HR, 29-11-2013, nr. 12/04263

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank onder 2.1 - 2.10 en door het hof onder 2 en 3 zijn vastgesteld. Zij houden samengevat het volgende in:

Op 23 mei 2006 hebben partijen een overeenkomst gesloten, waarbij Edange Holding B.V. (hierna kortweg: Edange) aan [eiser], thans eiser tot cassatie, een bedrag van € 900.000,- heeft geleend tegen een rente van 5 % per jaar. De overeenkomst had een looptijd van drie jaar en eindigde derhalve in mei 2009.

Onder de nadere bepalingen van de overeenkomst was opgenomen dat Edange voor het afsluiten van de lening een provisie ontvangt, die naar een verdeelsleutel van 70% ([eiser]) tegen 30% (Edange) wordt berekend “over de door [eiser] in de toekomst te ontvangen uitkering uit de erfenis van zijn vader dan wel moeder”. In een door partijen op 24 mei 2006 ondertekende side-letter is hieraan toegevoegd dat deze verdeling pas wordt toegepast na aftrek van een bedrag van € 500.000,- wegens de op voorhand geschatte kosten voor het met de hulp van derden “binnenhalen” van de erfenis.

Tot zekerheid voor de nakoming van zijn (terug)betalingsverplichtingen uit de geldlening heeft [eiser] in de overeenkomst en in latere overeenkomsten ten behoeve van Edange een pandrecht verstrekt op diverse schilderijen en één sculptuur. Tevens heeft [eiser] zich verplicht om wanneer hij niet aan zijn verplichtingen kan voldoen aan het einde van de looptijd (…), het appartement in Thailand aan Edange over te dragen tegen een bedrag van € 200.000,-.

Drie van de in pand gegeven schilderijen zijn op 25 april 2007 op een openbare veiling bij Christie’s ten verkoop aangeboden. De moeder van [eiser] heeft op 2 mei 2007 onder Christie’s op (de opbrengst van) deze schilderijen conservatoir beslag gelegd.

Bij schrijven van 22 april 2008 heeft Edange aan [eiser] een termijn van acht dagen gegeven tot betaling van het tot dan toe openstaande bedrag.

Stellende dat haar vordering uit de overeenkomst als gevolg van het door de moeder van [eiser] gelegde beslag terstond opeisbaar is geworden, heeft Edange in dit, op 24 augustus 2009 aangevangen geding gevorderd:

- dat [eiser] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de geleende geldsom, vermeerderd met de contractuele rente van 5 % per jaar vanaf 21 augustus 2009;

- dat voor recht wordt verklaard dat Edange, na een eerste toedeling aan [eiser] van € 500.000,- uit de erfenis, recht heeft op 30 % van het saldo van de door [eiser] in de toekomst te ontvangen uitkering uit de erfenis van zijn vader;

- dat [eiser] wordt veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de overdracht van het appartement in Bangkok (Thailand) aan Edange, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- dat voor recht wordt verklaard dat [eiser] gehouden is, de schilderijen en gelden onder Christie’s aan Edange af te geven.

[eiser] heeft verweer gevoerd. Primair heeft hij bestreden dat de vordering uit geldlening opeisbaar is geworden als gevolg van het gelegde beslag. De overige verweren, voor zover in cassatie nog aan de orde, komen hierna ter sprake. [eiser] heeft in reconventie van Edange een schadevergoeding van € 18.000.000,- gevorderd, ter zake van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst waarbij - kort gezegd - Edange zich zou hebben verplicht aan [eiser] bijstand te verlenen in een geschil met zijn familie over de verdeling van een nalatenschap.

Bij vonnis van 4 augustus 2010 heeft de rechtbank te ’s-Gravenhage de vorderingen van Edange in hoofdzaak toegewezen. De vordering in reconventie werd door de rechtbank afgewezen.

