HR, 20-01-2023, nr. 21/05009

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.2.

(i) Remia is een Nederlands bedrijf dat zich heeft toegelegd op de productie van sauzen, margarines en vetten voor de levensmiddelenbranche.

(ii) TER is gevestigd in Duitsland en levert ingrediënten aan productiebedrijven.

(iii) Remia en TER doen sinds 2010 zaken met elkaar.

(iv) In oktober 2015 heeft Remia bij TER telefonisch een jaarorder geplaatst voor 2016 voor de verkoop en levering van 35.000 kg xanthaangom. TER heeft deze telefonische koopovereenkomst schriftelijk bevestigd op 22 oktober 2015 en Remia op 28 oktober 2015.

(v) In april 2016 heeft TER verschillende zakken (batches) xanthaangom geleverd aan Remia.

(vi) Nadien heeft Remia – al dan niet met behulp van een van deze batches, dat is tussen partijen in geschil – satésaus geproduceerd waarvan de viscositeit veel te laag was, waardoor de satésaus onverkoopbaar was.

(vii) Een derde partij heeft op verzoek van Remia onderzoek verricht en geconcludeerd dat de lage viscositeit is veroorzaakt door de aanwezigheid van amylase.

(viii) Remia heeft bij brief van 16 augustus 2016 TER c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden door de problemen met de satésaus.

Remia heeft bij de rechtbank Midden-Nederland gevorderd, voor zover thans van belang, (i) een verklaring voor recht dat TER c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van een contractuele verplichting, (ii) een verklaring voor recht dat TER c.s. verplicht zijn tot vergoeding van schade aan Remia, vast te stellen op € 208.956,60 dan wel € 121.902,97, en (iii) dat TER c.s. worden veroordeeld tot hoofdelijke betaling daarvan, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente. Daarnaast heeft Remia een verklaring voor recht gevorderd dat TER c.s. verplicht zijn tot vergoeding van overige schade, vast te stellen op € 20.106,20, alles met veroordeling van TER c.s. in de proceskosten.

TER c.s. hebben een beroep gedaan op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Remia heeft verweer gevoerd.

Bij vonnis in incident van 25 oktober 2017 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard van de vorderingen van Remia jegens TER kennis te nemen op grond van art. 7 lid 1, onder b, Verordening Brussel I-bis en jegens TER Verwaltung op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor verder procederen.

Bij tussenvonnis van 11 juli 2018 heeft de rechtbank Remia opdracht gegeven te bewijzen dat TER de xanthaangom heeft geleverd die het probleem van Remia met de satésaus heeft veroorzaakt en de omvang van de door haar gestelde schadeposten.3.

Bij eindvonnis van 27 maart 2019, hersteld bij vonnis van 8 mei 2019, heeft de rechtbank Remia in dat bewijs geslaagd geacht, de gevorderde verklaringen voor recht toegewezen en TER c.s. hoofdelijk veroordeeld Remia € 229.062,80 te betalen.

TER c.s. hebben bij het hof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank. TER c.s. hebben geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen en gevorderd dat het hof de Nederlandse rechter onbevoegd zal verklaren, dan wel de vorderingen van Remia zal afwijzen, een en ander met veroordeling van Remia in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van het naar aanleiding van het bestreden eindvonnis aan Remia betaalde bedrag van € 251.504,37. Remia heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk (incidenteel) beroep ingesteld.

Bij arrest van 7 september 2021 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen. Het hof heeft daartoe in rov. 3.3-3.5 het volgende overwogen:

‘3.3 Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden van TER voldoet aan het vormvoorschrift van art. 25 lid 1 sub b Brussel I-bis Vo. De strekking van dit voorschrift is dat, wanneer partijen regelmatig zaken met elkaar doen waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking en zij hun relatie steeds hebben geregeld op basis van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen die aan de andere partij zijn meegedeeld, die andere partij daardoor is gebonden, ook al heeft hij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarvoor is vereist dat de voorwaarden met het forumkeuzebeding aan de andere partij zijn meegedeeld op een zodanig wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of kon kennen. Zonder dit laatste kan het zwijgen van de wederpartij hem immers niet als instemming worden toegerekend. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval de mededeling op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat de wederpartij het forumkeuzebeding kende of kon kennen, hangt af van de omstandigheden van het geval.

