Hof Amsterdam, 19-04-2016, nr. 200.174.108/01

Belfor c.s. gronden hun (in hoger beroep gehandhaafde) vordering, zoals onder 1 weergegeven, op de stelling dat het UWV bij de behandeling van de verzoeken tot toestemming ingevolge artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 om de arbeidsovereenkomsten met een aantal werknemers op te zeggen een aantal beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden door zonder adequate onderbouwing een ten opzichte van een eerder verzoek gewijzigd criterium te hanteren voor de toepassing van het zogenoemde afspiegelingsbeginsel. Waren de locaties van Belfor en Recontec in april 2011 door het UWV nog aangemerkt als afzonderlijke bedrijfsvestigingen, nadien heeft het UWV bij de verzoeken om toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst van een aantal werknemers zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat er sprake was van samenvoeging van vestigingen en van uitwisseling van werknemers in de diverse bedrijfsvestigingen. Er was slechts sprake van sluiting van vestigingen en van enige uitwisseling van personeel was in het voorjaar van 2011 al geen sprake meer. Het UWV is ten onrechte voorbijgegaan aan de ingevolge het Ontslagbesluit aan te leggen redelijkheidstoets, terwijl het UWV verder heeft nagelaten Belfor c.s. te informeren over het gewijzigd inzicht bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Dat heeft de nodige extra kosten veroorzaakt bij Belfor en Recontec. Deze begroten Belfor c.s., naar zij bij pleidooi hebben toegelicht, op ongeveer € 160.000,= à € 200.000,=.

Het UWV heeft kort samengevat het volgende verweer gevoerd. Recontec kan geen verwachting ontlenen aan de beslissingen van het UWV in april 2011, nu niet zij maar uitsluitend Belfor daar bij betrokken was. Verder heeft het UWV betoogd dat de stelling van Belfor c.s. dat elke locatie kan worden beschouwd als een aparte bedrijfsvestiging op zichzelf niet onjuist is. Dat leidt echter niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat bij de verzoeken om toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen van eind juli/begin augustus 2011 verder geen afspiegeling diende plaats te vinden. Die conclusie gaat namelijk voorbij aan de twee correctiefactoren ‘samenvoeging van twee of meer bedrijfsvestigingen’ en ‘regelmatige uitwisseling van personeel’ als bedoeld in hoofdstuk 11 paragraaf 1 onder c van de BOU, zoals deze destijds golden. Als immers een van deze situaties zich voordoet, dienen in beginsel zelfstandige eenheden te worden samengenomen als één bedrijfsvestiging voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Van doorslaggevende betekenis is geweest de constatering van het UWV dat bij de desbetreffende verzoeken om toestemming de correctiefactor ‘samenvoeging van bedrijfsvestigingen’ van toepassing was. Bij de eerdere verzoeken om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst in april 2011 speelde dat geen enkele rol. Van gewijzigd beleid is dan ook geen sprake.

De rechtbank heeft de vorderingen van Belfor c.s. afgewezen. Zij overwoog daartoe, kort samengevat, het volgende. Recontec kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen recht ontlenen aan de beslissingen van het UWV uit april 2011, die immers waren geadresseerd aan Belfor. Verder heeft het UWV geen verzoeken om toestemming van Recontec afgewezen. Recontec heeft vijf van de zes verzoeken om toestemming ingetrokken, terwijl één verzoek is gehonoreerd. In de afwijzende beslissingen van het UWV ten aanzien van Belfor valt niet te lezen dat de correctiefactor ‘uitwisseling van personeel’ als afwijzingsgrond is gehanteerd. Het UWV heeft verder in redelijkheid kunnen oordelen dat de centraal gelegen vestigingen werk van sluitende bedrijfsvestigingen zouden overnemen en dat om die reden feitelijk sprake was van het samenvoegen van bedrijfsvestigingen en dat dus de correctiefactor voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel als bedoeld in hoofdstuk 11 paragraaf 1 onder c van de BOU van toepassing was. Derhalve diende afspiegeling plaats te vinden over het gezamenlijke personeelsbestand van de te sluiten en van de ‘overnemende’ bedrijfsvestigingen. Van onrechtmatig handelen is daarom geen sprake. Het UWV heeft in september 2011 ook geen ander standpunt ingenomen dan in april 2011. In september 2011 ging het om een wezenlijk andere situatie en om de toepassing van een andere correctiefactor. Belfor heeft verder onvoldoende toegelicht waarom het UWV haar nog de gelegenheid had moeten bieden om haar aanvraag om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten met een aantal van haar werknemers aan te passen vooraleer tot een afwijzing over te gaan. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Belfor c.s. met hun grieven op.

