II.7.2.2 Overdraagbaarheid

112. Zijn er beperkingen ten aanzien van de overdraagbaarheid? Op de tweede plaats is van belang dat de vorderingen vatbaar zijn voor overdracht. Het is mogelijk dat bepaalde wetgeving of de aard van de vordering een overdracht niet toestaat of slechts onder bepaalde voorwaarden. Voorts is het mogelijk dat de originator in zijn verhouding tot de schuldenaar is gebonden aan een onoverdraagbaarheidsbeding. Naar Nederlands recht heeft een dergelijk beding in beginsel goederenrechtelijke werking, hetgeen betekent dat een cessie in strijd met het beding goederenrechtelijk geen effect sorteert; er vindt geen geldige overdracht van de vordering plaats.1 Hetzelfde geldt voor vorderingen die op grond van de wet of hun aard niet overdraagbaar zijn.2 De overdraagbaarheid van de vorderingen betreft dan ook een belangrijk aandachtspunt bij het uitvoeren van een securitisationtransactie.3 De aan het SPV te cederen vorderingen zullen moeten worden onderzocht op hun goederenrechtelijke overdraagbaarheid.4 In het bijzonder in geval van onderhandse bedrijfsleningen (‘corporate loans’) wil het nog wel eens voorkomen dat de overdraagbaarheid van de daaruit voortvloeiende vorderingen is onderworpen aan zekere beperkingen en uitsluitingen.5

Behalve de met schuldenaren overeengekomen uitsluitingen of beperkingen van de overdraagbaarheid – waaraan naar Nederlands recht goederenrechtelijke werking kan toekomen –, kunnen de originator ook in overeenkomsten met derden beperkingen zijn opgelegd ten aanzien van zijn bevoegdheid om over de vorderingen te beschikken. Daarbij moet vooral worden gedacht aan de zogeheten ‘negative pledge’ en ‘antidisposal’ clausules in onderhandse leningen en obligatieleningen die het de geldnemer verbieden om activa in zekerheid te geven of te vervreemden in het kader van bepaalde financiële transacties waaronder mogelijk ook securitisations.6 Hoewel naar Nederlands recht een cessie van vorderingen in strijd met dergelijke clausules niet aan de geldigheid van de overdracht in de weg staat – genoemde clausules hebben slechts obligatoire werking – moet zeker zijn dat een overdracht van vorderingen in het kader van een securitisation geen schending van de bedingen tot gevolg heeft. Een schending van een ‘negative pledge’ of een ‘anti-disposal’ clausule kan voor de originator zeer nadelige gevolgen hebben, zoals een vervroegde opeisbaarheid van de lening waarop het beding betrekking heeft7 en mogelijk zelfs het ontstaan van schadevergoedingsverplichtingen. Het is bovendien ook in het belang van het SPV dat de originator dergelijke bedingen niet schendt. Ieder risico dat het SPV door de benadeelde schuldeiser aansprakelijk wordt gesteld voor zijn schade (bv. op grond van onrechtmatige daad) moet worden voorkomen. Aansprakelijkheid van het SPV zou immers zijn faillissementsbestendigheid kunnen aantasten (zie § 8) en voor de investeerders in de ABS tot verliezen kunnen leiden.8