3.4 Vast staat, Remia heeft de stellingen van TER c.s. op deze punten niet of onvoldoende betwist, dat TER en Remia al sinds 2010 zaken met elkaar doen en dat TER op iedere transactie haar algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard. In haar brief van 22 oktober 2015 (productie 5 in eerste aanleg van Remia) verwijst TER nogmaals uitdrukkelijk naar de algemene voorwaarden ("Thank you for your order which we confirm according to our General Conditions of Sale (dated 1 July 2010) which are printed overleaf”) die aan de achterzijde van de brief in zijn geheel zijn afgedrukt. Verder staat vast dat TER al eerder (onder meer op 19 juni 2014, productie 2 in eerste aanleg van TER c.s.) de volledige tekst van haar algemene voorwaarden aan Remia heeft toegestuurd. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat de voorwaarden waarin de forumkeuze is opgenomen daadwerkelijk zijn meegedeeld aan Remia, zodat Remia het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. Gesteld noch gebleken is dat Remia gedurende de langlopende handelsrelatie tussen partijen op enig moment met die voorwaarden uitdrukkelijk niet heeft ingestemd, zodat er vanuit gegaan moet worden dat zij stilzwijgend de voorwaarden met daarin het forumkeuzebeding heeft aanvaard en het forumkeuzebeding aldus deel is gaan uitmaken van de rechtsbetrekking tussen partijen. De enkele verwijzing van Remia in de mededelingen onder haar laatste brief aan TER van 28 oktober 2015 naar haar eigen algemene voorwaarden ("Orders can only placed in accordance with our General Conditions of Purchase") is gelet op de al gedurende vele jaren bestaande relatie tussen partijen onvoldoende om daaruit af te leiden dat zij met de algemene voorwaarden van TER uitdrukkelijk niet (langer) instemt. De algemene voorwaarden van Remia zijn bovendien volgens de tekst uitsluitend van toepassing op geplaatste orders terwijl in de relatie met TER Remia degene is die de order plaatst. Van een battle of forms of battle of fora (niet duidelijk is geworden of de algemene voorwaarden van Remia eveneens een forumkeuzebeding bevatten) is geen sprake.

3.5 De conclusie is dat het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden van TER voldoet aan het vereiste van art. 25 lid 1 sub b Brussel I-bis Vo en dat grief 1 daarom slaagt. Op grond van artikel 8.2 van de algemene voorwaarden van TER komt de rechter in Hamburg exclusieve bevoegdheid toe om van dit geschil kennis te nemen. De Nederlandse rechter is daarom onbevoegd om van het geschil kennis te nemen.’

Remia heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. TER c.s. heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

Het middel valt, na een korte inleiding, uiteen in drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.3 en 3.4 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat is voldaan aan het vereiste voor een geldige forumkeuze als genoemd in art. 25 lid 1, onder b, Verordening Brussel I-bis (hierna ook: de b-grond). Het onderdeel betoogt dat TER c.s. weliswaar een grief hebben gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat zij onbevoegd is, maar uit de toelichting op de grief blijkt dat die grief alleen is gericht tegen de verwerping van de bevoegdheid op grond van art. 25 lid 1, onder a, Verordening Brussel I-bis, waarop rov. 2.4 en 2.5 van het vonnis van de rechtbank van 25 oktober 2017 betrekking heeft. Volgens het onderdeel hebben TER c.s. géén grief gericht tegen rov. 2.8 en 2.9 van dat vonnis, waarin de rechtbank de b-grond heeft beoordeeld. Door opnieuw te beoordelen of sprake is van de b-grond en vervolgens tot een andersluidend oordeel te komen dan de rechtbank, heeft het hof de negatieve zijde van de devolutieve werking miskend, althans de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep overschreden, aldus het onderdeel.

Bij de behandeling van dit onderdeel stel ik voorop dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht, waaronder de in dit geval toepasselijke bevoegdheidsregeling van de Verordening Brussel I-bis, van openbare orde zijn. Dit betekent dat de rechter, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gehouden is de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ambtshalve te onderzoeken. In het arrest van 17 april 2015 heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de rechter in hoger beroep deze verplichting ook geldt indien geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt.4.De verplichting om ambtshalve te onderzoeken of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is, strekt zich ook uit tot de subjectieve gronden voor rechtsmacht, waaronder de forumkeuze.5.

In deze zaak gaat het, kort gezegd, om de vraag of sprake is van een geldige forumkeuze in de zin van art. 25 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Art. 25 lid 1 luidt als volgt:

‘1. Indien de partijen, ongeacht hun woonplaats, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd, tenzij de overeenkomst krachtens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materiële geldigheid betreft. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. De overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:

a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst, of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;

b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;

c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.’

