4.3.2.1 De toepassing van de procedurele eisen

Voordat de verschillende eisen worden geïllustreerd dient te worden opgemerkt dat de sterk casuïstische jurisprudentie van het EHRM het lastig maakt om meer algemene conclusies te trekken. De standaardoverwegingen (general principles) zijn helder, de toepassing is echter afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en daarmee lastiger voorspelbaar.

Op de nationale autoriteiten rust ten eerste de plicht om het onderzoek onafhankelijk uit te voeren. Wanneer een onderzoek wordt gestart naar het mogelijk onrechtmatige doden door Staatsagenten, mogen de personen die het onderzoek uitvoeren en die verantwoordelijk zijn voor het onderzoek niet afhankelijk zijn van de personen die zijn betrokken bij de gebeurtenis. De standaardoverweging van het Hof luidt als volgt:

Uit de hiervoor weergegeven overweging volgt dat het Hof niet alleen van de Staten verlangt dat er geen hiërarchische of institutionele afhankelijkheid bestaat. Bovendien mogen de autoriteiten in de praktijk geen persoonlijke relatie hebben met de personen waar het in het specifieke geval om gaat. Deze praktische onafhankelijkheid verwijst naar de subjectieve onpartijdigheid van artikel 6 EVRM.2

In de zaak Jaloud,3 oordeelt de Grote Kamer van het Hof dat het onderzoek onafhankelijk is uitgevoerd (artikel 2 EVRM, procedurele component is echter wel geschonden).4 In casu is de zoon van klager in 2004 omgekomen tijdens een schietpartij bij een Iraakse controlepost. Bij de schietpartij is een Nederlandse luitenant betrokken. Klager stelt onder meer dat het onderzoek niet onafhankelijk is. Klager meent dat de Koninklijke Landmacht verantwoordelijk is voor de dood van zijn zoon. De Koninklijke Marechaussee leidt het onderzoek, maar verblijft nabij het personeel van de Koninklijke Landmacht. Klager betwist de onafhankelijkheid van de Koninklijke Marechaussee bij het onderzoek.

Het Hof herhaalt in deze context allereerst dat een te nauwe relatie tussen de onderzoekers en de personen die het onderzoeksobject vormen niet is toegestaan.5 In de onderhavige zaak was daarvan echter geen sprake, aldus het Hof:

Hoewel de Koninklijke Marechaussee dus zijn woonvertrekken deelt met de Koninklijke Landmacht, ziet het Hof hierin geen reden om aan te nemen dat dit de onafhankelijkheid van de Koninklijke Marechaussee heeft beïnvloed. Evenmin heeft dit de kwaliteit van het onderzoek op het spel gezet.

Het Hof overweegt verder dat de fysieke afstand tussen de Koninklijke Marechaussee (gestationeerd in Irak) en de openbaar aanklager (gestationeerd in Arnhem) onder wiens leiding het onderzoek staat, er niet toe leidt dat de Koninklijke Marechaussee in Irak op dagelijkse basis afhankelijk is van de bataljon leiding van de Koninklijke Landmacht.7

De overige klachten van klager waarin het de onafhankelijkheid betwist, zien op het te zeer steunen van het Openbaar Ministerie op het rapport van de Koninklijke Marechaussee en de ontbrekende onafhankelijkheid van het militaire lid van de militaire kamer van het Arnhemse Gerechtshof. Het Hof wijst beide klachten af. De betreffende overweging van het Hof is zaaksgebonden. Toch kunnen we wel concluderen dat aan de voorwaarde van een onafhankelijk onderzoek is voldaan. Namelijk wanneer het militaire lid in zijn rol als rechter geen verantwoording hoeft af te leggen aan het leger.

In een latere uitspraak (opnieuw tegen Nederland),8 waarin klagers nabestaanden zijn van moslims die zijn vermoord bij de val van Srebrenica in 1995, bevestigt het Hof de onafhankelijkheid van de militaire kamer, inclusief het militaire lid, van het Gerechtshof in Arnhem.9 Bovendien oordeelt een Kamer van het EHRM de klacht kennelijk ongegrond. Nederland heeft aan zijn onderzoeksverplichting onder artikel 2 EVRM voldaan.

