Hof Amsterdam, 05-04-2022, nr. 200.284.490/01

[appellant] heeft in eerste aanleg - in conventie - gevorderd dat de kantonrechter,

- voor recht verklaart dat hij in schaal 4 moet worden ingedeeld, [X] veroordeelt tot betaling van € 40.532,27 - naar het hof begrijpt: bruto - vermeerderd met de maximale wettelijke verhogingen de wettelijke rente over de nabetaling vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, [X] verplicht om binnen vijf werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling en de verschuldigde pensioenpremie over deze nabetaling aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca te voldoen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en voor recht verklaart dat de cao van toepassing is, alles met veroordeling van [X] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

[X] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis [X] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling van € 2.428,44 bruto, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2019 tot de voldoening. Voorts is [X] veroordeeld om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis aan de Stichting Bedrijfspensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling van het loon aan [appellant] en de verschuldigde pensioenpremie over de nabetaling te voldoen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met zeven grieven op. [X] bestrijdt de grieven in principaal appel en komt in voorwaardelijk incidenteel appel op met één grief.

- Grief 1 in principaal appel richt zich tegen rechtsoverweging 26 van het bestreden vonnis en betreft de prestatiebeloning;

- Grief 2 en 3 in principaal appel zijn gericht tegen rechtsoverweging 27 tot en met 30 van het bestreden vonnis onder het kopje “onbetaald gebleven uren, overwerk en feestdagentoeslag”;

- Grief 4 in principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 31 en 32 van het bestreden vonnis en betreft het uurloon;

- Grief 5 in principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 33 van het bestreden vonnis waarin – samengevat – is geoordeeld dat de loonvordering van [appellant] wordt afgewezen;

- Grief 6 in principaal appel betreft de matiging van de wettelijke verhoging en grief 7 in principaal appel de beslissing tot compensatie van de proceskosten.

Daarnaast heeft [appellant] - onder het kopje van grief 5 – in hoger beroep zijn eis vermeerderd.

De grief in voorwaardelijk incidenteel appel is gericht tegen rechtsoverwegingen 17 en 18 waarin is geconcludeerd tot verwerping van het beroep van [X] op rechtsverwerking.

Relevante periode

Nu geen der partijen heeft gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter onder 16 van het bestreden vonnis en [appellant] in hoger beroep zijn eis in zoverre heeft verminderd dat zijn vorderingen niet langer zien op de periode voorafgaand aan 19 november 2013 neemt het hof tot uitgangspunt dat de vorderingen van [appellant] op alle onderdelen (ten hoogste) de periode beslaan tussen 19 november 2013 (stuiting van de verjaring) en 3 januari 2017 (einde dienstverband).

Prestatiebeloning (grief 1 in principaal appel)

Het hof stelt voorop dat geen beoordelingsgesprekken hebben plaatsgevonden en dat [appellant] evenmin zelf om een beoordelingsgesprek heeft gevraagd zoals bedoeld in artikel 4.15 lid 2 van de cao. Daarmee is niet voldaan aan het bepaalde in de cao dat de werknemer die aanspraak wil kunnen maken op de prestatiebeloning de werkgever moet vragen om een beoordeling, zodat [appellant] voor de prestatiebeloning niet in aanmerking komt. Voor zover [appellant] betoogt dat zijn vordering tot toekenning van de prestatiebeloning dient te worden toegewezen op grond van de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW), faalt dit betoog. Los van de andersluidende tekst van de cao die voorschrijft dat de werknemer zelf moet vragen om een beoordeling geldt dat ook indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat een werkgever op eigen initiatief jaarlijks beoordelingsgesprekken behoort te voeren, daarmee niet vaststaat dat de beoordeling van het functioneren van [appellant] zodanig zou worden beoordeeld dat dat tot een recht op een prestatiebeloning zou leiden. Grief 1 in principaal appel faalt.

Overuren (grief 2 in principaal appel)

[appellant] betoogt met grief 2 in principaal appel dat hij recht heeft op betaling van gewerkte doch niet uitbetaalde overuren. Hoewel op de loonstroken van [appellant] over de relevante periode overuren zijn vermeld en deze zijn betaald, stelt [appellant] dat een (aanzienlijk) deel van de door hem gewerkte overuren tijdens de relevante periode, voornamelijk bestaande uit werkzaamheden verricht na sluitingstijd, niet op de loonstroken zijn vermeld en niet zijn betaald. Het hof overweegt terzake als volgt.

Vast staat dat [X] standaard 8,13 uur per dienst uitbetaalde. Daarnaast heeft [X] volgens de stellingen van [appellant] in de periode van november 2013 tot aan einde dienstverband de afsluitende werkzaamheden volledig onbetaald gelaten. In de periode na juni 2015 tot en met september 2016 zouden daarbij eveneens de voorbereidende werkzaamheden (nagenoeg) onbetaald zijn gelaten.