Remia heeft in cassatie (procesinleiding onder 6) gesteld dat grief 1 van TER c.s. tegen het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank alleen was gericht tegen de verwerping van de bevoegdheid op de a-grond van art. 25 lid 1 Verordening Brussel I-bis en dus niet tegen het oordeel dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt op de b-grond van art. 25 lid 1 Verordening Brussel I-bis. De juistheid van deze stelling, die door TER c.s. wordt betwist, kan in het midden blijven. Immers, ook wanneer TER c.s. géén grief hadden gericht tegen dit bevoegdheidsoordeel en de vraag naar de bevoegdheid op de b-grond buiten het door de grieven ontsloten gebied viel, was het hof gehouden om ambtshalve te onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, ongeacht of het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou treden. Met zijn oordeel dat de Nederlandse rechter géén rechtsmacht toekomt omdat partijen een exclusieve forumkeuze zijn overeengekomen voor de rechter te Hamburg, die voldoet aan het vormvoorschrift van art. 25 lid 1, onder b, Verordening Brussel I-bis, heeft het hof de negatieve zijde van de devolutieve werking dus niet miskend en evenmin de grenzen van de rechtsstrijd van partijen overschreden. Het onderdeel faalt daarom.

Onderdeel 2 is (kennelijk) gericht tegen rov. 3.4 en 3.5, waarin het hof heeft overwogen dat tussen partijen sprake is van een ‘langlopende handelsrelatie’ en het forumkeuzebeding voldoet aan het vereiste van art. 25 lid 1, onder b, Verordening Brussel I-bis. Het onderdeel betoogt dat de omvang en de intensiteit van de handelsrelatie bepalende factoren zijn voor de beoordeling of sprake is van ‘lopende handelsbetrekkingen’ en dat de stellingen van TER c.s. slechts betrekking hebben op de lengte van de relatie en TER c.s. niets hebben gesteld over de frequentie van de handelsbetrekkingen. Door op basis van de lengte van de handelsbetrekking tot het oordeel te komen dat sprake is van ‘lopende handelsbetrekkingen’, althans van een ‘handelwijze die tussen partijen gebruikelijk is geworden’, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel te lichte eisen aan de stelplicht van TER c.s. gesteld, althans een oordeel gegeven dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De vormvoorschriften van art. 25 lid 1 Verordening Brussel I-bis moeten strikt worden uitgelegd, omdat zij tot doel hebben te waarborgen dat wilsovereenstemming tussen partijen over de aanwijzing van de bevoegde rechter van een lidstaat daadwerkelijk vaststaat, aldus het onderdeel.

Ik merk over dit onderdeel op dat TER c.s. in de memorie van grieven6.niet alleen hebben gesteld dat partijen sinds 2010 zaken doen, maar ook dat TER sinds dat jaar jaarlijks xanthaangom aan Remia levert. De stellingen van TER c.s. hebben dus niet alleen betrekking op de lengte van de handelsrelatie, maar ook op de frequentie van de leveranties en daarmee op de intensiteit/omvang van de handelsrelatie. Remia heeft overigens ook niet betwist dat TER sinds 2010 jaarlijks xanthaangom heeft geleverd.7.Het onderdeel dat veronderstelt dat TER c.s. niets hebben gesteld ten aanzien van de intensiteit/omvang van de handelsrelatie, faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.4 van het bestreden arrest. Het onderdeel bevat verschillende klachten die, in de kern genomen, betogen dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de wijze waarop de lopende handelsbetrekking kan worden doorbroken.

Het onderdeel (onder 16 van de procesinleiding) klaagt dat het onjuist, dan wel onbegrijpelijk is dat het hof verlangt dat Remia moet hebben verklaard uitdrukkelijk niet langer in te stemmen met de algemene voorwaarden van TER. Volgens het onderdeel is niet vereist dat sprake is van een battle of forms of een battle of fora en/of uitdrukkelijke verwerping van de voorwaarden van TER. Het gaat erom of na de wilsverklaring van Remia over toepasselijkheid van haar voorwaarden nog langer sprake was van wilsovereenstemming die eerder werd aangenomen op basis van een stilzwijgen, aldus de klacht.

Het is vaste rechtspraak van het HvJEU ten aanzien van een forumkeuze onder art. 25 Verordening Brussel I-bis (zoals ook het geval was onder de voorgangers van deze bepaling, art. 17 EEX-Verdrag8.en art. 23 Verordening Brussel I9.) dat deze forumkeuze het voorwerp is geweest van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting moet komen.10.De strekking van het vormvoorschrift van art. 25 lid 1, onder b, Verordening Brussel I-bis, kan als volgt worden omschreven:

‘De strekking van dat voorschrift is dat, indien partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking) en hun relaties steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen, die deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft hij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd.’11.

