De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief (FM nr. 123) 2007/6.1.1.2:6.1.1.2 Artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag

De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief (FM nr. 123) 2007/6.1.1.2

6.1.1.2 Artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De aanmerkelijkbelangheffing kan door de combinatie van de step-up bij immigratie en de afrekening bij emigratie worden gezien als een woonstaatheffing ‘in optima forma’.1 In zoverre zou de emigratieheffing in overeenstemming kunnen worden geacht met het aan het vermogenswinstartikel in belastingverdragen ten grondslag liggende principe van heffing door de woonstaat. In de wetsgeschiedenis wordt dan ook opgemerkt dat de emigratieheffing niet in strijd komt met belastingverdragen, omdat de conserverende aanslag betrekking heeft op de claim die is opgebouwd in de periode van binnenlandse belastingplicht en derhalve geen vorm van ‘internationale belastingheffing’ is.2 Een andere vorm van toepassing van het woonplaatsbeginsel is echter evenzeer mogelijk: alleen heffing over daadwerkelijk gerealiseerde vermogenswinsten, zonder verlening van een step-up of toepassing van een exitheffing.

Artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag en compartimentering

Ziet artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag nu uitsluitend op het woonland ten tijde van de vervreemding van de aandelen of (mede) op het woonland gedurende de opbouw van de vervreemdingswinst3? De tekst van de bepaling wijst in de richting van het eerste:

‘Gains from the alienation of any property, other than that referred to in paragraphs 1, 2, 3 and 4, shall be taxable only in the Contracting State of which the alienator is a resident.’

Bedoeld is kennelijk om slechts één staat als heffingsbevoegd aan te wijzen, namelijk de woonstaat in de zin van artikel 4 OESO-modelverdrag op het vervreemdingsmoment. Indien compartimentering zou zijn beoogd, had een toevoeging voor de hand gelegen dat het gaat om de woonstaat ten tijde van de opbouw van de desbetreffende vermogenswinst. Uit het OESO-commentaar blijkt evenmin van een compartimenteringsbedoeling. Het commentaar op artikel 13 lijkt ervan uit te gaan dat de woonstaat ten tijde van de vervreemding ook gedurende de gehele accumulatie van de vermogenswinst woonstaat was, dan wel niet van belang te achten waar de vermogenswinst is aangegroeid. De mogelijkheid dat de vermogenswinst gedeeltelijk is opgebouwd tijdens een eerdere periode van inwonerschap van de vervreemder in de andere staat, wordt in ieder geval niet aan de orde gesteld.4 De opvatting dat de woonstaat op het tijdstip van vervreemding de gehele vermogenswinst ter heffing toegewezen krijgt, spreekt voorts ook uit de paragrafen 8-9 van het OESO-commentaar op artikel 1 OESO-modelverdrag (geciteerd onder het kopje ‘Emigratieheffing toelaatbaar als antimisbruikmaatregel?’ hierna).

Mijn conclusie luidt dat op het vervreemdingsmoment slechts de staat waarvan de vervreemder op dat moment inwoner is, heffingsbevoegd is. 5, 6

Artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag en heffing over ongerealiseerde vermogenswinsten

De vraag rijst of de toepassing van een exitheffing door een verdragsland in overeenstemming kan worden geacht met artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag. Ook dan is in feite sprake van compartimentering, maar nu eenzijdig door de staat waar de vermogenswinst (onder het verlenen van belastinguitstel) gedeeltelijk is opgebouwd, en reeds vóór het realisatiemoment, namelijk bij emigratie van de vermogensbezitter. Het fictieve vervreemdingsvoordeel bij emigratie, bestaande uit de op dat moment nog niet gerealiseerde waardestijging, zou dan onder het begrip ‘gains from alienation’ moeten kunnen worden gebracht. Dergelijke exitheffingen komen niet aan bod in het OESO-commentaar op artikel 13. Zie in dit kader ook paragraaf 30 van het OESO-commentaar:

‘The Article does not contain special rules for gains from the alienation of shares in a company (...). Such gains are, therefore, taxable only in the State of which the alienator is a resident.’

Niet duidelijk is of het OESO-commentaar het belasten van ongerealiseerde vermogenswinsten geoorloofd acht. In paragraaf 2 van het commentaar op artikel 13 wordt onder meer opgemerkt dat de belasting op vermogenswinsten van land tot land verschilt en dat sommige landen belasting heffen over waardevermeerdering (vermogensaanwasbelasting). In paragraaf 3 en 5 wordt vervolgens opgemerkt:

‘3. The Article does not deal with the above-mentioned questions. It is left to the domestic law of each Contracting State to decide whether capital gains should be taxed and, if they are taxable, how they are to be taxed. (...) It is understood that the Article must apply to all kinds of taxes levied by a Contracting State on capital gains. (...)

(...)

5. The Article does not give a detailed definition of capital gains. This is not necessary for the reasons mentioned above. (...)’

