof aldaar overweegt, strookt niet met hetgeen door het EHRM is beslist op 14 oktober 2010, appl nummer 1466/07 inzake Brusco vs. Frankrijk, omdat in die onderhavige zaak belanghebbende in strijd met zijn zwijgrecht en het Nemo Tenetur beginsel, was verplicht om vragen te beantwoorden.

Wel specifiek heeft daar het Hof aangegeven dat deze beide rechtsbeginselen algemeen erkende internationale standaarden betreffen, die in de kern van het concept van een eerlijk proces liggen.

Zij hebben in het bijzonder tot doel de bescherming tegen oneigenlijke dwang, het voorkomen van rechterlijke dwalingen en de verwezenlijking van de doelen van artikel 6 EVRM.

Het is dan ook in strijd met de beginselen van behoorlijk procesrecht, dat het Hof geen nadere onderbouwing geeft van haar zienswijze dat dit rechtsbeginsel niet is geschonden, mede op grond van het feit dat het Europese Hof dienaangaande anders heeft beslist.

10.

Rechtsoverweging 5.7.2.

‘Het gaat in deze zaak niet om het vergaren van gegevens ten behoeve van strafvervolging of het opleggen van verhogingen dan wel boeten, maar om het verkrijgen van bestaande bankgegevens ten behoeve van een juiste belastingheffing, tot het verschaffen van welke gegevens belanghebbende op basis van artikel 47 AWR verplicht is. Van deze verplichting is belanghebbende niet ontslagen, wanneer die gegevens aanleiding zouden kunnen zijn strafvervolging tegen hem te beginnen of zouden kunnen worden gebruikt bij een reeds begonnen criminal charge in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De omstandigheid dat belanghebbende zich mogelijk reeds als verdachte beschouwde van het doen van een onjuiste aangifte en dat hij mogelijk verwachtte dat hem een verhoging of boete zou worden opgelegd, brengt niet mee dat hij gerechtigd was niet te voldoen aan het verzoek van de Inspecteur om de gegevens te verstrekken.’

Belanghebbende is dan ook de mening toegedaan dat de rechtsoverweging, zoals verwoord in rechtsoverweging 5.7.2. in deze, niet steekhoudend is, vanwege het feit dat van den beginne af, zoals ook reeds in de procedure is aangegeven, en waarop het Hof niet nader inhoudelijk ingaat, blijkt uit de geschoonde draaiboeken en nieuwsbrieven zoals deze door de Inspecteur zijn overlegd, dat er een boete zou worden opgelegd.

Derhalve dat het Hof inhoudelijk had moeten beoordelen wat de gevolgen zouden kunnen zijn van de schending van dit rechtsbeginsel op grond van de kennis die de Inspecteur droeg ten tijde van het schrijven van de desbetreffende brief, mede in ogenschouw genomen het bepaalde in artikel 67j AWR.

11.

Rechtsoverweging 5.7.3.

‘De vraag of, en zo ja in hoeverre, van de gegevens gebruik kan worden gemaakt bij het opleggen van een verhoging of boete, komt eerst aan de orde bij de ‘determination of a criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM.’

Deze zienswijze van het Hof druist in tegen de beginselen van het zuivere procesrecht, zoals reeds verwoord in het hierboven vermelde grief.

12.

Rechtsoverweging 5.7.5.

‘Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat, gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent de nagevorderde belasting, belanghebbende met betrekking tot elk van de in geding zijnde jaren bedragen aan inkomsten en vermogen niet in zijn aangifte heeft verantwoord, en dat het niet anders kan dan dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat van hem te weinig belasting is geheven. De Inspecteur heeft derhalve terecht verhogingen en boeten van l00 percent toegepast.’

Belanghebbende is de mening toegedaan dat het Hof per jaar had dienen na te gaan of de desbetreffende aangifte is gedaan of niet is gedaan, waarbij door de Inspecteur voor ieder jaar de originele aangiftebiljetten dienen te worden overlegd, vanwege het feit dat uit de aangifte zal moeten blijken of het is opgegeven of niet is opgegeven.

Belanghebbende is dan ook de mening toegedaan dat het Hof niet zomaar zonder nadere onderbouwing van het feitencomplex hetgeen kan overwegen wat zij heeft gedaan.