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Bij arrest van 22 november 2011 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

[eiser] heeft − tijdig − beroep in cassatie ingesteld en van toelichting afgezien. Edange heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en haar standpunt schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

Middel I heeft betrekking op de vraag of de geldlening vervroegd opeisbaar is geworden, zoals Edange had gesteld. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Dat oordeel steunt hoofdzakelijk op een clausule in de overeenkomst van geldlening die als volgt luidde:

“7.1. De hoofdsom van de lening is tezamen met de lopende rente, boeten, eventuele kosten en provisies terstond opeisbaar, waarbij Edange gerechtigd is om alle maatregelen te treffen welke hij nodig zal oordelen tot behoud van al zijn rechten en/of verhaal van haar vorderingen indien zich een of meer van de volgende situaties of gebeurtenissen (elke een “Opeisingsgrond”) voordoen:

(…)

c. beslaglegging op een naar het oordeel van Edange belangrijk gedeelte van activa van [eiser] (…) “ (rov. 2.4 Rb).

Het hof heeft in rov. 5 overwogen dat de tegen dit oordeel gerichte grief [eiser] niet kan baten, omdat de looptijd van de geldlening inmiddels is verstreken en [eiser] reeds uit dien hoofde tot terugbetaling van de hoofdsom, vermeerderd met rente, kosten en provisies, is gehouden.

Het middel behelst de klacht dat het hof, gelet op art. 24, 25 en 26 Rv, niet had mogen weigeren inhoudelijk over de grieven 1 en 2 te beslissen. Het hof had zich moeten buigen over de vraag of door de beslaglegging (op 2 mei 2007) de vordering opeisbaar was geworden. De toelichting op deze klacht neemt − met het hof − tot uitgangspunt dat de looptijd van de overeenkomst eindigde in mei 2009, dus vóór de inleidende dagvaarding. De toelichting vervolgt: “Vanaf het moment van de ingebrekestelling dient volgens [eiser] als het ware de looptijd van de overeenkomst bevroren te worden, tot het moment waarop het juridische geschil volledig uitgekristalliseerd is. [eiser] heeft derhalve zijn plichten uit de overeenkomst opgeschort.”

Voor zover de klacht inhoudt dat het hof heeft geweigerd over het verweer te beslissen, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5 immers beslist dat [eiser] geen belang meer heeft bij dit verweer en dat het verweer daarom moet worden verworpen. Het hof wees erop dat ook de aanvankelijke vordering m.b.t. de wettelijke vertragingsrente zodanig belang niet oplevert, omdat dit gedeelte van de vordering in eerste aanleg was afgewezen1.en Edange daartegen in appel niet is opgekomen. Voor zover de klacht zich rechtstreeks richt tegen de verwerping van het verweer, faalt zij omdat het hof in de grieven 1 en 2 niet het standpunt heeft gelezen dat [eiser] een beroep deed op een opschortingsrecht zodanig dat hij ook na het verstrijken van de afgesproken looptijd nog gerechtigd zou zijn om (terug)betaling achterwege te laten, zoals het cassatiemiddel veronderstelt. Blijkens rov. 5 heeft het hof deze grieven opgevat in die zin, dat [eiser] zich keerde tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering (vervroegd) opeisbaar is geworden als gevolg van de beslaglegging door de moeder van [eiser] op 2 mei 2007. Dat oordeel is in het licht van de gedingstukken alleszins begrijpelijk. Ik memoreer dat [eiser] in zijn memorie van grieven (onder 11) concludeerde “dat hij, mede gezien het bovenstaande, aan mocht nemen dat beslagleggingen betreffende de erfeniskwestie als grond van opeisbaarheid uitgesloten waren”. In de verdere toelichting op deze klacht worden nog enkele bijkomende argumenten van feitelijke aard aangevoerd, waarop de cassatierechter − gelet op art. 419 Rv − niet zal kunnen ingaan. Hieruit volgt tevens dat, en waarom, de verwijzing in het middel naar art. 6:23 lid 2 BW [eiser] niet baat. Middel I faalt.

Middel II is gericht tegen rov. 7, waarin het hof de grief verwierp die betrekking had op het verweer van [eiser] dat het in de overeenkomst opgenomen provisiebeding (30% van de te verwachten nalatenschap) onredelijk hoog is en dat dit beding onder invloed van dwang tot stand gekomen is (zie rov. 6). De redengeving van het hof in rov. 7 omvat twee gronden die de beslissing zelfstandig kunnen dragen, te weten:

(i) [eiser] heeft geen nadere feiten gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat sprake is geweest van door Edange uitgeoefende dwang en ook de (in rov. 6 genoemde) verklaring van [betrokkene 1] vermeldt daar niets over.

