Hof 's-Hertogenbosch, 24-03-2015, nr. HD200.114.579, 01

Voor de inhoud van de grieven van DLL in het hoger beroep tegen [Autobedrijf] en in het incidenteel appel tegen [directeur Autobedrijf] en van de grieven van [directeur Autobedrijf] in het principaal appel tegen DLL verwijst het hof naar de desbetreffende memories van grieven.

De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 28 mei 2008 onder 2.1. is niet afzonderlijk bestreden. Deze vaststelling luidt als volgt:

Tussen partijen dient als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende (gemotiveerd) weersproken dan wel genoegzaam blijkend uit de in zoverre niet betwiste inhoud van de overgelegde stukken, het volgende als vaststaand te worden beschouwd:

 HDB Verhuur BV is de rechtsvoorganger van B&B Renting & Leasing BV (hierna: B&B).

 [Autobedrijf] is van 23 november 2004 tot en met 27 december 2006 bestuurder van B&B geweest. [directeur Autobedrijf] is vanaf 15 januari 1998 bestuurder van [Autobedrijf].

 B&B is op 27 juni 2007 failliet verklaard.

 DLL heeft op 6 november 2003, 26 januari 2004 en 2 september 2004 een drietal zogenaamde Financiële Raboleaseovereenkomsten gesloten met contractnummers [contractnummer 1], [contractnummer 2] en [contractnummer 3].

 Op grond van deze overeenkomsten heeft DLL aan B&B geleend respectievelijk EUR 200.000,00, EUR 55.000,00 en EUR 39.026,00, voor de aanschaf van respectievelijk twee Kippers (merk Terberg), één Knikdumper (merk Terex) en één personenauto (merk Audi).

 Tot zekerheid van de voldoening van de geldleningen heeft B&B ten gunste van DLL pandrechten gevestigd op de twee Terberg Kippers, de Terex Knikdumper en de Audi personenauto.

 Op de overeenkomsten tussen DLL en B&B zijn de Algemene Voorwaarden Financiële Lease van DLL van toepassing.

Artikel 8 van deze voorwaarden luidt (voor zover van belang):

“Cliënt is verplicht het Object op zijn kosten op zo uitgebreid mogelijke voorwaarden te verzekeren en verzekerd te houden. Cliënt dient schade aan, diefstal van, of verlies van het Object onmiddellijk aan DLL te melden.”

Artikel 9 van de Algemene Voorwaarden luidt (voor zover van belang):

“Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van DLL is het Cliënt niet toegestaan het Object te vervreemden, daarop ten behoeve van een ander dan DLL een pandrecht of een beperkt recht te vestigen, dan wel - onder welke titel dan ook - het Object aan een derde in gebruik te geven.”

Artikel 12 van de Algemene Voorwaarden (voor zover van belang) luidt:

“Indien Cliënt als schuldenaar of pandgever jegens DLL in verzuim is in de nakoming van, “of in strijd handelt met”, een op hem rustende verplichting, of indien (………), dan is al hetgeen door Cliënt aan DLL verschuldigd is ineens opeisbaar. Cliënt zal dan gehouden zijn aan DLL te voldoen het totaal van de niet betaalde verschenen en nog niet verschenen termijnen, vermeerderd met de verschuldigde renten. Het door de Cliënt in bedoelde gevallen verschuldigde bedrag zal terstond integraal aan DLL worden voldaan zodra DLL dit verlangt.”

Artikel 14 van de Algemene Voorwaarden luidt (voor zover van belang):

“Wanneer Cliënt in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het verpande Object tot waarborg strekt, is DLL bevoegd het Object te verkopen en het aan haar verschuldigde op de opbrengst te verhalen.”