De grieven I en II zien op de afwijzing van de vorderingen van Recontec. Recontec mocht er, aldus de toelichting, op vertrouwen dat het UWV eenzelfde toets ten aanzien van het begrip bedrijfsvestiging zou aanleggen bij het beoordelen van het door haar gedane verzoek om toestemming de arbeidsovereenkomsten met een zestal werknemers te beëindigen als bij een dergelijke verzoek van haar zusterbedrijf Belfor in april 2011 voor de vestiging in Rotterdam. Verder heeft het UWV door de lange tijd die het heeft genomen om te beslissen over de verzoeken om toestemming ex artikel 6 BBA, Recontec genoopt om langer loon door te betalen dan redelijkerwijs noodzakelijk en verder om op een andere wijze te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met een aantal werknemers, namelijk door het sluiten van vaststellingsovereenkomsten, hetgeen schade heeft veroorzaakt.

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 6 BBA, zoals dat gold tot 1 juli 2015, het UWV belast was met het beoordelen van de vraag of de - wettelijk noodzakelijke - toestemming kon worden verleend voor een opzegging van de arbeidsverhouding door een werkgever. In die zin was er voor het UWV slechts een taak weggelegd indien om een dergelijke toestemming werd verzocht. Op 28 juli 2011 en op 2 augustus 2011 heeft Recontec om een dergelijke toestemming verzocht voor één respectievelijk vijf werknemers van de vestiging in Heerenveen. Later heeft zij deze verzoeken om haar moverende redenen - met uitzondering van één - weer ingetrokken. Op dat moment hield derhalve ook de bemoeienis van het UWV met betrekking tot deze (ingetrokken) verzoeken op, zodat alleen daarom al niet valt in te zien op welke wijze het UWV in zoverre onrechtmatig jegens Recontec heeft gehandeld. Met betrekking tot het als enige gehandhaafde verzoek ( [D] wonende te [woonplaats] ) stelt het hof vast dat het hierbij kennelijk om een unieke functie ging en dat de omstandigheid dat de vestiging van het zusterbedrijf Belfor te Rotterdam in april 2011 door het UWV is aangemerkt als een zelfstandige bedrijfsvestiging (in de zin van artikel 4.2 van het Ontslagbesluit en de toelichting als bedoeld in hoofdstuk 11 van de BOU) daarbij (uiteindelijk) geen rol heeft gespeeld. Dit alles nog daargelaten dat Recontec zelf zich op het standpunt heeft gesteld dat haar activiteiten in het kader van haar verzoek om toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomsten onderscheiden dienden te worden van die van Belfor, zodat ook reeds daarom geen gerechtvaardigde verwachting kon worden ontleend aan de beoordeling door het UWV met betrekking tot de zelfstandigheid van de bedrijfsvestiging van Belfor te Rotterdam. In dat licht bezien is verder het enkele tijdsverloop tussen datum aanvraag (2 augustus 2011) en datum verlening toestemming (16 november 2011) ook in het licht van het Ontslagbesluit genoemde proceduretijden, die immers een streefkarakter hebben, onvoldoende om een onrechtmatig handelen aan de kant van het UWV aan te nemen.

De grieven III tot en met VIII hebben betrekking op de vraag of het UWV in redelijkheid de verzoeken van Belfor om toestemming tot opzegging van arbeidsovereenkomsten met de werknemers van de vestigingen van Belfor te Alkmaar, Zoeterwoude, Heerenveen, Deventer en Eindhoven heeft kunnen weigeren met een beroep op het zogenoemde afspiegelingsbeginsel. De rechtbank oordeelde dat het UWV het sluiten van de hiervoor genoemde vestigingen in redelijkheid kon aanmerken als het ‘samenvoegen van (zelfstandige) bedrijfsvestigingen’ met de overgebleven vestigingen te Weesp, Rotterdam/Dordrecht en Heerlen en dat daarom afspiegeling diende plaats te vinden over het gezamenlijke personeelsbestand van alle bestaande bedrijfsvestigingen tezamen.