(ii) Dat een provisiepercentage van 30 onredelijk hoog zou zijn valt ook niet in te zien tegen de achtergrond van het feit dat [eiser] in eerdere overeenkomsten van geldlening met Edange een rentepercentage van 12 was overeengekomen, terwijl in de onderhavige overeenkomst een aanzienlijk lager rentepercentage van 5 is afgesproken. Daarbij komt dat de ‘verdeling’ van het afgesproken percentage 30/70 blijkens de side letter pas zou plaatsvinden na aftrek van een eerste toedeling uit de erfenis aan [eiser] van € 500.000,- wegens op voorhand op dat bedrag geschatte kosten. Het hof vermeldt in dit verband dat de geldlening, volgens de onbestreden stelling van Edange, nu juist werd aangegaan met het doel [eiser] financieel in staat te stellen de erfeniskwestie tot een oplossing te brengen.

Het gestelde in de cassatiedagvaarding (onder 9) is niet rechtstreeks gericht tegen het oordeel dat voor het aannemen van ‘dwang’ in de zin van art. 3:44 BW te weinig is gesteld. De klacht houdt in dat het hof art. 25 Rv heeft veronachtzaamd, door niet te onderzoeken of in dit geval sprake is geweest van ‘misbruik van omstandigheden’ in de zin van art. 3:44 BW. De toelichting op deze klacht verwijst naar omstandigheden die [eiser] bij memorie van grieven onder 15 heeft genoemd, waaraan het middel de gevolgtrekking verbindt dat Edange bekend was met de benarde situatie waarin [eiser] zou verkeren en daarvan misbruik heeft gemaakt.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 6 grief 3 ruim opgevat en hierin ook het standpunt gelezen dat “Edange als rechtspersoon misbruik heeft gemaakt van de zwakkere positie van [eiser] als particulier”. Dat standpunt heeft het hof vervolgens in rov. 7 verworpen op gronden die deze beslissing kunnen dragen.

Het gestelde in de cassatiedagvaarding onder 10 klaagt over niet-naleving van art. 24 Rv. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag: de bestreden beslissing treedt niet buiten de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering respectievelijk verweer ten gronde hebben gelegd. Het argument dat het afgesproken percentage van 30 in de overeenkomst voor [eiser] zo nadelig was − een stelling waarvan de juistheid niet kan worden beoordeeld zonder een waardering van de feiten, die aan de feitenrechter is voorbehouden − is door het hof al meegenomen in de redengeving: het hof heeft in rov. 7 aangegeven waarop zijn oordeel berust dat juist in dit geval niet valt in te zien, waarom het overeengekomen percentage van 30 (over het restbedrag na aftrek van € 500.000,-) onredelijk hoog zou zijn. Dit oordeel sloot aan bij hetgeen de rechtbank in rov. 4.22 en 4.23 hieromtrent al had overwogen.

Het gestelde in de cassatiedagvaarding onder 11 en 12 komt neer op de klacht dat het hof, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden, had dienen af te wegen of “de genoemde omstandigheid”2.tot een aanpassing van de overeenkomst op grond van redelijkheid en billijkheid had dienen te leiden: in “het consumentenrecht” wordt een provisie van 30 % als zeer onredelijk beschouwd, aldus de toelichting.

Deze klacht voldoet niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt. Voor zover een rechtsklacht is bedoeld, schiet deze tekort omdat niet is aangegeven − op een voor de lezer, in het bijzonder voor de wederpartij in het cassatiegeding, kenbare wijze − wélke regel van consumentenrecht volgens [eiser] door het hof zou zijn geschonden en waarom. De omstandigheid dat [eiser] in hoger beroep in zijn toelichting op grief 3 had gesteld “dat het hier een (…) overeenkomst tussen een particulier en een rechtspersoon betreft, waarbij gezien de zwakkere positie van de particulier de nodige rechtsbescherming op zijn plaats is. Hierbij kan een vergelijk worden getrokken met de rechtsbescherming die aan consumenten wordt verleend in het geval van algemene voorwaarden.” (MvG onder 13), noopte het hof niet tot een ander oordeel dan het in rov. 7 heeft gegeven. Op gewijzigde omstandigheden (art. 6:258 BW) is geen beroep gedaan, noch op toepassing van art. 6:248 lid 2 BW.

