HR, 18-12-2012, nr. 11/00910

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 17 februari 2011 voor 1: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, 2: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, 3: Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid, of 11, derde vierde en vijfde lid, van de Opiumwet, 4: Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, 5 en 6: Opzettelijk het vervalste geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik ervan als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren. Tevens heeft het hof de verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer uitgesproken van inbeslaggenomen voorwerpen, zoals in het arrest vastgelegd.

Mr. P.E. Van Zon, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.

Het eerste, tweede en derde middel klagen over innerlijke tegenstrijdigheden in de bewezenverklaringen van resp. de feiten 1 primair, 2 primair en 3. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Deze tegenstrijdigheden bestaan erin dat de feitelijke gedragingen waarvoor verdachte is veroordeeld, resp. waarop het oogmerk van de criminele organisatie was gericht, niet aansluiten bij de in de bewezenverklaring genoemde bepalingen van de Opiumwet. Zo is verdachte onder 1 primair veroordeeld voor het tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 4 en 5 van de Opiumwet, van heroïne, cocaïne en amfetamine, maar artikel 1 lid 4 van de Opiumwet heeft betrekking op gedragingen die mede worden begrepen onder het binnen het grondgebied van Nederland brengen. Voor feit 2 primair geldt mut.mut. hetzelfde, maar nu wat betreft hennep en hasjiesj. Feit 3 beschrijft het oogmerk van de organisatie als te zijn gericht op het meermalen buiten het grondgebied van Nederland brengen van heroïne, cocaïne, amfetamine, hennep en hasjiesj, maar verwijst ten onrechte in dit verband naar artikel 10, derde, vierde en vijfde lid en/of artikel 11, derde, vierde en vijfde lid van de Opiumwet.

De middelen zijn gegrond maar behoeven niet tot vernietiging te leiden indien de Hoge Raad bereid is de bewezenverklaringen te lezen zonder vermelding van de onderdelen van de Opiumwet die niet van toepassing zijn op de onderscheiden bewezenverklaringen.

Het vierde middel klaagt over de veroordeling voor feit 1 primair, omdat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat verdachte minstens voorwaardelijk opzet had op de aanwezigheid van heroïne, cocaïne en amfetamine in de auto van [betrokkene 1] en niet alleen wist dat het om hennep en hasjiesj ging.

Bewezenverklaard is dat

In hoger beroep heeft de advocaat van verdachte het woord gevoerd volgens een pleitnota. De advocaat heeft de onbetrouwbaarheid van de getuigen die belastend over verdachte hebben verklaard benadrukt en betoogd dat verdachte maar een kleine rol in het geheel speelde:

Het hof heeft in de aanvulling op het verkort arrest ten behoeve van het bewijs van de feiten 1, 2 en 3 onder meer het volgende bewijsmiddel opgenomen:

In zijn arrest heeft het hof voorts de volgende overwegingen opgenomen:

Deze overweging in het verkort arrest heeft betrekking op het opzet van verdachte op uitvoer van drugs door buitenlandse klanten, maar niet zozeer op de wetenschap van verdachte over de inhoud van de grote tas.

Voorzover het middel voortborduurt op de stelling dat verdachte alleen maar een klein tasje met hennep in de auto heeft gezet en met de andere drugs niets te maken had, en dat deze door een ander in de auto moeten zijn geplaatst, merk ik op dat uit het aangehaalde bewijsmiddel blijkt dat verdachte een grote tas (ongeveer 100x50x50cm) in de kofferbak van de auto heeft geplaatst en dat bij aanhouding van [betrokkene 1] een grote tas in de kofferbak is gevonden, inhoudende 8 zakken hennep, 1 blauwe plastic zak met cocaïne en 1 gele plastic zak met amfetamine. Het hof heeft daaruit kunnen afleiden dat verdachte alle in de grote tas aangetroffen verdovende middelen in de kofferbak heeft geplaatst. Voorts is door het hof nog voor het bewijs gebruikt een verklaring van [getuige 1] (bewijsmiddel 1) waarin deze verdachte aanwijst als haar contactpersoon van wie zij heroïne en cocaïne betrok. Bewijsmiddel 2 bevat de verklaring van [getuige 2] die over verdachte het volgende zegt:

In deze verklaringen heeft het hof voldoende aanknopingspunten kunnen vinden voor de directe betrokkenheid van verdachte bij de levering van allerlei soorten drugs met het oog op de uitvoer uit Nederland. Gelet op de beschreven rol van verdachte heeft het hof kunnen aannemen dat verdachte ook op de hoogte was van de inhoud van de grote tas die hij in de kofferbak van de auto van [betrokkene 1] heeft gelegd.

