Rb. Den Haag, 30-11-2016, nr. AWB 16/19922 en 16/11488

Bij besluit van 25 mei 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser van 17 februari 2016 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 onder de beperking “familieleven op grond van artikel 8 EVRM” afgewezen. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

Bij brief van 26 mei 2016 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het bezwaar is beslist. Voordat een zitting heeft plaatsgevonden, heeft verweerder bij besluit van 28 juli 2016 (het bestreden besluit) het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Op 26 augustus 2016 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen. Omdat eiser tegen het bestreden besluit beroep heeft ingesteld, geldt het verzoek om een voorlopige voorziening als een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2016. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig [betrokkene] , referent. De rechtbank/voorzieningenrechter (hierna: rechtbank) heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Ten aanzien van het beroep

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser heeft naar eigen zeggen van 1965 tot 1989 in Nederland gewerkt en verbleven op grond van een verblijfsvergunning. In 1989 is eiser teruggekeerd naar Turkije vanwege de gezondheid van zijn echtgenote. Nadat de echtgenote van eiser in 2012 in Turkije is overleden, hebben de twee dochters van eiser afwisselend voor hem in Turkije gezorgd. Eiser is volledig blind en slechthorend. Sinds 16 september 2015 verblijft eiser bij referent in Nederland, omdat de echtgenoten van zijn dochters niet meer willen dat de dochters voor hem zorgen. Eiser is met een Schengenvisum, geldig tot 7 september 2020, Nederland ingereisd.

Op 17 februari 2016 heeft eiser een aanvraag ingediend tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd bij zijn zoon, tevens referent, met de Turkse en Nederlandse nationaliteit. Verweerder heft deze aanvraag afgewezen, omdat eiser geen machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) heeft en evenmin in aanmerking komt voor vrijstelling van dit vereiste op grond van artikel 13 (standstillbepaling) van Besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de associatie (Besluit 1/80), wegens zijn gezondheidstoestand, op grond van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) dan wel op grond van de hardheidsclausule.

Eiser voert in beroep aan dat referent, die een Turkse werknemer is, voor1 oktober 2012, de komst van zijn vader kon bewerkstelligen door het indienen van een aanvraag via de referentenprocedure onder de beperking verruimde gezinshereniging, meer specifiek het ouderenbeleid. Hierbij werd niet vereist dat de vreemdeling ‘ten laste komt’ van de referent. Omdat dit beleid is afgeschaft en dit een aanscherping is van de toelatingsvoorwaarden, is sprake van strijd met de standstill-bepaling van het Besluit 1/80. De AOW-uitkering die eiser vanuit Nederland ontvangt, is niet toereikend om in Turkije in de basisbehoeften te kunnen voorzien zodat eiser voor zijn basisbehoeften (financieel) afhankelijk is van referent. Eiser heeft daarnaast gelet op zijn leeftijd (84 jaar) en zijn gezondheidsproblemen 24 uur zorg nodig en die zorg is voor eiser in Turkije onbetaalbaar, ook met financiële hulp van referent. Tot slot komt eiser ook sociaal ten laste van referent, omdat hij bij referent woont.

Besluit 1/80

Op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder e, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 is van het vereiste van een geldige mvv vrijgesteld de vreemdeling die in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van het Besluit 1/80.

Artikel 7, eerste alinea, van het Besluit 1/80 bevat geen definitie van het begrip ‘gezinslid’ van de werknemer. Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof), bijvoorbeeld het arrest van 29 maart 2012 (C-7/10 en C-9/10) zoekt de rechtbank voor de invulling van dit begrip aansluiting bij artikel 2, tweede lid, van Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (de Verblijfsrichtlijn).

Volgens artikel 2, tweede lid, en onder d, van deze richtlijn moet onder ‘familielid’ onder meer worden begrepen de rechtstreekse bloedverwanten in opgaande lijn, alsmede die van de echtgenoot of partner als bedoeld onder b van datzelfde lid, die te hunnen laste zijn.

Het Hof heeft in zijn arrest van 9 januari 2007 inzake Jia (C-1/05) in het kader van de Verblijfsrichtlijn, voor zover van belang, als volgt overwogen:

“(…) 35. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de hoedanigheid van „ten laste" komend familielid voortvloeit uit een feitelijke situatie, die wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat het familielid materieel wordt gesteund door de gemeenschapsonderdaan die gebruik heeft gemaakt van zijn verkeersvrijheid of door diens echtgenoot (zie met betrekking tot artikel 10 van verordening nr. 1612/68, respectievelijk artikel 1 van richtlijn 90/364, arrest Lebon, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van 19 oktober 2004, Zu en Chen, C-200/02, Jurispr. blz. I-9925, punt 43).(…)37. Om vast te stellen of de familieleden in opgaande lijn van de echtgenoot van een gemeenschapsonderdaan te zijnen laste komen, moet de lidstaat van ontvangst beoordelen of zij gezien hun economische en sociale toestand niet in staat zijn om in hun basisbehoeften te voorzien. De noodzaak van materiële steun moet in de lidstaat van oorsprong of van herkomst bestaan op het moment dat zij verzoeken om hereniging met die gemeenschapsonderdaan. (…) 41. Wat artikel 6 van richtlijn 73/148 betreft, heeft het Hof verklaard dat bij gebreke van nadere bepalingen over de wijze waarop de belanghebbende kan aantonen dat hij in een van de in de artikelen 1 en 4 van die richtlijn bedoelde categorieën valt, moet worden geconcludeerd dat zulks met ieder passend middel kan geschieden (zie met name arresten van 5 februari 1991, Roux, C-363/89, Jurispr. blz. I-1273, punt 16, en 17 februari 2005, Oulane, C-215/03, Jurispr. blz. I-1215, punt 53). (…)”

Het Hof heeft in zijn arrest van 16 januari 2014 inzake Reyes (C-423/12), voor zover van belang, voorts het volgende overwogen:

“(…) 23. Daarentegen hoeft niet te worden bepaald waarom er sprake is van afhankelijkheid en dus waarom een beroep wordt gedaan op die ondersteuning. Deze uitlegging vloeit logischerwijs voort uit met name het beginsel dat de bepalingen waarin, zoals in richtlijn 2004/38, het vrije verkeer van de burgers van de Unie - een van de grondslagen van de Unie - verankerd ligt, ruim moeten worden uitgelegd (zie in die zin arrest Jia, reeds aangehaald, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).24. Het feit dat een burger van de Unie, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, over een lange periode regelmatig een som geld betaalt aan die bloedverwant in neergaande lijn, die voor hem noodzakelijk is om in zijn basisbehoeften te voorzien in zijn land van herkomst, kan aantonen dat er sprake is van een situatie van reële afhankelijkheid van die bloedverwant ten opzichte van die burger. (…)"

De rechtbank overweegt dat uit voormelde arresten Jia en Reyes kan worden afgeleid dat het feit dat referent voor een lange periode regelmatig geld heeft betaald aan eiser kan aantonen dat sprake is van een situatie van reële afhankelijkheid van eiser ten opzichte van referent voor zover deze steun noodzakelijk is om in de basisbehoeften van eiser te voorzien. Uit deze arresten kan ook worden afgeleid dat ter beantwoording van de vraag of eiser ten laste komt van referent moet worden beoordeeld of hij ten tijde van het verzoek om afgifte van de verblijfsvergunning de materiële ondersteuning van referent nodig had in zijn land van herkomst, Turkije, om in zijn basisbehoeften te kunnen voorzien. Dat dit tot gevolg heeft dat door verweerder een fictieve situatie beoordeeld dient te worden, doet hier niet aan af (zie onder andere de uitspraken van de Afdeling van 19 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:BL1156 en 25 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL1452). Dit laat onverlet dat, zoals uit het arrest inzake Jia van het Hof volgt, het aan de vreemdeling is het bestaan van een situatie van reële afhankelijkheid aan te tonen.

Eiser stelt dat hij ten laste komt van referent, omdat referent niet alleen nu maar ook voorheen altijd (financieel) voor hem heeft gezorgd en het contact tussen hen nooit verbroken is geweest. Uit de enkele omstandigheid dat referent voor een langere periode regelmatig geld aan eiser heeft betaald, volgt naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer dat de geboden steun ook daadwerkelijk noodzakelijk was om in de basisbehoeften te kunnen voorzien. Eiser dient ook aan te tonen in welke economische en sociale toestand hij zich in Turkije bevond. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aangetoond dat hij in Turkije niet in zijn basisbehoeften kan voorzien en voor zijn basisbehoeften afhankelijk is van en dus ten laste komt van referent. De rechtbank hecht daarbij waarde aan het feit dat de verklaring van referent, dat de dochters niet meer voor eiser kunnen zorgen, niet met objectief verifieerbare stukken zijn onderbouwd. De stelling van eiser dat zijn maandelijkse AOW-uitkering van € 692,33 te laag is om zijn noodzakelijke (medische) zorg in Turkije te kunnen bekostigen, doet daar – wat daar ook van zij – niet aan af.

Gelet op het voorgaande valt eiser niet onder het begrip gezinslid als bedoeld in artikel 7 van het Besluit 1/80 en kan hij daarom geen beroep doen op artikel 13 van het Besluit 1/80. Om die reden kan eiser ook geen geslaagd beroep doen op het afgeschafte ouderenbeleid. De beroepsgrond faalt.