Artikel 16 van de Algemene Voorwaarden luidt (voor zover van belang):

“Cliënt zal jegens DLL in verzuim zijn indien en zodra hij, om welke reden dan ook, niet-toerekenbare tekortkoming daaronder begrepen, zijn verplichtingen jegens DLL niet nakomt, zonder dat daartoe een ingebrekestelling zal zijn vereist en ongeacht of nakoming al dan niet mogelijk is.”

In deze procedure stelt DLL dat B&B de vier verpande objecten, de twee Kippers, de Knikdumper en de Audi, heeft verkocht aan derden gedurende de periode dat [Autobedrijf] (en daarmee indirect ook [directeur Autobedrijf]) bestuurder van B&B was. [Autobedrijf] (en indirect [directeur Autobedrijf]) was van 23 november 2004 tot en met 27 december 2006 bestuurder van B&B. [Autobedrijf] heeft volgens DLL onrechtmatig gehandeld doordat zij - als bestuurder van B&B - heeft bewerkstelligd, dan wel heeft toegestaan, dat de aan DLL verpande objecten aan haarzelf zijn overgedragen, waarmee [Autobedrijf] heeft gehandeld in strijd met artikel 9 van de Algemene Voorwaarden. [directeur Autobedrijf] heeft daarnaast wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad jegens DLL gepleegd (1) door in strijd met een uitdrukkelijke schriftelijke toezegging van de advocaat van [directeur Autobedrijf], inhoudende dat de vier objecten niet zouden worden overgedragen, dit tóch te doen, en (2) omdat de aansprakelijkheid van [Autobedrijf] kan worden doorgetrokken naar [directeur Autobedrijf] (op grond van 2:11 BW en 6:162 BW).

DLL heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [Autobedrijf] de verpande objecten aan haarzelf of aan derden heeft overgedragen gedurende de periode dat [Autobedrijf] bestuurder was, een verklaring overgelegd van Schoone Lei Incassodiensten BV van 10 september 2007.

Deze verklaring houdt ten aanzien van de verpande objecten (met uitzondering van de Knikdumper, waarvoor geen kentekenbewijs is vereist) het volgende in:

De juistheid van deze gegevens hebben [Autobedrijf] en [directeur Autobedrijf] in eerste aanleg niet betwist.

In hoger beroep heeft DLL als productie 16 bij haar memories van grieven een meer gedetailleerd overzicht overgelegd, waaruit volgens haar op grond van gegevens van de RDW het verloop van de eigendom van deze drie objecten blijkt. Volgens DLL heeft zij dit overzicht ook bij de comparitie van partijen in eerste aanleg overgelegd, maar daarvan blijkt niet uit het overgelegde procesdossier. In dit overzicht is met betrekking tot de Audi vermeld dat deze van 28 oktober 2005 tot 11 mei 2007 eigendom was van [Autobedrijf]. [directeur Autobedrijf] betwist dit; volgens hem stond de auto ook in die periode op naam van B&B.

[Autobedrijf] en [directeur Autobedrijf] hebben in eerste aanleg gesteld dat B&B de vier verpande objecten niet aan een derde heeft verkocht gedurende de periode dat [Autobedrijf] (en indirect [directeur Autobedrijf]) bestuurder van B&B was. Mocht B&B naderhand de objecten verkocht hebben, dan zijn [Autobedrijf] en [directeur Autobedrijf] niet aansprakelijk voor eventueel daaruit voortvloeiende schade van DLL, aldus [Autobedrijf] en [directeur Autobedrijf]. Ten aanzien van de Knikdumper stelden [Autobedrijf] en [directeur Autobedrijf] dat deze al in juni 2005 gestolen is. [Autobedrijf] en [directeur Autobedrijf] hebben verder gesteld niet te weten waar de voertuigen zich bevonden. Op het moment van vertrek bij B&B in december 2006 heeft [directeur Autobedrijf] de Audi personenauto aan [opvolger Autobedrijf], de opvolger van [Autobedrijf] en [directeur Autobedrijf], overhandigd. De twee andere objecten (de twee Kippers) waren volgens [Autobedrijf] en [directeur Autobedrijf] op dat moment eveneens nog eigendom van B&B, maar waren voor werkzaamheden in Duitsland ingezet.

