HR, 28-11-2006, nr. 03294/05

Nr. 03294/05

Mr. Machielse

Zitting: 10 oktober 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is op 29 april 2005 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf.

2. Namens de verdachte heeft mr. J. Lintjer, advocaat te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld en heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingediend houdende één middel van cassatie.

3. Het (enige) middel klaagt dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de bewijsmiddelen kan volgen doordat het hof voorwaardelijk opzet heeft aangenomen op gronden die zulks niet kunnen dragen.

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 17 november 2003 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 186 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."

4.2. Dienaangaande heeft het hof, in de aanvulling op het verkorte arrest, overwogen:

"Nadere bewijsmotivering

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig de punten 3 tot en met 6 van zijn in hoger beroep overgelegde pleitnotities - onder verwijzing naar hetgeen is opgenomen in zijn in eerste aanleg voorgedragen en overgelegde pleitnotities (onder de punten 6 tot en met 15) - het verweer gevoerd dat er geen sprake is geweest van door de verdachte (voorwaardelijk) opzettelijk handelen in strijd met de Opiumwet, althans dat zulks niet bewezen kan worden. Er was, zo heeft de raadsman bepleit, geen aanmerkelijke kans dat de verdachte zich door zijn handelen in zou laten met drugshandel en zo deze kans er wel was, heeft de verdachte deze kans niet bewust aanvaardt.

Het hof verwerpt dit verweer en is van oordeel dat er bij de verdachte sprake is van voorwaardelijk opzet in die zin dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij zich schuldig maakte aan de invoer van drugs (in casu cocaïne).

Het hof overweegt hieromtrent:

De verdachte heeft in mei 2003 op verzoek van een man die hij in een bar leerde kennen als [betrokkene 1] en van wie hij de achternaam niet kende, een eenmanszaak opgericht, die zich zou bezighouden met de im- en export van diepvriesgroenten uit Suriname. [Betrokkene 1] zou voor de financiën zorgen en de verdachte zou de praktische zaken regelen. Hij ontmoette [betrokkene 1] op wisselende plaatsen waaronder de openbare weg, waarbij een aantal malen aanzienlijke geldbedragen in contanten door [betrokkene 1] aan de verdachte zijn gegeven.

De verdachte heeft tot 24 november 2003 voor dit bedrijf geen enkele vorm van (financiële) administratie gevoerd. De verdachte hield in november 2003 wel veel contact met [betrokkene 1].

Van enige andere bedrijfsactiviteit met zijn eenmanszaak van de kant van de verdachte dan het op aanwijzing en met financiële middelen van [betrokkene 1] huren van een loods, invullen en afgeven van papieren en het met anderen sorteren en vervoeren naar genoemde loods van in een container - naar verdachte aanneemt uit Suriname - ingevoerde goederen is tot 24 november 2003 niet gebleken.

Voor het vervoeren, sorteren en (gedeeltelijk) vernietigen van in augustus 2003 geïmporteerde goederen heeft de verdachte een bedrag van € 5.700,- in contanten ontvangen.

Gezien deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien had de verdachte, die - zoals de raadsman ter zitting van het hof heeft verklaard - in Suriname heeft gewoond en een bancaire opleiding heeft genoten en die - zoals de verdachte bij de rechtbank heeft verklaard - de praktische zaken van het bedrijf zou regelen, ten minste onderzoek behoren te verrichten naar de herkomst en inhoud van de, in de op naam van zijn bedrijf gehuurde loods geplaatste, uit - naar hij aannam - Suriname afkomstige goederen. Dit geldt temeer gelet op de financiële beloning die hij voor zijn minimale inspanningen ten aanzien van de eerste, grotendeels waardeloze, immers vernietigde, lading had ontvangen en het feit dat de hem slechts als [betrokkene 1] bekende persoon - gelet op zijn gedrag als voornoemd - kennelijk buiten beeld wenste te blijven.

Door dit niet te doen heeft de verdachte bewust het risico genomen dat de door hem mogelijk gemaakte import uit Suriname de invoer van verdovende middelen betrof. Immers naar algemene ervaringsregels is er een verhoogd risico op handelen in strijd met de Opiumwet bij het importeren van goederen uit Suriname.

Uit het hiervoor overwogene volgt ook dat het hof de stelling van de raadsman dat de verdachte heeft te gelden als naïef, onervaren en weinig kritisch, dus in mindere mate bewust van de risico's verbonden aan de door hem gevolgde handelwijze, verwerpt.

Het verweer dat er geen sprake kan zijn van een voorwaardelijk opzet van de verdachte omdat een mathematische onderbouwing van de aanmerkelijke kans dat er drugs zouden worden geïmporteerd via de door verdachte ingevoerde containers ontbreekt, treft geen doel. In deze gaat het niet om de vaststelling van de kans dat een bij wet verboden gebeurtenis zich al dan niet verwezenlijkt.

Voor de vraag of de verdachte willens en wetens het risico heeft genomen te handelen in strijd met de wet, in dit geval in strijd met de Opiumwet zijn de feiten en omstandigheden zoals die hier zijn vastgesteld, van doorslaggevende betekenis."