Bepalend voor het slagen van de vordering is of, mede gelet op het ter zake bepaalde in het Ontslagbesluit en de BOU, het UWV redelijkerwijs tot de beslissing is kunnen komen de toestemming tot opzegging van een groot aantal arbeidsverhoudingen te weigeren, in aanmerking genomen de door Belfor daartoe in de verzoeken naar voren gebrachte gronden. Daarbij heeft het UWV als bestuursorgaan een zekere beslissingsmarge, die echter ingekaderd wordt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Partijen zijn het erover eens dat alle hiervoor genoemde vestigingen van Belfor in beginsel als een zelfstandige bedrijfsvestiging dienen te worden aangemerkt. Dit leidt er toe dat een toestemming om de arbeidsverhouding op te zeggen als bedoeld in artikel 6 BBA ingeval van een sluiting van een dergelijke zelfstandige vestiging niet onderworpen is aan de noodzaak van afspiegeling in de zin van artikel 4:2 van het Ontslagbesluit (oud). Immers alle arbeidsplaatsen komen te vervallen. Het UWV heeft niettemin de toestemming voor een opzegging van de arbeidsverhouding geweigerd op de gronden als hiervoor vermeld onder rov. 2 (v) waarbij het UWV zich op het standpunt heeft gesteld en ook nadien is blijven stellen dat er in dit geval sprake was van samenvoeging van twee of meer bedrijfsvestigingen, hetgeen ertoe leidt dat op grond van de in hoofdstuk 11 van de BOU genoemde correctiefactoren alle vestigingen van Belfor als één geheel worden aangemerkt, zodat (alsnog) afspiegeling dient plaats te vinden over het gehele personeelsbestand van Belfor in Nederland. Het UWV heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de bedrijfsactiviteiten van de te sluiten bedrijfsvestigingen blijven bestaan en dat de hele markt na sluiting van de betreffende vestigingen zal worden bediend vanuit de overblijvende centraal gelegen vestigingen.

Voor dit oordeel heeft het UWV naar eigen zeggen – zoals ter zitting in hoger beroep op een vraag van het hof is bevestigd - uitsluitend aansluiting gezocht bij hetgeen door Belfor in de verzoeken om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhoudingen naar voren is gebracht. De in dit oordeel besloten liggende uitgangspunten van het UWV worden door Belfor uitdrukkelijk betwist. Belfor heeft erop gewezen dat de bedrijfsactiviteiten van elke vestiging een regionaal karakter kenden en dat door het sluiten van de vestiging daarmee ook die - inmiddels verlieslatende - regionale activiteiten verloren gaan, omdat de aard van de activiteiten – schadeherstel na calamiteiten – nu eenmaal een tot die regio beperkte omvang meebrengt vanwege bereikbaarheid en concurrentie. Het UWV heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd erkend dat het de aan zijn beslissing ten grondslag gelegde aannames niet feitelijk heeft onderzocht, bijvoorbeeld door toetsing of verdere navraag bij Belfor, omdat in zijn visie uit het verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding door Belfor voldoende informatie was te putten dat de door het UWV aangenomen situatie, kort gezegd een landelijke concentratie van bedrijfsactiviteiten, zich na sluiting van de diverse bedrijfsvestigingen zou voordoen.

Naar het oordeel van het hof zijn in de desbetreffende brieven van Belfor echter geen althans onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor een dergelijk standpunt. Integendeel. Meer in het bijzonder verwijst het hof naar een passage op pagina 2 van de aanvraag ten aanzien van [E] van 1 augustus 2011 (productie B bij akte overlegging producties van 8 januari 2015) waarin het volgende is gesteld: “BELFOR kent op dit moment in Nederland thans 9 afzonderlijke volstrekt autonome bedrijfsvestigingen in Rotterdam, Weesp, Heerlen, Eindhoven, Alkmaar, Heerenveen, Dordrecht, Deventer en Zoeterwoude. De vestiging in Rotterdam is tevens het hoofdkantoor. BELFOR heeft besloten gezien de slechte financiële positie het aantal vestigingen aanzienlijk te verminderen. Er zullen 5 vestigingen gesloten worden. De over te blijven vestigingen zijn gevestigd op centrale locaties (Weesp ten behoeve van Noord Holland, Rotterdam/Dordrecht ten behoeve van Zuid Holland en Heerlen ten behoeve van het Zuiden). Vanwege de financiële nood waar de onderneming zich in bevindt, zullen derhalve de bedrijfsactiviteiten te Alkmaar, Deventer, Zoeterwoude, Eindhoven en Heerenveen te beëindigen. Hiertoe zullen de vijf genoemde bedrijfsvestigingen worden gesloten. Uitsluitend de vestigingen Rotterdam/Dordrecht, Weesp en Heerlen zullen blijven bestaan”. Voorts wijst het hof op een passage op pagina 6 van voornoemde brief waarin het volgende staat: “Gezien het feit dat vijf van de voorheen negen vestigingen haar deuren sluiten en de bedrijfsactiviteiten staken, zal dit uiteraard ook gevolgen hebben voor de beschikbare hoeveelheid werk voor werknemers die ondersteunend werk verrichten op het hoofdkantoor; te weten onder andere ICT-ers en Sales medewerkers. Besloten is dat naast een directiepositie nog 6 van de (kantoor)medewerkers op het hoofdkantoor van BELFOR in Rotterdam hun functie zullen verliezen. Tot slot zullen ook een aantal arbeidsplaatsen worden geschrapt op twee van de overblijvende vestigingen, te weten Rotterdam (4) en Weesp (1).” Ten slotte wordt ten aanzien van de bedrijfsvestiging Eindhoven op pagina 7 van voornoemde brief nog opgemerkt: ”BELFOR Eindhoven presenteert zich extern publiekelijk als zelfstandige aanbieder van goederen en diensten (net als alle andere vestigingen); Hierbij speelt een rol dat de geografische afstand tussen de verschikkende BELFOR bedrijfsvestigingen ervoor zorgt dat er per definitie een geheel andere klantenkring bestaat (…)”.