Bij tussenvonnis van 19 september 2007 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 19 februari 2008 plaatsgevonden.

Bij tussenvonnis van 28 mei 2008 heeft de rechtbank voorshands aannemelijk geoordeeld dat [Autobedrijf] (en daarmee indirect [directeur Autobedrijf]) gedurende de periode van 23 november 2004 tot en met 27 december 2006 de eigendom van de verpande objecten (met uitzondering van de Knikdumper) aan [Autobedrijf] dan wel aan derden heeft overgedragen, tenzij [Autobedrijf] en [directeur Autobedrijf] dit weten te ontkrachten. [Autobedrijf] en [directeur Autobedrijf] zijn toegelaten tot het tegenbewijs hiervan.

Bij tussenvonnis van 30 november 2011 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over eventuele bestuurdersaansprakelijkheid van [Autobedrijf] en [directeur Autobedrijf] voor tekortkomingen van B&B.

Bij eindvonnis van 9 mei 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat [Autobedrijf] en [directeur Autobedrijf] niet in het tegenbewijs zijn geslaagd. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het overdragen van de verpande objecten een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van B&B oplevert en dat hetzelfde geldt voor het niet op de hoogte stellen van DLL door B&B van de diefstal van de Knikdumper. Door deze tekortkomingen is DLL benadeeld aangezien zij haar vorderingen niet meer op de betreffende objecten heeft kunnen verhalen, maar hiervoor kunnen [Autobedrijf] als bestuurder en [directeur Autobedrijf] als (middellijk) bestuurder naar het oordeel van de rechtbank niet aansprakelijk worden gehouden aangezien, kort gezegd, DLL onvoldoende heeft geconcretiseerd dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van hun kant. Op grond daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat aan [Autobedrijf] als bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat niet kan worden geconcludeerd tot aansprakelijkheid van [Autobedrijf] als bestuurder en [directeur Autobedrijf] als middellijk bestuurder voor de uit de tekortkomingen van B&B voor DLL voortvloeiende schade.

Met betrekking tot de vordering van DLL jegens [directeur Autobedrijf] op de grond dat hij er persoonlijk voor instond dat de verpande objecten niet zonder toestemming van DLL zouden worden verkocht zolang hij (middellijk) bestuurder was van B&B, heeft de rechtbank geoordeeld dat vanwege de eigendomsoverdracht van de Kippers en de Audi sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [directeur Autobedrijf]. Voor de daaruit voortvloeiende schade van DLL oordeelde de rechtbank [directeur Autobedrijf] aansprakelijk. Uitgaande van de executiewaarde van de twee Kippers en de Audi, vermeld in een (ongedateerd) rapport van ABAS dat DLL bij dagvaarding in eerste aanleg heeft overgelegd, heeft de rechtbank de vordering van DLL tegen [directeur Autobedrijf] toegewezen tot een bedrag van € 94.500,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2007. [directeur Autobedrijf] is veroordeeld in de proceskosten; voor het overige zijn de vorderingen van DLL afgewezen.

zaaknummer HD 200.115.235/01

In het principaal appel

Tegen de tussenvonnissen van 28 mei 2008 en 30 november 2011 heeft [directeur Autobedrijf] geen grieven gericht zodat hij niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn hoger beroep tegen deze twee vonnissen.

De grieven van [directeur Autobedrijf] betreffen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis over de aansprakelijkheid van [directeur Autobedrijf] met betrekking tot de Audi (grief 1) en over de waarde die aan de Kippers en de Audi kan worden toegekend (grieven 2 en 3). Grief 4 betreft de toewijzing van de vordering.