De tweede voorwaarde die het EHRM heeft gecreëerd ter invulling van het effectiviteitsvereiste van het onderzoek is omvangrijk.10 In de eerste plaats gaat het erom vast te stellen of onder de omstandigheden het geweldsgebruik gerechtvaardigd was. In de tweede plaats moeten de verantwoordelijken kunnen worden geïdentificeerd en gestraft of anderszins aansprakelijk kunnen worden gesteld. Hierbij gaat het om een middelenverplichting, en geen resul-taatsverplichting. De kernoverweging waarin het Hof het voorgaande overweegt, is de volgende:

Teneinde de verantwoordelijken te identificeren, en waar nodig te bestraffen, dienen de nationale autoriteiten redelijke (tot hun beschikking staande) stappen te nemen om het bewijs te vergaren. De conclusies dienen een grondige, objectieve en onpartijdige analyse te bevatten van alle relevante elementen. Elke tekortkoming die ertoe leidt dat de feiten of de verantwoordelijke personen niet kunnen worden vastgesteld maakt dat het onderzoek niet als effectief kan worden aangemerkt, zo overweegt het Hof:

Of het onderzoek in een strafrechtelijke sanctionering dient te resulteren, is afhankelijk van de vraag of de materiële bescherming van het recht op leven een strafrechtelijke sanctionering vereist.13 Een strafrechtelijke sanctionering volgt in de regel op een gebeurtenis waarbij sprake is van opzet.

In de veelbesproken zaak Öneryildiz14 heeft het Hof echter bepaald dat ook in het geval dat opzet ontbreekt, maar aan de zijde van de nationale autoriteiten sprake is van grove nalatigheid (bijvoorbeeld het niet nemen van preventieve maatregelen) aansprakelijkheid via het strafrecht niet uit mag blijven.

Zoals uit deze overweging valt op te maken brengt het aanwenden van andere beschikbare nationale rechtsmiddelen hier geen verandering in.16 In de gevallen waarin echter geen sprake is van opzet, kan een civiel redres, herstel via de bestuursrechtelijke weg of een tuchtprocedure volstaan. Hierbij kan gedacht worden aan niet opzettelijke medische fouten. In de Grote Kamer uitspraak in de zaak Calvelli en Ciglio17 waarin een baby kort na de geboorte in een privé kliniek is komen te overlijden als gevolg van medisch nalaten, heeft het Hof overwogen dat in dat geval een civiele procedure kan volstaan, en een strafrechtelijke bestraffing dus geen vereiste is. Allereerst overweegt het Hof opnieuw in deze zaak dat, hoewel het EVRM geen recht op vervolging omvat, in de meeste gevallen toch een strafrechtelijke sanctionering onder artikel 2 EVRM is vereist. In de gevallen waarin opzet echter ontbreekt in medische nalatigheidszaken, kan een andere vorm van redres volstaan, zo is te lezen in deze overweging van het Hof:

Ter illustratie van de procedurele verplichting dat de verantwoordelijken geïdentificeerd en eventueel (strafrechtelijk) aansprakelijk kunnen worden gesteld de volgende twee EHRM-zaken.

Ten eerste de eerder besproken Grote Kamer uitspraak van het Hof in de zaak Jaloud19 (dodelijk schietincident bij Iraakse controlepost) waarin het naast de vraag naar de extraterritoriale toepassing van het EVRM20 ook gaat om de vraag of Nederland zijn procedurele positieve verplichting onder artikel 2 EVRM is nagekomen. Voor zover het de onafhankelijkheid betreft, oordeelt het Hof dat hieraan is voldaan.

Anders is dit echter voor de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd. Samenvattend overweegt het Hof dat het onderzoek de volgende gebreken vertoont. Zo is nagelaten om maatregelen te treffen om te voorkomen dat de Nederlandse luitenant met andere getuigen zou spreken, voordat hij zelf zou worden verhoord. Voorts is de autopsie niet conform de voorwaarden passend bij het onderzoek naar de strafrechtelijke aansprakelijkheid uitgevoerd, dit resulteert erin dat het onderzoeksrapport inadequaat is. Tot slot zijn de uit het lichaam gehaalde kogelfragmenten (belangrijk bewijsmateriaal) onder onbekende omstandigheden verdwenen. De lastige omstandigheden waaronder het onderzoek moest worden gedaan, verhinderen niet dat de genoemde gebreken voorkomen hadden kunnen worden.21

Dit resulteert in een procedurele schending van artikel 2 EVRM.22 Als gevolg van de hiervoor uiteengezette tekortkomingen in het onderzoek, kan niet worden vastgesteld of de luitenant nu wel of niet verantwoordelijk is voor de dood van de zoon van klager. Als eerder opgemerkt dienen de onderzoekshandelingen (horen van getuigen, autopsie etc.) dus ter identificatie en mogelijke bestraffing van de verantwoordelijken.