De vraag kan worden gesteld of de recente uitspraak van de Hoge Raad over ambtshalve beoordeling van oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13 EEG (unfair terms in consumer contracts) hierin verandering brengt3.. Die uitspraak brengt mee dat de appelrechter gehouden is, ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Daarbij dient hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven. Aan deze voorwaarde is voldaan: de toewijsbaarheid van de verklaring voor recht m.b.t. de provisie was in hoger beroep ter beslissing aan het hof voorgelegd. Indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, is hij gehouden het beding te vernietigen. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding. Daarbij dient de rechter het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. In een cassatieprocedure kan met succes worden geklaagd dat de feitenrechter het hiervoor bedoelde onderzoek achterwege heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding hebben gegeven tot het hiervoor bedoelde vermoeden.

In het middel kan ik, zelfs bij een royale uitleg, niet de klacht lezen dat het hof het in alinea 2.10 hiervoor bedoelde onderzoek achterwege heeft gelaten. Hoe dan ook, het is m.i. niet onbegrijpelijk dat de in de procedure gebleken gegevens het hof geen aanleiding hebben gegeven tot het vermoeden dat de onderhavige overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt én een beding bevat dat ‘oneerlijk’ is in de zin van deze richtlijn. Richtlijn 93/13 heeft blijkens artikel 1 betrekking op overeenkomsten tussen een verkoper en een consument. Veronderstellenderwijs aannemend dat [eiser] kan worden aangemerkt als een “consumer” in de zin van art. 2 van de Richtlijn, rijst de vraag of Edange een “seller or supplier” in de zin van dat artikel is, met andere woorden: “any natural or legal person who, in contracts covered by this Directive, is acting for purposes relating to his trade, business or profession, whether publicly owned or privately owned”. Dit vergt een onderzoek naar de feiten4.. Veronderstellenderwijs aannemend dat ook die stap genomen zal kunnen worden, komen we bij artikel 3:

“1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.

Het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling sluit de toepassing van dit artikel op de rest van een overeenkomst niet uit, indien de globale beoordeling leidt tot de conclusie dat het niettemin gaat om een toetredingsovereenkomst.

Wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen. (…)”5.

Het hof heeft niet vastgesteld dat de schriftelijk vastgelegde overeenkomst van geldlening, in het bijzonder het provisiebeding onder 9.2 in die overeenkomst of de afzonderlijk opgemaakte side letter, moet worden beschouwd als een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (‘a contractual term which has not been individually negotiated”)6.. Ook overigens is niet onbegrijpelijk dat en waarom het hof het omstreden beding niet heeft opgevat als een ‘oneerlijk’ beding in de zin van deze richtlijn: het hof is in rov. 3 en rov. 7 ingegaan op hetgeen partijen heeft bewogen deze overeenkomst met dit provisiebeding af te sluiten7..

De slotsom is dat middel II niet tot cassatie leidt.

Middel III is gericht tegen de verwerping van de vierde grief in rov. 9. Het gaat hierbij om het (in rubriek 1.1.4 al genoemde) appartement in Thailand, dat [eiser] aan Edange zou overdragen. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of de in de overeenkomst genoemde waarde van € 200.000,- betrekking heeft op het geheel, bestaande uit twee samengevoegde appartementen, of slechts betrekking heeft op één van de twee oorspronkelijke appartementen. De klacht houdt in de eerste plaats in dat het hof ten onrechte de voorkeur heeft gegeven aan een taalkundige uitleg van de overeenkomst, in plaats van een uitleg aan de hand van het zgn. Haviltex-criterium8..