Uw raad heeft in haar arrest van 15 april 2011 met rolnummer 09/03075 LJN: BN 6324 vermeld, in uw rechtsoverweging 4.8.3.:

‘Bij de beantwoording van de vraag of de inspecteur het bewijs van een beboetbaar feit heeft geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die een belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, van het EVRM. Die waarborgen houden onder meer in dat de bewijslast op de inspecteur rust en de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund (zie onder meer EHRM 6 december 1988, no 10590/83, Barberà, Messegué, en Jabardo tegen Spanje, NCJM-bulletin, 1989,90). De rechtspraak van het EHRM laat toe dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van vermoedens (EHRM 7 oktober 1988, no 105519/83 Salabiaku tegen Frankrijk, NJ 1991/351, FED 1990/420). Dat gebruik mag er echter niet toe leiden dat de bewijslast wordt verschoven van de inspecteur naar de belanghebbende; het vermoeden moet redelijkerwijs bijdragen tot het bewijs voor zover uit de aanwezige bewijsmiddelen reeds een zodanige verdenking voortvloeit dat die vraagt om uitleg van de belanghebbende, hetgeen betekent dat dit zwijgen alleen kan meewegen bij het waarderen van de overtuigingskracht van die aanwezige bewijsmiddelen (EHRM 8 februari 1996, no. 18731/91, Murray tegen het Verenigd Koninkrijk, NJ 1996/725, V-N 1997/733, EHRM 20 maart 2001, no. 33501/96, Telfher tegen Oostenrijk, en EHRM 13 december 2005, noO 13102/03, Narinen tegen Finland).’

alsmede in rechtsoverweging 4.8.4.:

‘In gevallen als het onderhavige beschikt de inspecteur over een gegevensdrager waaruit is afgeleid dat de belanghebbende op 31 januari 1994 rechthebbende was tot een saldo van een bepaalde hoogte bij KB-Lux, en heeft de belanghebbende veelal geen opening van zaken gegeven. Indien verder rechtstreeks bewijs ontbreekt, zal dan voor elk van de jaren waarvoor een boete is opgelegd dienen te worden beoordeeld of

(a)

uit de gegevensdrager van 1994 zelf voldoende overtuigend bewijs voortvloeit dat het feit is gepleegd dan wel

(b)

dat daaraan, zo nodig in combinatie met andere vaststaande gegevens, een dusdanig vermoeden kan worden ontleend van het plegen van een beboetbaar feit voor (ook) het desbetreffende jaar, dat aan het zwijgen van de belanghebbende het gevolg mag worden verbonden dat hierboven onder 4.8.3, slotzin, is bedoeld.

Hierbij verdient het volgende opmerking:

(i)

een vermoeden ontleend aan gegevens van meewerkers zoals het Hof dat in ander verband in de onderdelen 5.3.1 – 5.3.3 van zijn uitspraak heeft gebezigd, is voor beboetingsdoeleinden niet bruikbaar, nu die gegevens geen voldoende sterke aanwijzingen geven met betrekking tot de vraag of belanghebbende persoonlijk in de desbetreffende jaren een rekening aanhield;

(ii)

de omstandigheid dat een belanghebbende op 31 januari 1994 enig banktegoed aanhield kan niet zonder aanvullend bewijs, zoals ervaringsregels, een vermoeden rechtvaardigen dat die belanghebbende ook in andere jaren een banktegoed heeft aangehouden;

(iii)

bij de vraag of een vermoeden van het aanhouden van een banktegoed in andere jaren dan 1994 gerechtvaardigd is, kan voor beboetingsdoeleinden niet worden voortgebouwd op een gerechtvaardigd geacht vermoeden ten aanzien van een ander jaar, en kan derhalve slechts worden uitgegaan van de omstandigheid dat de belanghebbende op een bepaald moment — 31 januari 1994 — een aantoonbaar banktegoed aanhield;

(iv)

bij de beoordeling spelen ook de omstandigheden van het geval een rol, zoals de hoogte van het op 31 januari 1994 aangetroffen saldo ( mede met het oog op de rentevrijstelling in het desbetreffende jaar) en de aard en/of het doel van de rekening waarop dat saldo zicht bevond.’

dat de Inspecteur voor ieder jaar afzonderlijk zal moeten aantonen dat de aangifte niet juist is gedaan.

Aangezien de Inspecteur dit niet voor de desbetreffende jaren heeft gedaan, is belanghebbende de mening toegedaan dat op grond hiervan het Hof niet die zorgvuldigheid heeft betracht, als zij had behoren te betrachten.

13.

Rechtsoverweging 5.7.7.

