Rb. Utrecht, 03-08-2012, nr. 322918 / KG ZA 12-256

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handel en kanton

Handelskamer

zaaknummer / rolnummer: 322918 / KG ZA 12-256

Vonnis in kort geding van 3 augustus 2012

in de door:

Jörgen Ullrich, gerechtsdeurwaarder bij GGN te Utrecht (hierna te noemen de deurwaarder)

in deze procedure vertegenwoordigd door mr. M.J. van Rooij, gerechtsdeurwaarder bij GGN,

op grond van artikel 438 lid 4 Rv aanhangig gemaakte zaak:

tussen

1. de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de coöperatie COOPERATIEVE RABOBANK “OOSTERSCHELDE” U.A.,

als rechtsopvolgster van de Coöperatieve Rabobank “Tholen” U.A.,

gevestigd te Goes,

advocaat mr. B.S. Matser.

tegen

1. [gedaagde sub 1],

wonende te [woonplaats],

niet verschenen,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

in persoon verschenen.

Partijen zullen hierna Rabobank c.s. en [gedaagde sub 2] c.s. genoemd worden. Eiseres sub 2 zal Rabobank genoemd worden. Gedaagde sub 2 wordt afzonderlijk [gedaagde sub 2] genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van de deurwaarder van 10 april 2012 met vijf producties

- de exploten van 6 juli 2012 waarbij het hiervoor genoemde proces-verbaal met producties aan partijen is betekend en partijen zijn opgeroepen voor de zitting van 20 juli 2012

- de mondelinge behandeling van 20 juli 2012

- de pleitnota van Rabobank c.s.

- de drie door Rabobank c.s. ter zitting overgelegde overeenkomsten van geldlening tussen [gedaagde sub 2] c.s. en Rabobank c.s. van 10 september 2007.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 10 september 2007 heeft [gedaagde sub 2] c.s. met Rabobank drie (onderhandse) overeenkomsten van geldlening gesloten.

2.2. Op 10 september 2007 is voorts een notariële akte opgemaakt tussen Rabobank c.s. en [gedaagde sub 2] c.s. Voor zover in deze procedure van belang, is in deze akte onder andere het volgende bepaald:

“(…)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten

De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever (toevoeging voorzieningenrechter: [gedaagde sub 2] c.s.) en de bank (toevoeging voorzieningenrechter: Rabobank c.s.) zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening

De comparanten onder A genoemd (toevoeging voorzieningenrechter: [gedaagde sub 2] c.s.) verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben,uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook.

(…)

Bewijskracht bankadministratie

De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde.

(…)

Hypotheekbedrag

De comparanten onder A genoemd verklaarden dan vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (…)

(€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (…) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (…) (€ 340.200,00) op:

Onderpand

het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (…) [woonplaats], [adres], (…),

welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (…)”

2.3. De woning aan de [adres] te [woonplaats] van [gedaagde sub 2] c.s. is executoriaal verkocht door Rabobank c.s. op basis van het hiervoor genoemde recht van hypotheek. Nadat de executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, is [gedaagde sub 2] c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag verschuldigd van € 95.228,63 uit hoofde van de onder 2.1 genoemde geldleningen.

2.4. Rabobank c.s. heeft de deurwaarder voor de inning van de voornoemde restantschuld opdracht gegeven over te gaan tot verdere executie van de onder 2.2 genoemde hypotheekakte op de overige goederen van [gedaagde sub 2] c.s. De deurwaarder heeft zijn ministerie geweigerd, omdat hij bij de executie op een bezwaar is gestuit. Na uitgebreide correspondentie tussen Rabobank c.s. en de deurwaarder waarin zij geen overeenstemming hebben bereikt, heeft de deurwaarder op grond van het bepaalde in artikel 438 lid 4 Rv de voorzieningenrechter gevraagd op dit bezwaar te beslissen.