Grief 1 wordt door [directeur Autobedrijf] zelf ondergraven in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel. Daarin geeft [directeur Autobedrijf] te kennen geeft dat hij de aansprakelijkheid accepteert op grond van het feit dat hij zijn garantieverplichting niet is nagekomen (punt 2.12). Dat is precies de aansprakelijkheid waarop de toewijzing van de vordering door de rechtbank is gebaseerd, zodat deze grief reeds om deze reden wordt verworpen. Ook vermeldt [directeur Autobedrijf] dat hij zich heeft neergelegd bij het feit dat hij is veroordeeld tot betaling van een geldsom aan DLL op basis van het niet-nakomen van zijn garantieverplichting (punt 2.13) en dat de waarde van de Audi niet aan de orde is (punt 3.7). Hieruit leidt het hof af dat de overige grieven van [directeur Autobedrijf] geen betrekking (meer) hebben op de waardebepaling van de Audi, maar alleen op die van de Kippers.

Het rapport van ABAS waarop DLL de hoogte van de door haar gestelde schade baseert, vermeldt een gedetailleerde omschrijving van de vier objecten, waaronder de twee Kippers en per object de daaraan toe te kennen executiewaarde en de (hogere) onderhandse verkoopwaarde, een en ander exclusief btw. [directeur Autobedrijf] betwist zowel in eerste aanleg als nu in hoger beroep in globale termen deze waardebepaling, maar stelt daar onvoldoende tegenover. In hoger beroep heeft [directeur Autobedrijf] een verklaring overgelegd van [X.] BV, waarin deze aangeeft dat in dat bedrijf kippervoertuigen van het merk Terberg worden afgeschreven in vijf jaar met een restwaarde van 10% van de aanschafprijs van ongeveer € 145.000,=, mits het voertuig in goede staat verkeert. In eerste aanleg heeft [directeur Autobedrijf] erkend dat voor de Kippers de executiewaarde bepalend is. Die waarde is door DLL ook gehanteerd, zodat partijen het in zoverre eens zijn. Door [directeur Autobedrijf] is evenwel niet genoegzaam gemotiveerd dat de executiewaarde waarvan DLL is uitgegaan niet juist is. De verklaring van [X.] BV over het afschrijvingsbeleid in dat bedrijf is in dit verband niet toereikend, aangezien daaruit niet kan worden afgeleid dat de door ABAS vastgestelde executiewaarde niet juist zou zijn, ofwel naar algemene normen voor de berekening van de executiewaarde van een voertuig dan wel naar de concrete omstandigheden van de Kippers waar het hier om gaat.

Aan bewijslevering als bij grief 3 aangeboden wordt dan ook niet toegekomen.

In het incidenteel appel

De grieven I, II en III van DLL betreffen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van DLL, voor zover gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Het hof overweegt hierover het volgende. In zijn arrest van 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2627) heeft de Hoge Raad voor de beoordeling van vorderingen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid het volgende vooropgesteld (r.o. 4.2 en 4.3):

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen), geval (i)). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.

Toepassing van deze maatstaf leidt ertoe dat in het onderhavige geval de vordering van DLL op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van [Autobedrijf] en daarmee indirect van [directeur Autobedrijf] niet voor toewijzing in aanmerking kan komen, en wel om de hierna volgende redenen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat B&B met haar tekortkomingen jegens DLL heeft bewerkstelligd dat deze haar vorderingen niet meer op de vier verpande objecten heeft kunnen verhalen. Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht, zodat dit het hof in beginsel tot uitgangspunt strekt. DLL verwijt [Autobedrijf] dat zij als bestuurder de overdracht van de verpande objecten heeft gerealiseerd waardoor deze buiten het verhaal door DLL zijn geraakt. Een zodanig verwijt leidt evenwel niet reeds tot aansprakelijkheid van de bestuurder. Waar het om gaat is niet (alleen) of [Autobedrijf] wist of redelijkerwijze kon begrijpen dat B&B daardoor haar verplichtingen jegens DLL niet zou kunnen nakomen, maar of het voor [Autobedrijf] als bestuurder van B&B op het moment van elk van de haar in die hoedanigheid verweten gedragingen voorzienbaar was dat DLL daardoor schade zou lijden. Dat dit op die momenten steeds voor [Autobedrijf] als bestuurder van B&B voorzienbaar is geweest, is naar het oordeel van het hof door DLL onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat vaststaat dat B&B in de desbetreffende periode haar financiële verplichtingen jegens DLL nakwam. Dit betekent dat het beroep van DLL op bestuurdersaansprakelijkheid van [Autobedrijf] en daarmee indirect van [directeur Autobedrijf] niet slaagt. Voor bewijslevering als aangeboden is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. De consequentie hiervan is dat de grieven I, II en III van DLL worden verworpen.