‘Uit hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd en overigens uit de gedingstukken naar voren komt, is geen concrete aanwijzing te putten dat de navorderingsaanslagen te hoog kunnen zijn vastgesteld. Daarom ziet het Hof in het gegeven dat de bewijslast is omgekeerd geen reden om het bedrag van de nagevorderde belasting niet als grondslag voor de verhogingen en de boeten te hanteren. Ook overigens zijn de verhogingen en boeten passend en geboden, behoudens de gevolgen wegens overschrijding van de redelijke termijn.’

Door belanghebbende is aangegeven dat de schatting onjuist en onredelijk is.

Op grond van deze gestelde feiten, impliceert dat dat de boete, dienovereenkomstig ook onredelijk en onbillijk is. Mede gezien het feit dat de boete is gebaseerd op geschatte inkomsten, had er een zorgvuldige afweging van zaken moeten plaatsvinden.

Mede gezien het feit dat belanghebbende heeft aangegeven dat er sprake was dat er omkering was van de bewijslast en hoe dit zich verhield met het arrest van de uw Raad van 18 januari 2008, nummer 41.832 LJ BC 1962 BNB 2008/165.

Hierop gaat het Hof niet inhoudelijk in, hetgeen er toe leidt dat het Hof geen inzicht heeft gegeven van het feit waarom in de onderhavige zaak, het hierboven vermelde arrest van uw Hoge Raad niet van toepassing zou zijn.

Derhalve dat deze rechtsoverweging niet voldoet aan hetgeen de algemene beginselen van een behoorlijk procesrecht voldoet.

Op grond van het vorenstaande concludeert gemachtigde het navolgende:

1.

Het vonnis kan niet in stand blijven vanwege het feit dat het Gerechtshof geen inzicht heeft gegeven in haar gedachtegang hoe zij tot het vonnis is gekomen, hetgeen in strijd is met de beginselen van behoorlijk procesrecht.

2.

Dat een aantal zaken door het Hof, die door de gemachtigde zijn aangevoerd, niet inhoudelijk zijn behandeld, zodat dan ook het vonnis van het Hof niet in stand kan blijven.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen bliiven.

Uitspraak 06‑04‑2012

Inhoudsindicatie

KB-Lux. Modelmatige berekening van (inkomsten uit) vermogen. Handhaving van factor 1,5 onvoldoende gemotiveerd. Bewijslast beboetbaar feit: waarborgen EVRM. Boete passend en geboden?

Partij(en)

6 april 2012

nr. 11/02224

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 april 2011, nr. BK-04/02447, betreffende navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) en in de vermogensbelasting (hierna: VB), de daarbij gegeven beschikkingen inzake een verhoging dan wel boetebeschikkingen en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente.

1. Het geding in feitelijke instantie

Aan belanghebbende zijn over de jaren 1990 tot en met 1997 navorderingsaanslagen in de IB/PVV en over de jaren 1991 tot en met 1998 navorderingsaanslagen in de VB opgelegd. De navorderingsaanslagen zijn opgelegd met een verhoging van honderd percent waarvan geen kwijtschelding is verleend. Tevens is heffingsrente in rekening gebracht.

Aan belanghebbende zijn voorts over de jaren 1998 tot en met 2000 navorderingsaanslagen in de IB/PVV en over de jaren 1999 en 2000 navorderingsaanslagen in de VB opgelegd, alsmede boeten. Tevens is heffingsrente in rekening gebracht.

De navorderingsaanslagen, de daarbij gegeven kwijtscheldingsbeschikkingen dan wel boetebeschikkingen en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende heeft tegen die uitspraken beroep ingesteld. Het Hof heeft de beroepen betreffende de verhogingen en de boeten gegrond verklaard, de daarop betrekking hebbende uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de boeten verminderd, de verhogingen gedeeltelijk kwijtgescholden en de beroepen voor het overige ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

De bestreden navorderingsaanslagen (hierna: de navorderingsaanslagen), boeten en verhogingen (hierna samen: boeten) en beschikkingen inzake heffingsrente houden verband met het zogenoemde Rekeningenproject.

3.1.2.

De navorderingsaanslagen zijn opgelegd op basis van een modelmatige berekening (hierna ook: het model) die de Belastingdienst heeft toegepast ten aanzien van zogenoemde weigeraars en ontkenners (hierna: weigeraars) in het geval de op de microfiches vermelde saldi van hun rekeningen lager zijn dan ƒ 500.000.

3.1.3.

Bij het model is uitgegaan van de veronderstelling dat de op de microfiches vermelde saldi van weigeraars niet representatief zijn voor de verzwegen saldi en rentebaten, en zijn de correcties bij die weigeraars modelmatig afgeleid van de correcties bij de meewerkers.