De klacht is kennelijk geïnspireerd door het feit dat het hof zich van een taalkundig argument heeft bediend: “Nu dat niet is gebeurd en in de geldleningsovereenkomst slechts wordt gesproken van ‘het appartement in Thailand’, brengt een taalkundige uitleg van deze bepaling met zich dat daarmee het samengevoegde appartement is bedoeld.”, aldus rov. 9. Het hof heeft zich echter niet beperkt tot dit taalkundige argument. Het hof overweegt dat, indien slechts één van de twee samengevoegde appartementen was bedoeld, het voor de hand zou hebben gelegen dat partijen het nummer daarvan in de overeenkomst zouden hebben opgenomen of het appartement anderszins zouden hebben gepreciseerd. Verder is het hof ingegaan op de vraag of Edange ‘redelijkerwijs had moeten begrijpen’ dat met de in de overeenkomst opgenomen passage slechts een onverdeelde helft (van het huidige appartement) was bedoeld, zoals [eiser] had aangevoerd. Ten slotte heeft het hof in rov. 9 nog bijkomende overwegingen opgenomen met betrekking tot de wijze waarop de in de overeenkomst vermelde waarde van het appartement is bepaald. Tegen de achtergrond hiervan faalt de klacht over de methode van uitleg van de overeenkomst.

De klacht in de cassatiedagvaarding onder 17 - 19, die inhoudt dat uit het arrest niet blijkt dat het hof heeft gelet op de bedoeling van partijen en alle omstandigheden van het geval in aanmerking heeft genomen, is toegelicht met argumenten van feitelijke aard. Volgens de toelichting op deze klacht is een criterium: of de appartementen een eigen voordeur hebben; ook wijst zij op de in hoger beroep aangevoerde stelling dat [eiser] het grootste van de twee appartementen had ‘gekocht’ voor meer dan € 200.000,-, waaruit hij kennelijk wil afleiden dat de waarde van de twee samengevoegde appartementen dan hoger moet zijn dan dat bedrag.

Deze klacht over de uitleg van de overeenkomst gaat m.i. niet op. Aan het slot van rov. 9 is het hof uitdrukkelijk ingegaan op de stelling van [eiser] dat de (totale) waarde van het (samengevoegde) appartement € 375.000,- bedraagt. Deze bewering is volgens het hof op geen enkele manier gestaafd, waarbij het hof nog in aanmerking neemt dat Edange onbetwist heeft aangevoerd dat de waarde van het appartement door partijen destijds welbewust op niet méér dan de executiewaarde is gesteld, omdat de desbetreffende bepaling vooral was bedoeld als ‘stok achter de deur’ en voorts omdat het slechts zou gaan om (de overname van) een lease- of huurcontract m.b.t. het appartement. Aldus heeft het hof de grief verworpen op gronden die deze beslissing kunnen dragen. De wijze van beoordelen komt niet in strijd met de (Haviltex-)maatstaf die moet worden aangelegd bij de uitleg van overeenkomsten. Om dezelfde reden is het hof niet tekortgeschoten in zijn uit art. 25 Rv voortvloeiende verplichting tot het aanvullen van rechtsgronden, zodat middel III faalt.

Middel IV is gericht tegen rov. 10 en betreft de dwangsomsanctie voor het geval dat [eiser] niet meewerkt aan de overdracht van het appartement in Thailand aan Edange. In appel had [eiser] geklaagd dat de rechtbank de datum van ingang van de dwangsom op een te korte termijn heeft gesteld en de dwangsom ten onrechte niet heeft gematigd. In cassatie klaagt hij dat het hof de Thaise wet heeft miskend, door te oordelen dat [eiser] een dwangsom verschuldigd is indien er nog niet geleverd is. De klacht is toegelicht met de stelling dat, om het vonnis in Thailand ten uitvoer te kunnen leggen, eerst procedures in Thailand moeten worden doorlopen en dat het niet in de macht van [eiser] ligt hoe lang dat gaat duren.

De klacht over schending van Thais recht kan, gelet op art. 79, lid 1 onder b, RO, geen grond voor cassatie opleveren. Voor zover het gestelde in de cassatiedagvaarding onder 22 voortbouwt op middel I, faalt het om dezelfde redenen als dat middel.