Grief IV van DLL betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen met ingang van 3 juli 2007. In hoger beroep heeft DLL haar eis in zoverre gewijzigd dat zij nu als ingangsdatum van de wettelijke rente in plaats van 11 mei 2007 vermeldt: 18 november 2005, althans de dag der dagvaarding, 22 juni 2007. Bij eerstgenoemde datum gaat DLL uit van het slagen van haar beroep op bestuurdersaansprakelijkheid. Dat beroep slaagt, zoals hiervoor gezegd, niet zodat ook de daarop gebaseerde ingangsdatum niet in aanmerking komt. De subsidiaire ingangsdatum, 22 juni 2007, kan wel worden gevolgd aangezien de dagvaarding in eerste aanleg op die datum (en niet eerst op 3 juli 2007) aan [directeur Autobedrijf] is betekend. In zoverre slaagt grief IV.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Afgezien van de ingangsdatum van de wettelijke rente worden alle grieven verworpen zodat de tussenvonnissen van 28 mei 2008 en 30 november 2011 en het eindvonnis van 9 mei 2012 (met uitzondering van die ingangsdatum) worden bekrachtigd, met veroordeling van [directeur Autobedrijf] in de kosten van het principaal appel met rente en nakosten als gevorderd en van DLL in die van het incidenteel appel met nakosten als gevorderd.

zaaknummer HD 200.114.579/01

De drie grieven van DLL in het hoger beroep tegen [Autobedrijf] komen overeen met de grieven I, II en III in haar incidenteel appel tegen [directeur Autobedrijf]. In dat incidenteel appel zijn deze grieven verworpen, zodat de grieven van DLL in het hoger beroep tegen [Autobedrijf] eveneens en op dezelfde gronden worden verworpen. DLL wordt veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep, die van het incident inbegrepen.

Het hof:

zaaknummer HD 200.115.235/01

in het principaal appel en in het incidenteel appel

verklaart [directeur Autobedrijf] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 28 mei 2008 en 30 november 2011;

bekrachtigt de tussenvonnissen van 28 mei 2008 en 30 november 2011 en het eindvonnis van 9 mei 2012, voor zover gewezen tussen DLL en [directeur Autobedrijf], met uitzondering van de ingangsdatum van de wettelijke rente in het eindvonnis van 9 mei 2012;

bepaalt als ingangsdatum van de wettelijke rente: 22 juni 2007;

vernietigt het eindvonnis van 9 mei 2012 voor zover daarin als ingangsdatum van de wettelijke rente 3 juli 2007 is opgenomen;

veroordeelt [directeur Autobedrijf] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van DLL begroot op € 4.836,= aan vast recht en op € 3.948,= aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt DLL in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [directeur Autobedrijf] begroot op € 1.974,= aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

zaaknummer HD 200.114.579/01

bekrachtigt de tussenvonnissen van 28 mei 2008 en 30 november 2011 en het eindvonnis van 9 mei 2012, voor zover gewezen tussen DLL en GAB;

veroordeelt DLL in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Autobedrijf] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2015.

griffier rolraadsheer