Hardheidsclausule4.1 Eiser voert verder aan dat het afwijzen van de aanvraag omdat eiser niet beschikt over een geldige mvv voor hem onredelijk hard is. Eiser is 84 jaar en zijn gezondheidstoestand is zodanig dat hij niet kan reizen. Eiser is volledig blind, slechthorend en niet in staat om in zijn eigen zorg te voorzien. Sinds 14 september 2016 is eiser opgenomen in het [ziekenhuis] op de afdeling [naam afdeling] . Eiser heeft er voorts alles aan gedaan om een uitgebreidere verklaring te verkrijgen van de artsen, maar die willen niet meer verklaren dan zij thans hebben gedaan.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het Bureau Medische Advisering (BMA) geen advies heeft kunnen uitbrengen over de gezondheidstoestand van eiser, omdat hij heeft verzuimd ontbrekende medische informatie te verschaffen. Verweerder heeft het beroep op de hardheidsclausule daarom afgewezen.

De rechtbank overweegt als volgt. Bij de aanvraag heeft eiser een verklaring van huisarts [naam huisarts 1] van 6 januari 2016 overgelegd, waarin staat dat eiser volledig blind en slechthorend is, niet in eigen zelfzorg kan voorzien en volledige verzorging nodig heeft. Daarnaast heeft eiser bij de aanvraag een verklaring van huisarts [naam huisarts 2] van 2 februari 2016 overgelegd waarin staat dat eiser in verband met lichamelijke beperkingen niet in staat is om te reizen. Bij e-mail van 4 maart 2016 heeft eiser de ‘toestemmingsverklaring medische gegevens’ van huisartsen [naam huisarts 1] en [naam huisarts 2] overgelegd. Bij e-mail van 15 maart 2016 heeft eiser ‘Bewijs omtrent medische situatie vreemdeling’ van voormelde huisartsen overgelegd.

Op 18 maart 2016 heeft verweerder aan het BMA gevraagd om advies uit te brengen over de medische situatie van eiser. Bij brief van 21 maart 2016 heeft het BMA aangegeven dat de door eiser zelf aangeleverde medische stukken niet compleet zijn en de aanvraag niet in behandeling wordt genomen. Volgens het BMA ontbreekt onderliggende informatie met betrekking tot de diagnose, bevindingen, behandeling, medicatie dan wel andere medische zaken die een rol spelen bij de gezondheidstoestand van eiser.

Op 5 april 2016 heeft verweerder telefonisch contact opgenomen met de gemachtigde van eiser en eiser in de gelegenheid gesteld om de ontbrekende stukken voor11 april 2016 aan verweerder te zenden. Bij e-mail van 6 april 2016 heeft eiser een nieuwe verklaring van huisarts [naam huisarts 1] van 29 maart 2016 overgelegd waarin staat dat eiser niet in staat is om te reizen naar Turkije.

In het primaire besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser nog steeds de ontbrekende medische stukken niet heeft overgelegd zodat het BMA geen advies heeft kunnen geven over de medische situatie van eiser.

Op 28 juni 2016 heeft verweerder eiser in bezwaar opnieuw in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken de gevraagde medische informatie afkomstig van de artsen in reactie op de vragen van het BMA te verstrekken. Op 8 juli 2016 heeft eiser twee nieuwe toestemmingsverklaringen van huisartsen [naam huisarts 1] en [naam huisarts 2] en twee nieuwe bewijzen omtrent medische situatie van voormelde huisartsen overgelegd.

Verweerder heeft vervolgens het bestreden besluit genomen zonder nader op deze in bezwaar overgelegde stukken in te gaan. In het bestreden besluit heeft verweerder zich opnieuw op het standpunt gesteld dat de onderliggende medische informatie met betrekking tot de diagnose, bevindingen, behandeling en medicatie nog steeds ontbreken en dat het BMA geen advies kan uitbrengen over de gezondheidstoestand van eiser.

De rechtbank stelt voorop dat het uitgangspunt is dat onderhavige situatie een aanvraagsituatie betreft en dat eiser daarom zijn aanvraag in beginsel zelf dient te onderbouwen. In de toelichting bij artikel 3.102 van het Vb 2000 staat dat vreemdelingen bij alle aanvragen waarin medische omstandigheden beoordeeld moeten worden, met uitzondering van asielzoekers in hun eerste asielprocedure, zelf de medische gegevens en overige bescheiden moeten aanleveren die relevant zijn voor de beslissing op de aanvraag (Staatsblad 2013, 580, pagina 20 en verder). Dit artikel is op 1 april 2014 in werking getreden. Het is nu de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling geworden om de benodigde medische informatie bij zijn behandelaren op te vragen en aan verweerder te overleggen zodat verweerder met die medische informatie een onderzoek kan aanvragen bij het BMA.