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte een verklaring van de officier van justitie voor het bewijs van de feiten 1, 2 en 3 heeft gebruikt. Het gaat om bewijsmiddel 14, inhoudende informatie van de officier over de tijd gedurende welke verdachte gedetineerd is geweest. Dat past volgens het middel niet in het wettelijk systeem. De rechter mag een mededeling van de officier niet voor het bewijs bezigen maar moet zelf door eigen onderzoek de feiten boven water zien te krijgen.

Er moet worden vooropgesteld dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht.1. Maar die keuzevrijheid is niet onbeperkt. Uitlatingen van bepaalde personen mogen niet voor het bewijs worden gebezigd vanwege de functie die deze personen bijvoorbeeld in relatie tot verdachte bekleden. Duidelijk is dat wat een advocaat ter terechtzitting verklaart niet voor het bewijs mag worden gebezigd, omdat die mogelijkheid de advocaat zou kunnen weerhouden van een beroep op bepaalde gegevens, die wel in het belang van de verdediging zouden kunnen zijn maar ook tegen verdachte gebruikt zouden kunnen worden.2. Ook uitlatingen van verdachte die in een voorlichtingsrapport zijn opgenomen mogen niet voor het bewijs worden gebruikt gelet op de achtergrond van de hulpverleningsrelatie waarin de reclasseringsambtenaar tot de verdachte staat.3. Leden van het OM staan niet in zo een speciale (hulpverlenings)relatie tot de verdachte. Integendeel, zij zijn opsporingsambtenaren die proces-verbaal kunnen opmaken over hetgeen zij aan wetenschap hebben vergaard en over wat zij hebben ondervonden.

In HR 30 mei 2006, LJN AW0161, waaraan de steller van het middel refereert, heeft de Hoge Raad overwogen:

Mijns inziens kan hetzelfde worden geoordeeld over mededelingen van feitelijke aard van een lid van het OM. Als de rechter deze mededelingen betrouwbaar en dienstig acht kunnen deze voor het bewijs worden aangewend. Ik wijs er voorts op dat de mededeling van de officier in bewijsmiddel 14 niet op zichzelf staat.

[Getuige 1] heeft in bewijsmiddel 3 verklaard over haar contacten met verdachte in 2008, met het oog op de aankopen van drugs. [Getuige 2] heeft in bewijsmiddel 9 gezegd dat hij in 2008/2009 in Maastricht drugs van verdachte heeft gekocht. Bewijsmiddel 26 geeft waarnemingen weer van de politie betreffende ontmoetingen tussen verdachte en [getuige 1] en [getuige 2] op 19 juli 2008. Een onderschept smsbericht van [getuige 2] ([getuige 2]) aan verdachte van 18 juli 2008 wijst op een bestelling van drugs.

De bewijsmiddelen 16 tot en met 18 wijzen op betrokkenheid van verdachte bij de levering op 20 september 2008 van hasjiesj en heroïne aan [betrokkene 3], die in Luxemburg met de drugs is onderschept.

De bewijsmiddelen 19 tot en met 25 tonen verdachtes betrokkenheid bij de levering van hennep, cocaïne en amfetamine aan [betrokkene 1] op 25 september 2008.

Ter terechtzitting van het hof van 3 februari 2011 heeft verdachte zelf verklaard dat hij op 2 augustus 2007 uit detentie is vrijgekomen.4.