Middel V klaagt over de verwerping in rov. 12 van het bewijsaanbod van [eiser]. Deze rechtsoverweging heeft betrekking op de vordering in reconventie; met name op de stelling van [eiser] dat Edange tekort is geschoten in de nakoming van een (niet schriftelijk vastgelegde) overeenkomst tot verlening van bijstand aan [eiser] bij de afwikkeling van de nalatenschap. Het hof is van oordeel dat [eiser] te dien aanzien in zijn stelplicht tekort is geschoten en kwam om die reden niet meer toe aan het bewijsaanbod:

“Tegenover de stelling van Edange dat de door haar aan [eiser] te verlenen bijstand bij de afwikkeling van de erfenis uitsluitend bestond uit het verstrekken van de daarvoor benodigde financiële middelen heeft [eiser] niet nader aangegeven welke vorm van bijstand van de zijde van Edange nog meer werd verwacht. Voor zover in dat verband zou moeten worden uitgegaan van hetgeen dienaangaande in de door [eiser] in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 1] van 24 mei 2009 is opgenomen (dat “[betrokkene 2] zelf inspanningen zou verrichten en adviezen geven om hr. [eiser] te begeleiden bij de erfeniskwestie”) geldt dat niet concreet en specifiek is gesteld of anderszins is gebleken in welk opzicht Edange daarin is tekortgeschoten (…).”

Daarnaast achtte het hof van belang dat te weinig is gesteld omtrent het oorzakelijk verband tussen de beweerde tekortkoming van Edange en door [eiser] gevorderde schadevergoeding.

Middel V houdt in dat het bewijsaanbod niet gepasseerd mogen worden omdat de door het hof aangehaalde verklaring van [betrokkene 1] de verplichtingen van Edange exact weergaf, namelijk: Edange zou € 500.000,- ter beschikking stellen, alle adviseurs bekostigen, een vakkundige medewerker aannemen ter coördinatie en assistentie; [betrokkene 2] zou zich inspannen en adviezen geven om [eiser] te begeleiden bij de erfeniskwestie.

Zoals verweerster in cassatie al heeft opgemerkt, is de overweging van het hof over het ontbreken van oorzakelijk verband door [eiser] niet bestreden. De bestreden overweging moet bovendien worden gelezen in relatie tot hetgeen de rechtbank hieromtrent had overwogen (in rov. 4.37 en 4.38 Rb): nu [eiser] heeft nagelaten te stellen en te onderbouwen wat de beweerd overeengekomen ‘raad en daad’ inhouden en op welke wijze Edange daarin tekort is geschoten, is dat standpunt te weinig onderbouwd om de vordering in reconventie te kunnen dragen. Het hof heeft duidelijk gemaakt dat ook de overgelegde brief van [betrokkene 1] die duidelijkheid niet verschaft. Dat is niet onbegrijpelijk. Voor zover de door Edange aan [eiser] te verlenen bijstand betrekking zou moeten hebben op een financiële ondersteuning, is de rechtbank daarop ingegaan. Het hof heeft op de aangegeven gronden tot het oordeel kunnen komen dat [eiser] niets heeft aangevoerd dat, indien bewezen, de gevolgtrekking kan dragen dat Edange daarin tekort is geschoten.

Middel VI is gericht tegen de slotsom in rov. 5, dat [eiser] gehouden is de restanthoofdsom vermeerderd met rente, kosten en provisies terug te betalen. Deze klacht is gebouwd op de − voor het eerst in cassatie aangevoerde − stelling dat de kredietovereenkomst in strijd is met de wet en derhalve van rechtswege nietig. Ter toelichting wordt aangevoerd dat Edange zonder vergunning van De Nederlandse Bank is opgetreden als bankier. Volgens de klacht heeft het hof dit feit ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken.

In het vonnis van de rechtbank en in het bestreden arrest is hieromtrent niets vastgesteld. In de toelichting op de klacht wordt verwezen naar een vraag van de rechtbank of Edange fungeerde als bank9., waarna beide partijen een uiteenzetting hebben gegeven waarom [eiser] zich voor deze geldlening tot Edange, en niet tot zijn bank, heeft gewend. Om de vraag te kunnen beantwoorden of Edange ten tijde van het sluiten van de overeenkomst moest worden aangemerkt als een vergunningplichtige ‘bank’/kredietinstelling, moet worden gelet op art. 6 lid 1 van de Wet toezicht kredietwezen 1992. Deze verplichting heeft betrekking op in Nederland gevestigde ‘kredietinstellingen’, zoals omschreven in artikel 1 lid 1 van deze wet. Met verweerster in cassatie meen ik dat in cassatie niet vaststaat dat Edange aan deze omschrijving voldoet en dat een onderzoek naar de feiten die daarvoor nodig zijn, in de cassatieprocedure niet kan worden verricht10.. Middel VI kan daarom niet tot cassatie leiden.