Ten tweede de zaak Oruk tegen Turkije23 ter illustratie van het belang dat het Hof hecht aan bestraffing via het strafrecht in het geval dat het feitencomplex en de aard van de zaak dit verlangen. De eis dat de verantwoordelijken – indien gepast24 – strafrechtelijk worden vervolgd zagen we eerder in de Grote Kamer uitspraak in de zaak Öneryildiz.25 Het feitencomplex in Oruk is tragisch: het zoontje van klager is tijdens het spelen met andere kinderen, nabij een oefengebied van het Turkse leger, omgekomen door geëxplodeerde legermunitie. De openbaar aanklager in deze zaak oordeelde niet over te gaan tot vervolging nu de precieze toedracht niet duidelijk is geworden uit het onderzoek. Het beroep van Oruk tegen dit besluit is tevergeefs.

Naar het oordeel van het EHRM hebben de militaire autoriteiten verzuimd om de nodige veiligheidsmaatregelen te treffen. Hierbij kan gedacht worden aan het afzetten van het terrein en het ophangen van waarschuwingsborden. Het nemen van maatregelen geldt te meer nu het in het onderhavige geval gaat om kinderen (behorend tot een kwetsbare groep). De ernst van het nalaten van de autoriteiten leidt ertoe dat het Hof onder artikel 2 EVRM een strafrechtelijke vervolging van de verantwoordelijken verlangt.

Het voorgaande maakt dat op nationaal niveau niet aan klager mag worden tegengeworpen dat hij niet alle nationale rechtsmiddelen heeft uitgeput (te weten: civiele/administratieve procesgang).26 Dit standpunt heeft het Hof eerder ingenomen in de zaak Öneryildiz.27 Het Hof komt tot de slotsom dat de autoriteiten de nodige veiligheidsmaatregelen hadden moeten nemen om de levens van de burgers te beschermen (dit is dus een schending van de materiële component van artikel 2 EVRM, waarbij zij opgemerkt dat het Hof in casu – in tegenstelling tot eerdere zaken – de materiële en procedurele component niet afzonderlijk behandelt) en daarnaast had de doodsoorzaak van het zoontje van klager moeten worden achterhaald en diende vast te worden gesteld wie hiervoor verantwoordelijk is (procedurele component).28 Het gegeven dat het in deze zaak gaat om het overlijden van een kind, behorend tot een kwetsbare groep, lijkt ook extra gewicht in de schaal te leggen bij de toets aan de nakoming van de positieve verplichtingen onder artikel 2 EVRM door de Staat.

Op de nationale autoriteiten rust voorts de derde plicht om het onderzoek onmiddellijk en voortvarend uit te voeren. De standaardoverweging van het Hof met betrekking tot dit snelheidsvereiste:

Het snelheidsvereiste betekent dus dat niet te lang mag worden gewacht met de aanvang van het onderzoek en ook het verdere verloop van het onderzoek mag niet onnodig lang duren. In de hiervoor weergegeven overweging lezen we ook de ratio van de snelheidseis. Het gaat erom dat het vertrouwen in de rechtsstaat blijft bestaan, en dat elke schijn van samenzwering of tolerantie ten aanzien van onrechtmatig handelen wordt voorkomen.

De invulling van de snelheid waarmee het onderzoek van start gaat en wat een redelijke duur van het onderzoek is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In de gevallen waarin een onderzoek ruim elf jaar duurt, is het evident dat dit niet kwalificeert als een voortvarend onderzoek.30 Ook een onderzoek dat totaal zes en een half jaar in beslag nam, was niet voortvarend naar het oordeel van het Hof. Het Hof neemt ook mee of de betreffende Staat een reden geeft voor de vertraging.31 Daarnaast speelt ook de complexiteit van de zaak een rol bij de toelaatbare duur van het onderzoek.