Uit paragraaf 7 kan vervolgens worden opgemaakt dat het belasten van ongerealiseerde vermogenswinsten als regel niet is toegestaan, maar de paragrafen 8-10 bevatten hierop uitzonderingen:

‘7. As a rule, appreciation in value not associated with the alienation of a capital asset is not taxed, since, as long as the owner still holds the asset in question, the capital gain exists only on paper. There are, however, tax laws under which capital appreciation and revaluation of business assets are taxed even if there is no alienation.

8. Special circumstances may lead to the taxation of the capital appreciation of an asset that has not been alienated. This may be the case if the value of a capital asset has increased in such a manner that the owner proceeds to the revaluation of this asset in his books. Such revaluation of assets in the books may also occur in the case of a depreciation of the national currency. (...) These taxes on capital appreciation (increment taxes) are covered by the Convention according to Article 2.

9. Where capital appreciation and revaluation of business assets are taxed, the same principle should, as a rule, apply as in the case of the alienation of such assets. It has not been found necessary to mention such cases expressly in the Article or to lay down special rules. The provisions of the Article as well as those of Articles 6, 7 and 21, seem to be sufficient. (...)

10. In some States the transfer of an asset from a permanent establishment situated in the territory of such State to a permanent establishment or the head office of the same enterprise situated in another State is assimilated to an alienation of property. The Article does not prevent these States from taxing profits or gains deemed to arise in connection with such a transfer, provided, however, that such taxation is in accordance with Article 7.’

Paragraaf 8 en 9 laten derhalve ruimte voor het belasten van ‘appreciation in value’, ook als die niet gerealiseerd is.7 Hierbij lijkt weliswaar met name te zijn gedacht aan de herwaardering van tot een ondernemingsvermogen behorende activa, maar duidelijk is wel dat (ongerealiseerde) waardestijgingen onder artikel 13 kunnen vallen. Dat blijkt ook uit paragraaf 10, dat toelaat de overbrenging van een bedrijfsmiddel van een vaste inrichting in de ene staat naar het hoofdkantoor in de andere staat, aan te merken als een vervreemding.

Afrekening bij de grens over de tot op dat moment opgetreden waardestijging van een aanmerkelijk belang lijkt dan ook niet op voorhand onverenigbaar met artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag. Van onverenigbaarheid blijkt ook niet indien bij nadere beschouwing het karakter van de aanmerkelijkbelangheffing wordt geanalyseerd. Ter zake van het aanmerkelijk belang wordt, evenals bij winst uit onderneming, belasting geheven over de vermogenswinst. In beginsel wordt slechts de gerealiseerde vermogenswinst in de heffing betrokken. Deze vermogenswinstbelasting is aan te merken als een combinatie van een vermogensaanwasbelasting en het liquiditeitsbeginsel.8 Het OESO-commentaar bevat geen enkele aanwijzing voor de stelling dat een vermogensaanwasbelasting niet zou zijn toegestaan.9 Indien het systeem van heffing, zoals bij het aanmerkelijk belang, aldus is vormgegeven dat in plaats van jaarlijkse afrekening over de vermogensaanwas pas afrekening bij realisatie daarvan plaatsvindt, is het noodzakelijk om ook tot afrekening over te gaan bij gebeurtenissen die de belastingclaim dreigen te laten verdampen, zoals overlijden en emigratie. Het ligt weinig voor de hand dat artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag een dergelijke afrekening zou verbieden. In ieder geval kan niet gezegd worden dat de vóór emigratie ontstane waardeaangroei principieel ex artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag aan de nieuwe woonstaat toekomt.10 Hierbij kan voorts nog worden gewezen op de step-up die wordt toegekend bij immigratie, en op de kwijtschelding die Nederland verleent indien de aankomststaat daadwerkelijk gerealiseerde aanmerkelijkbelangvoordelen krachtens een belastingverdrag in de heffing betrekt. Er wordt derhalve uitsluitend geheven over de tijdens de periode van Nederlands inwonerschap van de aanmerkelijkbelanghouder ontstane waardeaangroei en bovendien nog voorzien in het voorkomen van dubbele belasting.

Indien het toepassen van een exitheffing inderdaad verenigbaar moet worden geacht met het OESO-modelverdrag11, rijst de vraag of dit anders is nu Nederland de verschuldigde belasting niet direct invordert, maar uitstel van betaling gedurende tien jaar verleent met de mogelijkheid van kwijtschelding na afloop van deze termijn van het gehele nog op de conserverende aanslag openstaande bedrag. Het schijnt mij toe dat als artikel 13, lid 5, niet in de weg staat aan heffing door Nederland bij emigratie, de wijze waarop Nederland vervolgens gestalte geeft aan de invordering van de bij emigratie opgelegde aanslag niet kan afdoen aan de geldigheid van die aanslag. Zulks temeer niet nu bij de invordering van de aanslag rekening wordt gehouden met door de nieuwe woonstaat geheven belasting, zodat internationale dubbele belasting wordt voorkomen.

Emigratieheffing toelaatbaar als antimisbruikmaatregel?