4.3. De steller van het middel voert allereerst aan dat het hof ten onrechte de gemachtigde raadsman met verdachte heeft vereenzelvigd en in zijn bewijsmotivering acht heeft geslagen op hetgeen gemachtigde raadsman ter zitting heeft verklaard. In dat verband doet de steller van het middel een beroep op HR 8 januari 2002, NJ 2002, 340 (m.nt. Sch), welk arrest voorzover hier relevant het volgende inhoudt:

"4.1. Het Hof heeft tot het bewijs van de bewezenverklaarde feiten telkens gebezigd "de verklaring van de gemachtigde", kort gezegd ten aanzien van ieder van die feiten inhoudende dat de verdachte het tenlastegelegde had begaan.

4.2. Met de "gemachtigde" is, gelet op de inhoud van het proces-verbaal van 's Hofs terechtzitting, kennelijk bedoeld mr. R.P. Snorn, advocaat te Heerenveen die aldaar heeft verklaard uitdrukkelijk door de verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren.

4.3. De omstandigheid dat mr. R.P. Snorn aldus gemachtigd was brengt echter niet mee dat hij als vertegenwoordiger van de verdachte optrad in die zin dat deze verklaringen hadden te gelden als verklaringen van de verdachte, zoals dat bij voorbeeld wel het geval is indien art. 398 onder 2 Sv of art. 48, eerste lid WED in verbinding met laatstgenoemde bepaling van toepassing is.

4.4. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de bewezenverklaring (...) niet naar de eis der wet met redenen is omkleed."

Dat arrest mist hier onmiddellijke toepassing. In de onderhavige zaak behelst de aanvulling op het korte arrest geen verklaring van een uitdrukkelijk tot de verdediging gemachtigde raadsman als bedoeld in art. 279 lid 1 Sv die door het hof als bewijsmiddel is gebruikt. De nadere bewijsmotivering in de aanvulling houdt verder niets in waaruit moet worden afgeleid dat het hof de ter terechtzitting afgelegde verklaring van de gemachtigde raadsman heeft aangemerkt als een verklaring van de verdachte omdat die verklaring door de raadsman als "vertegenwoordiger" van de verdachte zou zijn afgelegd.

De gemachtigd advocaat heeft ter terechtzitting van het hof een schets gegeven van de persoon van verdachte. Hij schildert verdachte als afkomstig uit een goed milieu. Verdachte heeft in Nederland een bancaire opleiding genoten en is, na in Kenia te hebben gewerkt, naar Suriname gegaan en van daaruit weer naar Amsterdam. Anderzijds heeft de advocaat de stelling ingenomen dat verdachte naief, onervaren en weinig kritisch is. Het hof heeft kennelijk willen wijzen op de tegenstelling tussen deze twee profielen en op hetgeen in ieder geval van een persoon die beantwoordt aan het eerste profiel in de gegeven omstandigheden verwacht had mogen worden. Zo een benadering kan wel door de beugel en ligt toch op een totaal ander vlak dan wanneer een verklaring van een gemachtigd advocaat direct als bewijsmiddel in de bewijsconstructie wordt opgenomen. Het gaat in wezen immers om een inschatting van de persoonlijkheid van de verdachte, waarbij de rechter ook acht moet kunnen slaan op hetgeen daaromtrent uit andere bronnen dan bewijsmateriaal blijkt.

Voorts breng ik in herinnering dat de gemachtigd advocaat enkel de lijn, die verdachte ter terechtzitting eerste aanleg heeft uitgegooid, iets verder uitrolt. Verdachte zelf heeft immers ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard:

"Nadat ik in januari 2003 vanuit Suriname naar Nederland was teruggekomen, heb ik in een bar in Amsterdam een man ontmoet, genaamd [betrokkene 1]. (...) ik heb bij een bank gewerkt. Ik heb veel werkzaamheden verricht in de financiële sfeer."

Die verklaring van de verdachte heeft het hof overigens wel als bewijsmiddel gebruikt.

4.4. Het tweede onderdeel van het middel stelt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte heeft aangenomen dat de container van november 2003 uit Suriname afkomstige goederen zou bevatten.

Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof voor het bewijs heeft gebezigd de verklaring van verdachte, op 26 november 2003 afgelegd, en inhoudende dat de BV die medeverdachte [betrokkene 1] door hem wilde laten oprichten zich bezig zou gaan houden met de im- en export van diepvriesgroenten vanuit Suriname. Toen [betrokkene 1] rond 13 november 2003 contact met verdachte opnam om hem mede te delen dat er een nieuwe container aankwam moet verdachte wel hebben aangenomen dat ook deze container uit Suriname afkomstig zou zijn.