De casuïstische benadering van het Hof zien we ook terug in Shchiborshch en Kuzmina,32 waarin een psychiatrische patiënt zich verzette tegen de assisterende politie bij het transport naar een instelling met als gevolg een dodelijke verwonding. Ondanks het feit dat het onderzoek ruim drie en een half jaar heeft geduurd, oordeelde het Hof toch dat het onderzoek voldeed aan het vereiste van voortvarendheid. De reden hiervoor is dat het Hof geen uitstelgedrag bij de nationale autoriteiten bespeurt en de autoriteiten bovendien extra onderzoeksactiviteiten hebben verricht teneinde de conflicterende conclusies verder te onderzoeken.33

Tot slot geldt het snelheidsvereiste ook in medische zaken,34 zo bepaalde het Hof in de eerder in dit hoofdstuk genoemde zaak Šilih, waarin klagers stellen dat hun zoon is komen te overlijden als gevolg van nalatigheid aan de zijde van de arts.35 De Sloveense autoriteiten hebben de klacht van klagers niet conform het ‘diligence’ (zorgvuldigheid) vereiste van artikel 2 EVRM behandeld.36 De Grote Kamer overweegt onder meer dat gedurende het beroep in eerste aanleg al zes verschillende rechters zich over de zaak hebben gebogen, dit botst met het effectiviteitsvereiste als onderdeel van de procedurele component van artikel 2 EVRM.37 In meer algemene bewoordingen heeft het Hof in de onderhavige zaak overwogen dat kennis van de feiten en mogelijke fouten gedurende de medische zorg essentieel zijn om de potentiële gebreken te herstellen en vergelijkbare fouten te voorkomen. Een snel onderzoek is derhalve van belang voor alle gebruikers van de gezondheidszorg.38

Het is tot slot, en in de vierde plaats, aan de autoriteiten om ervoor te zorgen dat het onderzoek voldoende openbaar (‘public scrutiny’) wordt uitgevoerd. Dit betekent dat de nabestaanden in voldoende mate bij het onderzoek moeten worden betrokken.39 Meer concreet kan het dan dus gaan om het verstrekken van informatie over de voortgang van het onderzoek:

Daarnaast dient het onderzoek zowel in de praktijk als in theorie openbaar te zijn. Het Straatsburgse Hof vervolgt zijn standaardoverweging door te overwegen dat de mate waarin het onderzoek openbaar is en dus in hoeverre nabestaanden bij het onderzoek moeten worden betrokken per zaak verschilt. Tegelijkertijd formuleert het Hof wel een soort ondergrens. Nabestaanden dienen in ieder geval in de procedure te worden betrokken voor zover dit noodzakelijk is om hun legitieme belangen te waarborgen:

Vervolgens zijn de omstandigheden van het geval bepalend voor de vraag of het onderzoek openbaar of besloten plaatsvindt. Het is denkbaar dat het onderzoek besloten plaatsvindt, maar dat de uitkomst wel openbaar moet zijn.42 Onder omstandigheden kan het Hof van de Staat verlangen dat rechtsbijstand beschikbaar is voor betrokkenen, in de gevallen waarin dit nodig is voor de effectieve participatie van betrokkenen.43 De plicht om de nabestaanden in de procedure te betrekken is niet onbegrensd: de betrokkenheid van de nabestaanden reikt niet zo ver dat het een recht voor de nabestaanden omvat om een vertegenwoordiger aan te wijzen die aanwezig is bij de te verrichten autopsie.44

In de zaak Perevedentsevy tegen Rusland45 stapelen de tekortkomingen ten aanzien van het betrekken van de nabestaanden bij het onderzoeksproces zich op. In deze zaak heeft de zoon van klagers in militaire dienst zelfmoord gepleegd. Klagers stellen dat de pesterijen in het leger hier mede debet aan zijn. Het strafrechtelijk onderzoek wordt afgesloten vanwege gebrek aan bewijs.

Ten aanzien van het niet betrekken van klagers bij de voortgang van het onderzoek wordt om te beginnen het verzoek van klager om de slachtoffer status te krijgen (teneinde te kunnen interveniëren in het onderzoek) afgewezen. Aan klagers is bovendien geen informatie over het bewijs/de getuigen en de deskundigenrapporten verstrekt, noch zijn zij geïnformeerd over de voortgang van het onderzoek, en pas ruim vijftien maanden later ontvangen zij het bericht dat het onderzoek is gestopt.46

Voorts geeft de openbaar aanklager pas na drie en een half jaar uitvoering aan het herroepingsbesluit om klagers alsnog de slachtofferstatus te verlenen.47 Ruim een jaar nadat de onderzoeksprocedure is hervat en de klagers bij nieuw besluit de slachtofferstatus hebben gekregen, worden de klagers op de hoogte gebracht. De betrokkenheid van klagers bij de procedure in 2010 is dan slechts verworden tot formaliteit, nu hun zoon reeds in 2004 is komen te overlijden.48 Het voorgaande maakt dat niet voldaan is aan de voorwaarde om de nabestaanden te betrekken bij het onderzoek.