Wat betreft de verhouding tussen de vormvereisten van art. 25 lid 1 Verordening Brussel I-bis en het vereiste van wilsovereenstemming heeft het HvJEU overwogen dat de vormvereisten tot doel hebben te waarborgen dat wilsovereenstemming inderdaad vaststaat.12.Op basis van de rechtspraak van het HvJEU13.kan worden aangenomen dat wilsovereenstemming vermoed wordt te bestaan wanneer aan de vormvereisten van art. 25 lid 1 is voldaan, behoudens tegenbewijs.14.

Stilzwijgende instemming met een forumkeuze kan in lopende handelsbetrekkingen niet langer worden aangenomen op het moment dat een partij vóór het aangaan van de nieuwe rechtsbetrekking, bijvoorbeeld bij het plaatsen van een nieuwe bestelling, uitdrukkelijk bezwaar maakt tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de wederpartij of het daarin vervatte forumkeuzebeding. Een partij kan een forumkeuze die betrekking heeft op een reeds bestaande rechtsbetrekking en die voldoet aan het vormvereiste van art. 25 lid 1, onder b, Verordening Brussel I-bis echter niet met terugwerkende kracht beëindigen door alsnog bezwaar te maken.15.

Stilzwijgende instemming met een forumkeuze kan ook niet langer geacht worden aanwezig te zijn wanneer een partij bij aangaan van een nieuwe rechtsbetrekking aan de andere partij een eigen forumkeuzebeding meedeelt.16.Die andere partij zal echter wel redelijkerwijs met het forumkeuzebeding bekend moeten zijn. Ik wijs in dit verband op een recent arrest van het hof Den Haag, waarin de vraag aan de orde was wanneer de stilzwijgende instemming met een forumkeuze in lopende handelsbetrekkingen wordt doorbroken. Het hof overwoog dat een verwijzing van de ene partij in een ‘purchase order’ naar via haar website te raadplegen algemene voorwaarden, waarin een forumkeuzebeding is opgenomen, niet zonder meer gelijk kan worden gesteld aan een afwijzing van of bezwaar tegen een forumkeuzebeding dat door de andere partij wél uitdrukkelijk was meegedeeld. Volgens het hof behoefde die andere partij er niet op bedacht te zijn dat haar forumkeuze niet (langer) de instemming had van haar wederpartij.17.

In de zaak die in cassatie aan de orde is, heeft het hof in rov. 3.4 geoordeeld dat uit de enkele verwijzing van Remia in de mededelingen onder haar laatste brief aan TER van 28 oktober 2015 naar haar algemene voorwaarden niet kan worden afgeleid dat Remia met de algemene voorwaarden van TER uitdrukkelijk niet (langer) instemt. Het hof heeft ook overwogen dat in de procedure niet is komen vast te staan dat deze algemene voorwaarden een forumkeuze bevatten en dat van een battle of forms of een battle of fora geen sprake is. Uit deze slotzin van rov. 3.4 volgt dat de stilzwijgende instemming met een forumkeuze onder omstandigheden kan worden opgeheven door het mededelen van de eigen algemene voorwaarden of van een eigen forumkeuzebeding. Uit rov. 3.4 volgt ook dat het hof heeft onderzocht of uit de feiten kan worden afgeleid dat Remia niet langer stilzwijgend heeft ingestemd met de algemene voorwaarden van TER. Het oordeel van het hof dat de enkele verwijzing van Remia naar haar eigen algemene voorwaarden (waarvan in de procedure niet duidelijk is geworden of deze aan TER zijn meegedeeld en of zij een forumkeuzebeding bevatten) onvoldoende is om zulks af te leiden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Daarmee faalt de klacht.

De klachten van het onderdeel (onder 17-27) hebben betrekking op de passage in rov. 3.4, waarin het hof heeft overwogen dat de algemene voorwaarden van Remia ‘bo(v)endien volgens de tekst uitsluitend van toepassing (zijn) op geplaatste orders terwijl in de relatie met TER Remia degene is die de order plaatst’.

Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden, omdat zij gericht zijn tegen een passage in rov. 3.4 die niet dragend is voor het oordeel van het hof. Uit het door het hof gebruikte woord ‘bovendien’ blijkt dat deze overweging ten overvloede is gegeven. De klachten falen daarmee bij gebrek aan belang.

Het middel bevat onder 28 van de procesinleiding een voortbouwklacht. Deze klacht deelt het lot van de voorafgaande klachten en behoeft geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G