4.5. Tevergeefs ook vecht de steller van het middel het oordeel van het hof aan dat naar algemene ervaringsregels er een verhoogd risico op handelen in strijd met de Opiumwet bestaat bij het importeren van goederen uit Suriname. Uit openbare bronnen blijkt echter dat vanuit Suriname grote hoeveelheden cocaïne naar Europa, meer bepaald naar Nederland worden gesmokkeld. In april 1997 reeds deelde het hoofd van de Surinaamse narcoticabrigade mee dat jaarlijks ongeveer 26.000 kilo cocaïne via Suriname naar Europa werd gesmokkeld.(1) De Verenigde Naties schat dat jaarlijks zo'n 20.000 kilo cocaïne via Suriname wordt getransporteerd naar andere landen. Suriname staat al geruime tijd bekend als doorvoerland voor drugs, veelal naar Nederland. De Drug Control Agency van de Verenigde Naties (UNODC) schat dat er jaarlijks minimaal twintig ton cocaïne door Suriname gaat. De drugs zijn voornamelijk bestemd voor de Nederlandse/Europese markt. Een schatting van de VN komt erop neer dat er in 2001 en 2002 slechts een fractie van de doorgevoerde hoeveelheid door de Anti-Narcoticabrigade, de militaire politie en de douane is onderschept.(2) In het Surinaamse rapport van 2002 aan de UNODC wordt dit beeld bevestigd:

"The earlier mentioned favorable circumstances for the foreign drug organizations in Suriname, the possibilitiesof protection, the inadequate control of the Surinamese waters and the interior, and the strategic position of Suriname on the South American continent, with direct connections to Europe by air and by sea, more in particular with the Netherlands, made Suriname a drug transit state by excellence."(3)

Dat het hof heeft kunnen spreken van een naar algemene ervaringsregels bestaand verhoogd risico op handelen in strijd met de Opiumwet bij het importeren van goederen uit Suriname lijkt mij niet aan twijfel onderhevig.

4.6. Wat de steller van het middel onder 6 en 7 te berde brengt over de overwegingen van het hof geeft blijk van een lezing van die overwegingen die ik niet deel. Het middel legt de nadruk op een zin uit een arrest van de Hoge Raad maar ik prefereer de weergave van die zin in de totale context, welke als volgt luidt:

"De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten."(4)

Het zal dus, zo versta ik deze overweging, in alle gevallen moeten gaan om een kans die, gezien de omstandigheden van het geval waaronder de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk moet worden geacht. Dat heeft het hof in zijn overwegingen niet miskend. Evenmin heeft het hof miskend dat het voorwaardelijk opzet wordt gekenmerkt door het willens en wetens aanvaarden van een aanmerkelijke kans. In het begin van zijn overwegingen heeft het hof deze omschrijving van het voorwaardelijk opzet als uitgangspunt gekozen. Dat daarna het hof hier en daar spreekt van verhoogd risico is ongelukkig, omdat het verwarring in de hand werkt, maar gelet op het eerder gesignaleerde uitgangspunt moet worden aangenomen dat het hof niet is afgeweken van de door de Hoge Raad uitgetekende standaard.

4.7. Tot slot voert de steller van het middel nog aan dat het verweer is gevoerd dat de kansaanvaarding werd verminderd nu de eerste door verdachte ontvangen zending geen cocaïne bevatte. Ten onrechte zou het hof hebben nagelaten op dit als een bewijsverweer te verstaan betoog gemotiveerd te antwoorden.

Dat de eerste zending geen cocaïne bevatte heeft het hof niet vastgesteld. Wel heeft het hof voor het bewijs gebruikt het onderdeel van de verklaring van verdachte waarin hij over het eerste transport vertelt. Op aanwijzingen van [betrokkene 1] heeft verdachte de dozen, gemerkt "P"en "B" verzameld en vervoerd naar de loods. Na een aantal dagen merkte verdachte dat de dozen waren gaan lekken en waren gaan stinken maar ook dat de dozen gemerkt met de letter "B" uit de loods waren verdwenen. Wat overbleef heeft verdachte in opdracht van [betrokkene 1] afgestort bij de afvalverwerking. Daarvoor heeft hij

€ 5.700,00 ontvangen van [betrokkene 1]. Zachtjes gezegd geeft dat te denken. Uit bewijsmiddel 4 uit het vonnis van de rechtbank blijkt voorts dat in de container die op 17 november 2003 de haven van Rotterdam was binnengebracht de kartons eveneens voorzien waren van letters "B" dan wel "P" en dat in de kartons met de letter "B" cocaïne was verborgen. Het hof heeft uit dit samenstel van gegevens kunnen afleiden dat ook de eerste zending wel cocaïne zal hebben bevat.

5. Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan naar mijn mening worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 http://www.worldwidebase.com/science/suriname.shtml.

2 De Ware Tijd; http://64.233.183.104/search?q=cache:BXudjyqHEg8J:www.dwt.net/Archief/2004/Februari/07-02-04/kompas.htm+coca%C3%AFne+%26+Suriname+%26+drugstransporten&hl=nl&gl=nl&ct=clnk&cd=8&client=firefox-a

3SURIDIN (Suriname Drug Information Network) Annual National Report 2002, December 30, 2002, Suriname, p. 11; te vinden op http://www.unodc.org/pdf/barbados/suridin_report_2002.pdf#search=%22UNODC%20%26%20Suriname%22.

4 HR NJ 2003, 552 rov. 3.6.