3. Het geschil

3.1. De deurwaarder is van mening dat verdere executie van de restantvordering op basis van de hypotheekakte, op grond van artikel 430 Rv niet mogelijk is. Uit het arrest van 26 juni 1992 van de Hoge Raad ‘Rabobank/Visser’ (LJN: ZC0646) en diverse lagere uitspraken (rechtbank Maastricht 10 januari 1995 (LJN: AH5101), voorzieningenrechter rechtbank Dordrecht 29 november 2007 (LJN: BB9420), rechtbank ’s-Hertogenbosch

6 maart 2008 (LJN: BV6321) en rechtbank Zwolle-Lelystad 26 mei 2011 (LJN: BR4870) leidt de deurwaarder af dat vereist is dat de rechtsverhouding in een authentieke akte is omschreven, alsmede dat rechten en plichten daarin zodanig zijn geformuleerd dat zij ook als zodanig kunnen worden geëxecuteerd. Met de onderhavige notariële hypotheekakte is echter uitsluitend een recht van hypotheek gevestigd en daarin is niet tevens een overeenkomst van geldlening of andere rechtsverhouding omschreven op basis waarvan geëxecuteerd kan worden. Nu de akten van geldlening onderhands zijn opgemaakt, zijn deze nog niet executabel. De passage in de hypotheekakte onder het kopje “Bewijskracht bankadministratie” is slechts dienend aan het vaststellen van de omvang van de vordering, maar vestigt de vordering ten titel van geldlening niet, aldus – nog steeds – de deurwaarder.

3.2. Rabobank c.s. is daartegenover van mening dat de grosse van de notariële hypotheekakte (zie onder 2.2) tevens een executoriale titel is in de zin van artikel 430 Rv op basis waarvan executoriaal beslag kan worden gelegd op andere vermogensbestanddelen van [gedaagde sub 2] c.s. Rabobank c.s. komt - zakelijk weergegeven - tot die conclusie op grond van de volgende omstandigheden. De overeenkomsten van geldlening zijn op dezelfde dag, voorafgaand aan het verlijden van de hypotheekakte, aangegaan. Beide partijen waren derhalve ten tijde van de vestiging van de hypotheek op de hoogte van de overeenkomsten van geldlening en de hoogte daarvan. Deze geldleningen worden vervolgens als volgt in de hypotheekakte genoemd (onderstreping van mr. Matser): “(…) debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen (…)

De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (…)”. Voor partijen was de bedoeling en de strekking van de hypotheekakte daarmee duidelijk. Het is ook evident wat in de hypotheekakte wordt verstaan onder “verstrekte geldleningen”. De hypotheekakte beslaat daarmee bij de vestiging van de hypotheek de overeenkomsten van geldlening, aldus Rabobank c.s.

Rabobank c.s. is verder van mening dat de Hoge Raad in het arrest Rabobank/Visser uitsluitend heeft beslist dat een dubbel toekomstige vordering niet op basis van de grosse van de notariële akte kan worden geëxecuteerd. Die beslissing geldt echter niet voor vorderingen uit hoofde van ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestaande rechtsverhoudingen, te weten de tussen [gedaagde sub 2] c.s. en Rabobank c.s. op dezelfde dag gesloten overeenkomst van geldlening, die is omschreven in de akte. In dit arrest is verder niet als vereiste geformuleerd dat de overeenkomst van geldlening zelf in de akte is opgenomen. Dat de lening niet in de hypotheekakte is gespecificeerd, is dan ook geen doorslaggevend criterium. De hoogte van de vordering wordt immers eenvoudig gevonden via de administratie van de bank. Indien de onderhavige hypotheekakte niet is aan te merken als executoriale titel voor ten tijde van de hypotheekvestiging reeds bestaande rechtsverhoudingen, dient Rabobank c.s. in alle gevallen waarin na executie van het onderpand sprake is van een restschuld een titel te halen bij een rechter. Dit is omslachtig en kost tijd en geld, waarbij geldt dat dergelijke vorderingen zelden of nooit worden betwist. De daarmee gemoeide onnodige kosten komen ten laste van de debiteuren, aldus Rabobank c.s.