Tot besluit: bij de voorwaarde om de nabestaanden bij de voortgang van het onderzoek te betrekken valt het volgende op. Allereerst zien we deze voorwaarde – zoals eerder opgemerkt in het kader van de bespreking van de materiële positieve verplichting onder artikel 2 EVRM – ook onder artikel 8 EVRM, waar het Hof deze voorwaarde formuleert als het recht op informatie, en waarbij dit meer concreet kan betekenen dat aan betrokkenen informatie wordt verstrekt over de voortgang van de (onderzoeks)procedure.49

In de tweede plaats hebben we eerder in dit hoofdstuk kunnen lezen dat het Hof het recht op informatie ook heeft geformuleerd in het kader van de materiële positieve verplichting onder artikel 2 EVRM. Een belangrijk verschil met het recht op informatie als onderdeel van de materiële positieve verplichting en het betrekken van de nabestaanden in de onderzoeksprocedure (de procedurele positieve verplichting) is dat in het laatste geval dit betrekken van de nabestaanden achteraf gebeurt, en dat bij de materiële positieve verplichting de informatie juist vooraf (ter preventie) dient te worden verstrekt. Samenvattend: op de Staat rust dus zowel vooraf de plicht om zijn burgers over potentieel levensbedreigende gevaren te informeren als achteraf de plicht om zijn burgers over (de voortgang van) het onderzoek op de hoogte te houden.

Tot slot, en in de derde plaats, kan het EHRM soms ook onder artikel 6 EVRM verlangen van de nationale autoriteiten dat zij de betrokkenen in voldoende mate bij (de voortgang van) het onderzoek betrekken. In dit verband is gewezen op de zaak Mantovanelli50 waarin het Hof dit gebrek onder het recht op tegenspraak (hoor en wederhoor) van artikel 6 EVRM schaarde. In sommige gevallen kan dit betrekken van nabestaanden dus al volgen uit artikel 6 EVRM. Onder artikel 2 EVRM noemt het Hof dit vereiste expliciet in het kader van de procedurele onderzoeksplicht. Ook het bieden van rechtsbijstand zagen we eerder onder artikel 6 EVRM, en onder artikel 2 EVRM kan dit ook aan de orde zijn wanneer het gaat om het betrekken van de nabestaanden in de procedure.

Resumerend: om het onderzoek effectief te laten zijn, dient het ten eerste onafhankelijk te worden uitgevoerd. Ten tweede dient door het onderzoek vast komen te staan of het geweldsgebruik gerechtvaardigd was, en wie hiervoor verantwoordelijk is. Degene die verantwoordelijk is, dient ook verantwoordelijk te kunnen worden gehouden (in sommige gevallen strafrechtelijk, en soms via bijvoorbeeld de civiele weg). Om de verantwoordelijken te kunnen identificeren moet het onderzoek grondig zijn, en dienen diverse onderzoekshandelingen te worden verricht (autopsie, horen van getuigen). Ten derde dient het onderzoek voldoende snel van start te gaan en voortvarend te gebeuren. Ten vierde moeten de nabestaanden in voldoende mate bij (de voortgang van) het onderzoek te worden betrokken.

Bij de bespreking van de toepassing van de procedurele eisen viel een aantal zaken op. Zo is de EHRM-rechtspraak erg casuïstisch. Het feitencomplex is heel bepalend voor de manier waarop het Hof de procedurele eisen toetst. Dit bemoeilijkt het trekken van meer algemene conclusies. Het onderzoek moet voldoen aan de hiervoor genoemde eisen, maar tegelijkertijd worden de eisen in andere zaken ook weer in onderlinge samenhang beoordeeld. Onder artikel 2 EVRM wordt soms een typische 6 EVRM-eis toegepast. Zo vertoont het snelheidsvereiste van het onderzoek overeenkomsten met het redelijke termijn vereiste zoals we dat kennen van artikel 6 EVRM. Het snelheidsvereiste onder artikel 2 EVRM ziet echter vooral op de duur van het onderzoek, terwijl de redelijke termijn onder artikel 6 EVRM in beginsel op de rechterlijke fase ziet.

Tot slot brengt artikel 2 EVRM zowel de materiële positieve verplichting met zich om vooraf te informeren over potentieel levensbedreigend gevaar als de procedurele positieve verplichting om de nabestaanden achteraf te informeren over (de voortgang van) het onderzoek.