Het UWV heeft derhalve zijn door Belfor als onrechtmatig aangemerkte beslissingen gebaseerd op hetgeen is neergelegd in de toen geldende Beleidsregels onder het hoofdstuk 11, meer in het bijzonder onder het kopje ‘c. Correctiefactoren’, zonder de daartoe aangenomen omstandigheden nader feitelijk te onderzoeken. Bovendien, zo moet worden vastgesteld, zou een nader onderzoek, gelet op hetgeen hiertoe door Belfor is aangevoerd en in dit geding door het UWV feitelijk niet is betwist, redelijkerwijs niet tot het oordeel hebben kunnen leiden dat landelijk over alle vestigingen van Belfor diende te worden afgespiegeld. Aldus is een onjuiste toepassing gegeven aan het Ontslagbesluit en dient de afwijzing van de verzochte ontslagvergunningen te worden aangemerkt als onrechtmatig.

Het UWV heeft in hoger beroep nog het verweer gevoerd dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming van de gestelde belangen van een werkgever, meer in het bijzonder diens vermogensrechtelijke positie, nu het doel van het BBA, dat erin gelegen is aan een werknemer een vorm van bescherming te bieden tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag, de nadruk verdient. Daarbij heeft het UWV aansluiting gezocht bij HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8512 en HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8751.

Het verweer wordt verworpen. Daartoe overweegt het hof het volgende. Het BBA strekt ter bescherming van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van art. 6 BBA bij art. II van de Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6 BBA nog meer op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Van belang is in dat verband bovendien dat de regering bij de totstandkoming van deze wijziging heeft opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan (memorie van toelichting onder 8, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, blz. 11). Een en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag. Dat alles laat echter onverlet dat ingeval het betreft de bescherming van sociaaleconomische verhoudingen ook de werkgever en diens belang daarbij nog immer een bepaalde rol speelt. Een en ander komt tot uitdrukking in de noodzaak van een toestemming tot opzegging van een arbeidsverhouding ingevolge artikel 6 BBA, waarbij in het kader van die toetsing acht geslagen dient te worden op het bepaalde in het Ontslagbesluit en de BOU. Aan de hand van deze nadere regelgeving wordt immers getoetst of het door de werkgever aangevoerde belang bij een opzegging van de arbeidsverhouding een dergelijke toestemming kan rechtvaardigen. In die zin is de werkgever die de vergunning (lees: toestemming ex artikel 6 BBA) vraagt als een direct belanghebbende aan te merken bij vergunningverlening of weigering met als gevolg dat hij ook aanspraak kan maken op vergoeding van de eventuele schade als rechtstreeks gevolg van een ten onrechte geweigerde toestemming.

Dit betekent dat de grieven III tot en met VIII slagen. Grief IX heeft geen zelfstandige betekenis. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd ten aanzien van Recontec en ten aanzien van Belfor worden vernietigd. De vorderingen van Belfor zullen worden toegewezen met inachtneming van bovenstaande overwegingen. Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu Recontec en Belfor in de procedure gezamenlijk zijn opgetreden en Belfor grotendeels in het gelijk wordt gesteld maar de gelijkluidende vorderingen van Recontec geheel worden afgewezen.