4. De beoordeling

4.1. Het geschil betreft in de kern genomen de vraag of de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert in de zin van artikel 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van de hypotheekvestiging reeds bestonden. Partijen debatteren in dit verband onder meer over de uitleg van het arrest Rabobank/Visser en de in de lagere rechtspraak gegeven antwoorden op deze vraag. Daarbij speelt in het bijzonder de vraag of met de redactie van de onderhavige hypotheekakte in combinatie met het daaraan voorafgaand aangaan van de onderhandse overeenkomst van geldlening, is voldaan aan de in het arrest Rabobank/Visser geformuleerde eis dat die akte betrekking heeft op vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een ten tijde van het verlijden reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

4.2. Rabobank c.s. heeft de voorzieningenrechter ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht om op de voet van artikel 392 Rv een rechtsvraag te stellen aan de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing. Dit verzoek alsmede de inhoud van de te stellen vraag zijn bij de mondelinge behandeling aan de orde geweest. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.3. Rabobank c.s. heeft de volgende omstandigheden aan haar verzoek ten grondslag gelegd. De afgelopen jaren heeft Rabobank c.s. veel leningen verstrekt onder dezelfde voorwaarden en op dezelfde wijze als in deze zaak in de hypotheekakte is opgenomen. De beroepsorganisatie van deurwaarders in Nederland stelt zich sinds enige tijd op het standpunt na executie van het recht van hypotheek niet langer op basis van de notariële hypotheekakte executiemaatregelen te willen nemen voor restantvorderingen uit hoofde van geldleningen die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte. Dit betekent dat Rabobank c.s. in iedere individuele zaak waarin na uitwinning van het hypotheekrecht nog een restantschuld overblijft, feitelijk gedwongen is om bij de rechtbank een ‘nieuwe’ titel te halen op basis waarvan executiemaatregelen getroffen kunnen worden om die restantschuld uit te winnen. Vorig jaar ging het om ongeveer 40 tot 60 gevallen. Naar verwachting gaat het dit jaar om ongeveer 100 gevallen, omdat de economische crisis een negatief effect heeft op de waardeontwikkeling van de verhypothekeerde woningen.

De uitkomst van deze zaak heeft voor haar dan ook een behoorlijke impact, aldus Rabobank c.s.

4.4. De deurwaarder heeft het verzoek van Rabobank c.s. om prejudiciële vragen te stellen onderschreven. Hij heeft aan de door Rabobank c.s. genoemde omstandigheden toegevoegd dat de hiervoor onder 3.1 genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter te Dordrecht - waarin kort gezegd is geoordeeld dat op basis van de notariële akte van Rabobank c.s. geen executoriaal beslag kan worden gelegd, omdat die akte een hypotheekakte is en geen akte van geldlening - is gepubliceerd in een tijdschrift van de beroepsgroep. Bij cursussen van de beroepsgroep wordt overeenkomstig de lijn van die uitspraak onderwezen. Sindsdien weigerden steeds meer deurwaarders in Nederland ministerie te verlenen aan Rabobank c.s. Op dit moment zijn er zelfs helemaal geen deurwaarders meer in Nederland die in dit soort zaken executeren.

4.5. [gedaagde sub 2] heeft ook ingestemd met het stellen van prejudiciële vragen en met de door Rabobank c.s. voorgestelde formulering van de vraag.

4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een antwoord op de onder 4.1 geformuleerde rechtsvraag nodig is om op het bezwaar van de deurwaarder, dat in deze zaak ter beoordeling voorligt, te beslissen. Voorts komt de voorzieningenrechter op grond van de onder 4.3 en 4.4 geschetste omstandigheden, die als niet onweersproken zijn komen vast te staan, tot de conclusie dat het antwoord op die vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voortdoet (artikel 392 lid 1 sub b Rv).

4.7. Aangezien ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat Rabobank c.s., [gedaagde sub 2] en de deurwaarder het eens zijn over het stellen van een vraag en over de inhoud van de te stellen vraag, zal de voorzieningenrechter partijen niet nogmaals in de gelegenheid stellen om zich over deze beide zaken uit te laten.

4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou door de Hoge Raad de volgende vraag beantwoord dienen te worden:

Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?

4.9. In afwachting van de beslissing van de Hoge Raad zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Na ontvangst van een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad zullen partijen en de deurwaarder op de voet van artikel 394 Rv in de gelegenheid worden gesteld zich schriftelijk uit te laten over de uitspraak van de Hoge Raad.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. bepaalt dat aan de Hoge Raad de onder 4.8 omschreven vraag wordt gesteld op de voet van artikel 392 Rv,

5.2. bepaalt dat de griffier onverwijld een afschrift van dit vonnis zendt aan de civiele griffie van de Hoge Raad, postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage,

5.3. bepaalt dat de griffier afschriften van de andere op deze procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad zendt,

5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Sneevliet en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2012.?