Partijen verschillen van mening over het feitelijk aantal door [appellant] gewerkte overuren. [X] stelt dat zij alle gewerkte overuren heeft vermeld op de loonstroken waarbij zij het aantal uren boven 32,5 per week heeft vermeld als overuren op basis van presentielijsten. [appellant] stelt dat sprake is van ten onrechte niet verloonde overwerkuren over de relevante periode, met name omdat hij verplicht was na sluitingstijd gemiddeld 2,25 uur per dienst te werken.

Partijen zijn het erover eens dat [appellant] 1,15 uur eerder aanwezig moest zijn, derhalve om 20.45 uur, om voorbereidende werkzaamheden te verrichten. [appellant]

stelt dat hij per dienst na sluitingstijd gemiddeld 2,25 uur heeft gewerkt. Dit wordt door [X] betwist. [X] stelt dat voor zover [appellant] al na sluitingstijd aanwezig is geweest, dit vrijwillig was en [appellant] vanaf een kwartier na sluitingstijd geen werkzaamheden meer verrichtte ten behoeve van [X] , laat staan dat sprake was van het verrichten van door [X] opgedragen werkzaamheden. Wat wel gebeurde, nog steeds volgens [X] , is dat [appellant] met collega’s nableef om nog wat te drinken. [X] stond dat toe. De afrondende werkzaamheden konden ook tijdens de laatste openingsuren worden verricht, aldus [X] , omdat de piekdrukte dan voorbij was. [X] wijst er op dat die afrondende werkzaamheden slechts het opruimen van wat flessen en andere zaken en soms aanvegen van de vloer betroffen. Voor het dagelijks schoonmaakwerk was een schoonmaker in dienst. De stellingen van [appellant] komen erop neer, zo begrijpt het hof, dat hij 3,4 uur per dienst (1,15 uur voorafgaand aan opening en 2,25 uur na sluitingstijd) naast de openingstijden heeft gewerkt, hetgeen neerkomt op 13,6 uur per week. Van deze uren is een gedeelte betaald met het vaste aantal uren van 32,5 uur per week vermeerderd met de uitbetaalde overuren, maar een (groot) deel van deze overuren is niet betaald, aldus [appellant] . Dat gedeelte van de volgens [appellant] onbetaald gebleven overuren ziet vooral op de uren waarvan [appellant] stelt dat die na sluitingstijd van [X] zijn gewerkt en betreft ongeveer 2 uur per dag. Deze overuren zijn volgens [appellant] in ieder geval gewerkt vanaf april 2013 tot aan het moment van einde dienstverband op 3 januari 2017.

[X] heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat [appellant] geen aanspraak kan maken op betaling van méér (over)uren dan reeds betaald door [X] , omdat [appellant] zijn klachtplicht op grond van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft geschonden. [appellant] heeft eerst per brief van 19 november 2018 geklaagd over het niet betalen van overwerk dat (hoofdzakelijk) zou zijn verricht na sluitingstijd. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [appellant] maandelijks loonstroken ontving waarop het in die periode geregistreerde overwerk was vermeld. [X] stelt dat zij niet eerder dan in november 2018 een klacht heeft ontvangen van [appellant] betreffende het niet uitbetalen van deze overuren. [X] stelt dat het volstrekt ongeloofwaardig is dat [appellant] per dag ongeveer 2 uur zou hebben overgewerkt en niet zou hebben bemerkt dat dit overwerk onbetaald is gebleven. Het hof neemt tot uitgangspunt dat niet eerder dan 19 november 2018 is geklaagd over het onbetaald blijven van overuren.

Ten aanzien van het door [X] gedane beroep op de klachtplicht wordt het volgende overwogen. In HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank) is overwogen dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW ziet op alle verbintenissen. De klachtplicht ziet slechts op gebrekkige of ondeugdelijke prestaties en niet op andere vormen van niet-nakoming. Dat volgt uit de bewoordingen van artikel 6:89 BW en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons). De ratio van de klachtplicht is het behoeden van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, en tegen vorderingen waarop hij zich, gezien het tijdsverloop niet meer behoefde in te stellen. De rechtspraak en literatuur zijn verdeeld over het toepassingsbereik van de klachtplicht in het arbeidsrecht, wanneer het gaat om vorderingen tot betaling van achterstallig loon (zie onder meer mr. J.J. Valk, ‘Het toepassingsbereik van de klachtplicht’, MvV 2020, p.43-52 en TAP 2020/8, nr. 297).