Voorts kan nog worden gewezen op hetgeen in het OESO-commentaar wordt opgemerkt over de toegestane bestrijding van belastingontwijking in het nationale recht; zie het commentaar op artikel 1 OESO-modelverdrag onder het kopje ‘Improper use of the Convention’.12 In de eerste plaats wordt in paragraaf 7 gesteld dat het doel van belastingverdragen, naast het voorkomen van internationale dubbele belasting, ook is het voorkomen van belastingontwijking. Vervolgens wordt over belastingontwijking en belastingverdragen het volgende opgemerkt in paragraaf 7.1 en 8:

‘7.1 Taxpayers may be tempted to abuse the tax laws of a State by exploiting the differences between various countries’ laws. Such attempts may be countered by provisions or jurisprudential rules that are part of the domes-tic law of the State concerned. Such a State is then unlikely to agree to provisions of bilateral double taxation conventions that would have the effect of allowing abusive transactions that would otherwise be prevented by the provisions and rules of this kind contained in its domestic law. Also, it will not wish to apply its bilateral conventions in a way that would have that effect.

8. It is also important to note that the extension of double taxation conventions increases the risk of abuse by facilitating the use of artificial legal constructions aimed at securing the benefits of both the tax advantages available under certain domestic laws and the reliefs from tax provided for in double taxation conventions.’

In paragraaf 9 wordt dan als tweede voorbeeld hiervan genoemd:

‘Another case would be an individual who has in a Contracting State both his permanent home and all his economic interests, including a substantial shareholding in a company of that State, and who, essentially in order to sell the shares and escape taxation in that State on the capital gains from the alienation (by virtue of paragraph 5 of Article 13), transfers his permanent home to the other Contracting State, where such gains are subject to little or no tax.’

De vraag of speciale bepalingen in het nationale recht die belastingontwijking willen voorkomen, in strijd komen met belastingverdragen, komt vervolgens in paragraaf 22 e.v. van het commentaar op artikel 1 OESO-modelverdrag aan de orde (vergelijk paragraaf 9.1, tweede gedachtestreepje, van het commentaar):

‘22. Other forms of abuse of tax treaties (...) and possible ways to deal with them, including “substance-over-form”, “economic substance” and general anti-abuse rules have also been analysed, particularly as concerns the question of whether these rules conflict with tax treaties, which is the second question mentioned in paragraph 9.1 above.

22.1 Such rules are part of the basic domestic rules set by domestic tax laws for determining which facts give rise to a tax liability; these rules are not addressed in tax treaties and are therefore not affected by them. Thus, as a general rule (...), there will be no conflict. (...).

22.2 Whilst these rules do not conflict with tax conventions, there is agreement that Member countries should carefully observe the specific obligations enshrined in tax treaties to relieve double taxation as long as there is no clear evidence that the treaties are being abused.’

Gelet op deze bepalingen zou kunnen worden betoogd dat de emigratieheffing als antimisbruikmaatregel geoorloofd is en derhalve ook mag worden toegepast onder belastingverdragen die vermogenswinsten, conform artikel 13, lid 5, OESO-model-verdrag, toewijzen aan de woonstaat. De emigratieheffing is echter geen specifieke antimisbruikmaatregel; zij is zowel geïntroduceerd als maatregel tegen belastingvlucht als om de afrekening over de in de Nederlandse periode van de aanmerkelijkbelanghouder opgebouwde aanmerkelijkbelangclaim veilig te stellen (zie nader paragraaf 2.2.2.2) en wordt bovendien in alle gevallen toegepast, ongeacht de intentie van de emigrant. Problematisch is voorts dat paragraaf 9 van het OESO-commentaar – in het kader van de anti-ontgaansgedachte – spreekt van emigratie naar een verdragsstaat waar de aanmerkelijkbelangwinst is onderworpen aan weinig of geen belasting, terwijl de Nederlandse emigratieheffing algemeen wordt toegepast, ongeacht het niveau van belastingheffing in de aankomststaat. Anderzijds wordt ruimschoots voldaan aan het bepaalde in paragraaf 22.2: de Nederlandse wet voorziet immers in de voorkoming van dubbele belasting en dat ongeacht of sprake is van misbruik.

Overigens is de hierboven geciteerde tekst van paragraaf 22 van het OESO-commentaar eerst opgenomen bij de wijziging van het Commentaar in 2003. Aangezien het in paragraaf 22 bepaalde substantieel afwijkt van de voorheen in het Commentaar neergelegde opvatting inzake de toepassing van nationale antimisbruikmaatregelen, dient deze bepaling naar mijn mening in ieder geval geen (belangrijke) rol te spelen bij de interpretatie van vóór 2003 gesloten belastingverdragen (zie paragraaf 3.1).13

Conclusie

Uit het voorgaande trek ik de voorzichtige conclusie dat noch uit artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag, noch uit het OESO-commentaar met zekerheid kan worden afgeleid of een algemene emigratieheffing voor het aanmerkelijk belang is toegestaan, maar dat het OESO-commentaar voor een dergelijke emigratieheffing wel ruimte lijkt te bieden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.