De mededeling van de officier in bewijsmiddel 14 heeft het hof (p. 10 van het arrest) aanleiding gegeven uit te gaan van een minder grote hoeveelheid drugs die verdachte heeft geleverd dan de hoeveelheid waarvan rechtbank en AG zijn uitgegaan. Bewijsmiddel 14 heeft dus de strekking gehad de periode waarin de feiten zich hebben afgespeeld te beperken tot het in de bewezenverklaring genoemde tijdvak en de periode waarin verdachte gedetineerd is geweest buiten beschouwing te laten. De bewezenverklaring vindt in zoverre ook steun in de waarnemingen van de politie en de verklaringen van de afnemers van de drugs.

Nu de officier van justitie in het requisitoir melding heeft gedaan van wat hij heeft waargenomen en ondervonden en nu het hof kennelijk, mede gezien de inhoud van andere bewijsmiddelen, geen reden heeft gehad te twijfelen aan de inhoud van deze feitelijke melding, heeft het hof dit onderdeel van het requisitoir voor het bewijs kunnen bezigen.

Het middel faalt.

Het zesde middel klaagt over de veroordeling voor feit 4. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou niet kunnen blijken dat verdachte op 7 oktober 2008 in de gemeente Maastricht heeft verbleven, noch dat de ongewenstverklaring was gegrond op artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000.

Het hof heeft bewezenverklaard dat

Het hof heeft het bewijs van feit 4 aldus opgebouwd:

Inderdaad blijkt uit deze bewijsmiddelen niet dat verdachte zich op 7 oktober 2008 in de gemeente Maastricht heeft bevonden. Een blik over de papieren muur leert evenwel dat verdachte op 7 oktober 2008 te Maastricht is aangehouden en in verzekering is gesteld. Dat hij zich op 7 oktober 2008 in Maastricht heeft bevonden blijkt ook uit de processen-verbaal van verhoor die op 7 oktober 2008 zijn opgemaakt, tijdens welke verhoren verdachte de feiten 5 en 6 heeft bekend.5. De Hoge Raad zou deze processen-verbaal mede kunnen betrekken bij het bewijs van feit 4. Als de Hoge Raad tot deze stap bereid is, komt aan deze klacht de feitelijke grondslag te ontvallen.

De tweede klacht wijst er terecht op dat de referentie aan de wetsbepalingen waarop de ongewenstverklaring is gegrond onjuist is. De ongewenstverklaring is inderdaad gebaseerd geweest op artikel 21 van de toenmalige Vreemdelingenwet en kon niet zijn gegrond op de eerst nadien in werking getreden Vreemdelingenwet 2000. Dat zal evenwel geen gevolg behoeven te hebben als de Hoge Raad bereid is de bewezenverklaring te lezen met inbegrip van het onderdeel van de tenlastelegging "in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift" na "Vreemdelingenwet 2000" 6. of de verwijzing naar artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 geheel te vervangen door de woorden "enig wettelijk voorschrift".7.

Als de Hoge Raad besluit tot verbeterde lezing van de bewezenverklaring en tot aanvullende lezing van de bewijsconstructie komt aan de voorgestelde klachten de feitelijke grondslag te ontvallen.

Het zevende middel klaagt dat de door de Hoge Raad op zes maanden gestelde inzendtermijn is overschreden nu het cassatieberoep op 21 februari 2011 is ingesteld en de aanvulling eerst door de voorzitter is ondertekend op 31 oktober 2011, dus nadat er al ruim acht maanden waren verstreken.

Het cassatieberoep is op 21 februari 2011 ingesteld. Het dossier is op 4 november 2011 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. De door de Hoge Raad op zes maanden gestelde inzendtermijn is dus met twee maanden en twee weken overschreden, hetgeen tot een vermindering van de opgelegde straf zal dienen te leiden.

Het eerste, tweede, derde en zesde middel zijn tevergeefs voorgesteld mits de Hoge Raad bereid is tot verbeterde lezing c.q. aanvulling zoals hierboven voorgesteld. Het vierde en vijfde middel falen. Het zevende middel is gegrond, hetgeen tot een verlaging van de opgelegde straf door de Hoge Raad zal moeten leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.