Naar het oordeel van het hof ontbreken goede gronden om loon- en aanverwante vorderingen buiten het bereik van de klachtplicht te houden in situaties waar sprake is van een voor de werknemer duidelijk kenbaar gebrek in de prestatie. Wel bestaat er aanleiding, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijk karakter van titel 10 van boek 7 BW, om een beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht door de werknemer terughoudend te toetsen. Daarbij dient naar het oordeel van het hof te worden betrokken dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen. In het onderhavige geval slaagt het door [X] gedane beroep op schending van de klachtplicht. Het volgende is daartoe redengevend. Vast staat dat een gedeelte van de overuren is verantwoord op de loonstroken en een ander gedeelte (met name de na sluitingstijd gewerkte uren) volgens [appellant] niet. Aldus is volgens [appellant] sprake van een gebrek in de prestatie. Er is geen sprake van een situatie waarin [appellant] er pas later achter kwam dat hij op grond van de cao recht had op compensatie voor overuren. Hij wist dat hij aanspraak had op compensatie van of betaling van overuren, omdat hij maandelijks op zijn loonstrook kon zien dat er overuren werden betaald. Ook heeft hij niet betwist dat het aantal op de loonstrook vermelde overuren was gebaseerd op presentielijsten. Vast staat ook dat [appellant] zijn loonstroken steeds heeft ontvangen. De overuren waarvan [appellant] betaling verlangt, betreffen geen incidentele uren (waarbij het uitblijven van betaling over het hoofd gezien zou kunnen zijn) maar structurele uren met steeds dezelfde bron: het werken na sluitingstijd. Tegen de achtergrond van voornoemde feiten en omstandigheden had het op de weg van [appellant] gelegen om tijdig, dat wil zeggen vanaf het moment dat hij op zijn loonstrook kon zien dat niet alle - volgens hem - gewerkte overuren werden uitbetaald, te klagen over het uitblijven van betaling hiervan. [appellant] heeft dit echter verzuimd. In dit verband acht het hof ook van belang dat de cao bepaalt dat overuren in beginsel in tijd worden gecompenseerd, en dat pas wanneer compensatie in tijd niet mogelijk is, betaling hiervan plaatsvindt. De ratio van de klachtplicht, te weten dat de schuldenaar beschermd wordt tegen vorderingen waarop hij zich niet meer behoeft in te stellen, verzet zich ertegen dat [X] wordt geconfronteerd met een vordering tot betaling van overuren op een zodanig laat moment dat haar feitelijk de mogelijkheid is ontnomen om deze uren te compenseren in vrije tijd of de werkzaamheden anders in te richten waardoor, bijvoorbeeld, het langdurig doorwerken na sluitingstijd wordt voorkomen. Resumerend slaagt het door [X] gedane beroep op de klachtplicht en faalt grief 2 in principaal appel.

Compensatie voor feestdagen (grief 3 in principaal appel)

Blijkens de toelichting op grief 3 in principaal appel vordert [appellant] , naast vergoeding van beweerdelijk gemaakte overuren, op grond van artikel 3.15 van de cao compensatie in geld van de uren die hij heeft gewerkt op feestdagen. De stellingen van partijen ten aanzien van de feestdagencompensatie zijn het hof, mede gelet op de nabetalingen die zijn gedaan door [X] , onduidelijk.

[X] zal in de gelegenheid worden gesteld om een duidelijk en gespecificeerd overzicht over te leggen van de feestdagen en uren die volgens haar zijn gewerkt en betaald gedurende de onder 3.6 genoemde relevante periode. [appellant] zal hierop bij akte mogen reageren, waarbij hij verzocht wordt een duidelijke en gespecificeerde berekening over te leggen van wat volgens hem onbetaald is gebleven exclusief overwerkuren.

Uurloon (grief 4 in principaal appel)

In artikel 3.19 sub e en artikel 4.21 van de cao is bepaald dat het all-in loon wordt berekend door het kale uurloon te vermeerderen met 9,6% aan vakantiedagen en 8% vakantietoeslag. [appellant] stelt dat [X] heeft verzuimd de 8% vakantietoeslag te betalen over de vakantiedagen en over de door hem gevorderde overuren. [X] stelt bij memorie van antwoord dat zij haar boekhouder een herberekening heeft laten maken en op basis daarvan alsnog een bedrag van € 1.537,80 bruto als verschuldigd heeft betaald, zijnde de vakantietoeslag over de vakantiedagen maar niet over de door haar betwiste overuren. De vordering is tot laatstgenoemd bedrag toewijsbaar, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. [X] zal in de gelegenheid worden gesteld om een inzichtelijk en gespecificeerd overzicht over te leggen van de door haar betaalde vakantietoeslag over de vakantiedagen gedurende de onder 3.6 genoemde relevante periode. [appellant] zal hierop bij akte mogen reageren, waarbij wordt verzocht een duidelijke en gespecificeerde berekening van wat volgens hem onbetaald is gebleven exclusief overwerkuren.

Vermeerdering eis

[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd met de vakantietoeslag over de overuren in de periode 12 en 13 van 2013. Deze vordering zal worden afgewezen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de overuren.

Verdere bespreking van grief 5 in principaal appel en de grieven 6 en 7 in principaal appel

De verdere bespreking van grief 5 in principaal appel en de grieven 6 en 7 in principaal appel zal worden aangehouden tot na te noemen aktewisseling.

Conclusie 3.13. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor aktewisseling zoals hierboven bedoeld.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.