Niet in geschil is dat verweerder, naast de benodigde medische informatie, van eiser heeft verlangd dat hij een door eisers behandelaren ingevulde medische toestemmingsverklaring overlegt. De rechtbank stelt vast dat eiser zowel op 4 maart 2016 als op 8 juli 2016 toestemmingsverklaringen medische gegevens van zijn huisartsen [naam huisarts 1] en [naam huisarts 2] aan verweerder heeft overgelegd.

In deze toestemmingsverklaringen staat onder 2 onder het eerste en vierde punt vermeld:

“(…)

(…)”

Verweerder heeft desgevraagd ter zitting toegelicht dat de toestemmingsverklaring ertoe strekt om toestemming aan verweerder te geven zodat verweerder de door eiser zelf overgelegde medische gegevens aan het BMA mag verstrekken. De toestemmingsverklaring is volgens verweerder duidelijk niet bedoeld om toestemming te geven aan het BMA om medische gegevens op te vragen. Daarnaast strekt deze toestemmingsverklaring, specifiek het vierde punt, ertoe dat het BMA haar medisch advies aan verweerder mag verstrekken en verweerder dit advies mag gebruiken in zijn besluitvorming omtrent de verblijfsaanvraag, aldus verweerder ter zitting.

De rechtbank ziet dit echter niet terug in de toestemmingsverklaring. De rechtbank leest in de toestemmingsverklaring dat eiser daarmee juist expliciet toestemming geeft aan het BMA om inlichtingen over zijn gezondheidstoestand in te winnen bij de artsen en dat hij daarmee voorts toestemming geeft aan de artsen om deze informatie ook aan het BMA te verstrekken. De rechtbank begrijpt gelet hierop dan ook niet wat verweerder met de toestemmingsverklaring beoogt. Enerzijds dient eiser zelf medische informatie bij zijn behandelaren op te vragen, maar anderzijds verlangt verweerder van eiser dat hij toestemming geeft aan het BMA om deze medische informatie op te vragen, terwijl met die verleende toestemming vervolgens niets wordt gedaan. Verweerder heeft op dit punt in het besluit noch ter zitting inzicht verschaft. Omdat eiser meerdere keren heeft verklaard dat hij heeft geprobeerd om een uitgebreide verklaring van zijn behandelaren te verkrijgen, maar dat zij niet meer wensen te verklaren dan zij hebben gedaan, hij voornoemde toestemmingsverklaringen heeft ondertekend en onduidelijk is wat verweerder met de toestemmingsverklaring beoogt, is de rechtbank van oordeel dat de verantwoordelijkheid voor het verstrekken van de medische informatie zoals door het BMA is verzocht (zie rechtsoverweging 5.6) in dit geval niet, of in elk geval niet uitsluitend – zoals hier is gebeurd – bij eiser had mogen worden neergelegd. De rechtbank merkt daarbij op dat op de bijlage bewijs omtrent medische situatie vreemdeling, die eiser ook ingevuld door zijn behandelaren dient te overleggen aan verweerder, het volgende wordt vermeld:

“ (…)

Voor de vreemdeling: laat deze bijlage volledig invullen en ondertekenen door uw arts/behandelaar. (…)

Voor de arts/behandelaar: Met dit formulier worden u enkele vragen gesteld omtrent de aanwezigheid van een medische behandeling van de (…) vreemdeling. (…) De niet-medisch gekwalificeerde ambtenaren van de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND) zullen aan de hand van uw antwoorden zich geen eigenstandig medisch oordeel vormen, maar willen wel op de hoogte zijn dat er sprake is van een actieve medische behandeling bij u. Bij een aanwezige lopende behandeling kunnen zij (lees: verweerder) advies vragen aan de onafhankelijke arts van het BMA. Het BMA zal u naar aanleiding hiervan met gerichte schriftelijke toestemming van de vreemdeling benaderen”. De rechtbank ziet hierin bevestiging voor haar oordeel dat met de toestemmingsverklaring toestemming wordt verleend aan het BMA om medische informatie bij de artsen op te vragen.

7. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit op een ondeugdelijke motivering berust. Reeds daarom is het beroep gegrond. De overige beroepsgronden behoeven gelet hierop geen bespreking meer.

8. Omdat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht, vernietigt de rechtbank het bestreden besluit. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om de zaak finaal te beslechten, nu verweerder nog nader onderzoek dient te verrichten. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.

Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening

9. De gevraagde voorziening strekt ertoe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.

Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening

10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.488,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,-, en een wegingsfactor 1). Indien aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandsverlener.

De rechtbank,

in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 16/19922,

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak.

De voorzieningenrechter,

in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 16/11488,

- wijst het verzoek af.

De rechtbank/ voorzieningenrechter,

in alle zaken,

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 336,- (zegge: driehonderdzesendertig euro)aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.488,-(zegge: duizendvierhonderdachtentachtig euro).

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.K. Mireku, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.H.S. Abbing, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2016.

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.