3.2.1.

De middelen 1 tot en met 6 en 8 tot en met 11 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu deze middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.2.2.

Uit het hiervoor in 3.2.1 overwogene volgt onder meer dat voor het vervolg vaststaat dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder is geweest van de rekening in verband waarmee de navorderingsaanslagen zijn opgelegd.

3.3.1.

Voor het Hof was onder meer in geschil of de berekening van de nagevorderde bedragen op basis van het model jegens belanghebbende onredelijk is. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de Inspecteur een geringe hoeveelheid informatie ter beschikking stond. Verder heeft het Hof in dat verband geoordeeld dat hetgeen belanghebbende over het model heeft aangevoerd, zoals over de toepassing van de zogenoemde 95%-norm en van de zogenoemde 1,5-factor, niet meebrengt dat de uitkomst van de schatting onredelijk is. Hiertegen richt zich middel 7.

3.3.2.

In het middel wordt een beroep gedaan op de omstandigheid dat de modelmatige berekening die binnen het Rekeningenproject steeds is toegepast ten aanzien van weigeraars, een inconsistentie bevat voor zover daarin zowel de zogenoemde 95%-norm wordt gehanteerd als de zogenoemde 1,5-factor. Het middel verwijst daartoe naar de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam die aan de orde was in de procedure die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, nr. 09/03075, LJN BN6324, BNB 2011/206 (hierna: het arrest van 15 april 2011), en naar het in dat arrest vermelde "Memorandum Rekeningenproject van 24 maart 2005", waarin medewerkers van de Belastingdienst als hun mening te kennen gaven dat de "conclusie moet zijn dat de verklaring van de vermenigvuldigingsfactor 1,5 niet in stand kan blijven". De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam en zich daarin (onder meer) gekeerd tegen de beslissing van dat Gerechtshof om de verhoging van de correcties met een factor 1,5 buiten aanmerking te laten. In het arrest van 15 april 2011 is dit beroep in cassatie ongegrond verklaard, waarbij is gewezen op de hiervoor bedoelde inconsistentie (zie onderdeel 4.4.8 van dat arrest).

3.3.3.

Het Hof heeft zich niet uitgelaten over deze inconsistentie in de modelmatige berekening. Aldus is 's Hofs oordeel dat de uitkomst van de schatting niet onredelijk is ook voor zover deze uitgaat van een factor 1,5, onvoldoende gemotiveerd. Middel 7 slaagt derhalve.

3.3.4.

Voorts verdient nog opmerking dat het arrest van 15 april 2011 ertoe heeft geleid dat de Belastingdienst in procedures over het Rekeningenproject voor de gerechtshoven te 's-Hertogenbosch (zie LJN BU5693) en te Leeuwarden (zie LJN BU3928) de modelmatige berekeningen overeenkomstig de uitkomst van dat arrest aldus heeft herberekend dat de factor 1,5 daaruit is geëlimineerd.

3.4.1.

's Hofs uitspraak geeft wat betreft de beoordeling van de onderscheiden boeten blijk van miskenning van hetgeen is overwogen in de onderdelen 4.5.2 en 4.5.3 van het arrest van 15 april 2011. Middel 12 slaagt daarom.

3.4.2.

In aanmerking genomen dat het Hof blijkens onderdelen 5.6.3 en 5.6.4 van zijn uitspraak bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de boetegrondslag in aanmerking heeft genomen dat de Inspecteur door toedoen van de rekeninghouder over minimale gegevens beschikt, geeft 's Hofs oordeel in onderdeel 5.7.7 blijk van miskenning van hetgeen is overwogen in onderdeel 4.6.3, tweede tekstblok, van het arrest van 15 april 2011. Middel 13 slaagt derhalve.

3.5.1.

's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

3.5.2.

In de procedure na verwijzing dient wat betreft de boeten mede acht te worden geslagen op de onderdelen 4.8.3 en 4.8.4 van het arrest van 15 april 2011.

3.6.

In verband met het voorgaande dient het verwijzingshof wat betreft de boeten te beoordelen:

(i)

of de Inspecteur voor elk van de boeten het bewijs heeft geleverd dat belanghebbende het feit ter zake waarvan de boete is opgelegd, heeft begaan, en

(ii)

(voor zover het verwijzingshof van oordeel is dat het bewijs van beboetbare feiten is geleverd) of elk van de opgelegde boeten gelet op de omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie voor de begane vergrijpen is.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 112, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1748, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap en Th. Groeneveld, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2012.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.