4.3.1.3 Toetsing van het uitgangspunt: geheimhoudingsplicht bij mediation

In het kader van een mediation wordt tussen de partijen en de mediator vaak een geheimhoudingsbeding overeengekomen. Op grond hiervan zal de mediator geen mededelingen mogen doen over hetgeen tijdens de mediation is voorgevallen.1 Op grond van artikel 165 lid 1 Rv geldt echter voor eenieder een getuigplicht. In een uitspraak van 10 april 2009 diende de Hoge Raad zich uit te laten over de vraag hoe een dergelijk geheimhoudingsbeding en deze getuigplicht zich tot elkaar verhouden. Indien partijen na een mislukte mediation toch gaan procederen en één van hen roept de mediator als getuige op, mag de mediator dan, om te voldoen aan zijn geheimhoudingsplicht, zwijgen, of is hij op grond van artikel 165 lid 1 Rv verplicht te getuigen?

De Hoge Raad oordeelde ten eerste dat denkbaar is dat de afspraak van partijen in die zin moet worden uitgelegd, dat sprake is van een bewijsovereenkomst. Het is mogelijk dat zij de verklaring van de mediator als bewijsmiddel hebben willen uitsluiten. In dat geval zal de rechter, indien een van de partijen of de mediator zich op de overeenkomst beroept, niet overgaan tot het verhoor van de mediator, tenzij dit betrekking heeft op feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Of sprake is van een bewijsovereenkomst is echter een kwestie van uitleg. Dat dit zo is zal, gezien het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, volgens de Hoge Raad niet te snel mogen worden aangenomen.2

Indien niet kan worden aangenomen dat sprake is van een bewijsovereenkomst, geldt volgens de Hoge Raad het volgende. Een verschoningsrecht van de mediator kan volgens de Hoge Raad (vooralsnog) niet worden aangenomen.3 In principe is de mediator dus gewoon verplicht te getuigen. Wel wijst de Hoge Raad op artikel 179 lid 2 Rv. Dit artikel geeft de rechter de bevoegdheid om te beletten dat aan een bepaalde aan de getuige gestelde vraag gevolg wordt gegeven. Indien de mediator met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht verzoekt een bepaalde vraag onbeantwoord te mogen laten, zal de rechter van zijn bevoegdheid gebruik kunnen maken. Zijn beslissing dienaangaande zal de rechter volgens de Hoge Raad moeten baseren op een afweging van het zwaarwegende maatschappelijke belang bij de waarheidsvinding in rechte en het belang dat wordt of de belangen die worden gediend met de geheimhoudingsplicht waarop de mediator zich beroept.4

Bij deze uitspraak van de Hoge Raad moeten wellicht vraagtekens worden geplaatst. Het lijkt er immers op dat de mediator aan de ene kant een contractuele plicht tot geheimhouding heeft, maar dat aan de andere kant aan deze plicht niet altijd gevolgen verbonden worden in de procedure waarop zij betrekking heeft. Enkel indien de rechter op grond van artikel 179 lid 2 Rv belet dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven, heeft de geheimhoudingsplicht ook in de procedure effect. Bij nadere beschouwing doet een dergelijke tegenstelling zich hier echter toch niet voor. Dat wordt duidelijk als wordt gekeken naar de aansprakelijkheid van de mediator. Kan de mediator die niet aan zijn contractuele geheimhoudingsplicht voldoet doordat hij verplicht is te getuigen, door de wederpartij van degene die hem als getuige heeft opgeroepen worden aangesproken wegens wanprestatie? Naar mijn mening is dit niet het geval: voor zover het beding de mediator verplicht te handelen in strijd met artikel 165 lid 1 Rv, is dit mijns inziens nietig.5 De mediator voldoet naar mijn mening geheel en al aan zijn contractuele verplichtingen indien hij de rechter, met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht, verzoekt gebruik te maken van de bevoegdheid op grond van artikel 179 lid 2 Rv. Als de rechter geen gebruikmaakt van deze bevoegdheid, schiet de mediator niet tekort door toch te getuigen.6 De situatie dat sprake is van een verplichting die geen gevolgen heeft in de procedure waarop zij betrekking heeft, doet zich hier kortom niet voor.7

Zelfs als men zou aannemen dat de mediator wel tot schadevergoeding verplicht is, zou dit op het eerste gezicht echter niet leiden tot inconsequenties. Immers, de mediator is geen procespartij. De vraag of de mediator een contractuele verplichting schendt, speelt in de verhouding tussen de contractspartij en de mediator. De vraag of de getuigenis van de mediator als bewijs gebruikt kan worden, speelt echter in de verhouding tussen procespartijen onderling. Het is in principe niet tegenstrijdig dat in de verhouding tussen procespartijen partij A de procedure met behulp van de verklaring van de mediator wint, maar dat partij B in haar verhouding met de mediator haar volledige schade kan verhalen wegens schending van de geheimhoudingsplicht.

Toch is hier het laatste woord niet mee gezegd. Over het algemeen zal degene die de mediator als getuige heeft opgeroepen, hierdoor ook in strijd handelen met een contractuele verplichting. Bij aanvang van een mediation verplichten immers ook partijen zich er over het algemeen toe, de mediator niet als getuige op te roepen.8 De mediator zou zijn schade dus ongetwijfeld weer kunnen verhalen op deze partij. Daarmee is de cirkel rond. Uiteindelijk zou de uitspraak die met behulp van de verklaring van de mediator tot stand is gekomen, gecompenseerd worden: partij A wint van partij B, partij B kan haar schade verhalen op de mediator, en de mediator kan op zijn beurt partij A weer aanspreken.