II.7.2.3 Bestaande of toekomstige vorderingen

113. Zijn toekomstige vorderingen vatbaar voor cessie en heeft een dergelijke cessie werking in het faillissement van de seller/originator? Op de derde plaats kan het, afhankelijk van het toepasselijke recht, van goot belang zijn om te beoordelen of de aan het SPV over te dragen vorderingen bestaande of toekomstige vorderingen zijn. Het is mogelijk dat toekomstige vorderingen volgens het toe te passen recht niet rechtsgeldig bij voorbaat kunnen worden gecedeerd of dat een cessie van toekomstige vorderingen geen werking heeft in het faillissement van de cedent.

Zo is naar Nederlands recht een cessie bij voorbaat weliswaar mogelijk,1 maar sorteert de cessie geen effect, indien de vordering eerst door de seller/originator wordt verkregen nadat hij in staat van faillissement is komen te verkeren.2 De vorderingen behoren tot de failliete boedel. In dat geval heeft het SPV slechts een concurrente vordering jegens de originator die ter verificatie moet worden aangemeld. De investeerders in de ABS zullen dan waarschijnlijk een verlies lijden.

Indien onvoldoende duidelijk is of een cessie van toekomstige vorderingen stand zal houden in het faillissement van de seller/originator, zal de rating van de ABS niet veel hoger kunnen zijn dan de corporate rating van de seller/originator. Het SPV loopt immers een faillissementsrisico op de originator. In veel gevallen betekent dit dat de originator de financieringsvoordelen die hij met securitisation beoogde te behalen niet zal kunnen realiseren en dat de vorderingen in kwestie om die reden niet geschikt zijn voor securitisation. Naar Nederlands recht is in dit opzicht vooral de securitisation van huurvorderingen en vorderingen uit hoofde van operational lease problematisch.3 In hoofdstuk IX zal uitvoerig worden ingegaan op het onderscheid naar Nederlands recht tussen bestaande en toekomstige vorderingen.