4.4 De procedurele waarborgen van artikel 2 EVRM in relatie tot de artikelen 6 en 13 EVRM en de mogelijke toegevoegde waarde

Het meest expliciet over de relatie tussen artikel 2 en 6 EVRM over de relatie tussen artikel 2 en 6 EVRM is de Grote Kamer van het Hof in de Tunç en Tunç-zaak.1

In casu is de zoon van klagers tijdens een militaire dienst om het leven gekomen door geweerschoten. De kern van het geschil richt zich op de vraag uit wiens geweer de dodelijke kogel is afgevuurd. Naar het oordeel van de Turkse autoriteiten heeft de zoon van klagers zichzelf per ongeluk neergeschoten. Dit heeft geresulteerd in het uitblijven van een strafrechtelijke procedure nu de verantwoordelijken niet kunnen worden aangewezen.

Naar het oordeel van de Kamer voldoet het onderzoek op de punten van adequaatheid, snelheid en volledigheid.2 De Kamer oordeelt echter anders ten aanzien van de onafhankelijkheid van het onderzoek. De Kamer verwijst daarbij naar een eerdere uitspraak,3 waarin het oordeelde dat de militaire rechtbank niet voldoet aan het onafhankelijkheidsvereiste ex artikel 6 EVRM. In die uitspraak is een van de drie rechters die zitting neemt in deze rechtbankformatie door het leger benoemd en blijft daarmee in een hiërarchische relatie staan tot het leger. In Tunç en Tunç is hier ook sprake van.4 De Kamer van het Hof oordeelt dat het onderzoek naar de doodsoorzaak niet onafhankelijk is, en concludeert met vier tegen drie stemmen tot een procedurele schending van artikel 2 EVRM.5

Als gevolg van het toegewezen verzoek van de regering buigt de Grote Kamer zich vervolgens over de zaak. Anders dan de Kamer van het Hof concluderen de zeventien rechters (met twaalf tegen vijf) dat de procedurele component van artikel 2 EVRM niet is geschonden ten aanzien van het onafhankelijkheidsvereiste. Hoewel (vanuit artikel 6 EVRM bezien) absolute institutionele onafhankelijkheid bij de militaire openbare aanklager en de militaire rechtbank6 ontbreekt, zijn de aanklager en de rechters niet persoonlijk bij de zaak betrokken. De ontbrekende absolute onafhankelijkheid heeft de effectiviteit van het onderzoek naar de toedracht onder 2 EVRM niet op een negatieve manier beïnvloed.7

Hoewel de Grote Kamer oordeelt dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is op deze zaak, nu het aanvechten van klagers van het weigeringsbesluit om tot vervolging over te gaan niet als een civil right of obligation kwalificeert, en evenmin sprake is van een criminal charge ten aanzien van klagers, gaat de Grote Kamer van het Hof toch in op de verhouding tussen artikel 6 en 2 EVRM.8

In de kern heeft de toets aan het onafhankelijkheidsvereiste onder artikel 6 EVRM een abstract en absoluut karakter. Dit betekent dat aan dit vereiste op zichzelf voldaan dient te zijn. Hierbij gaat het dan onder meer om vereisten als de duur en wijze van benoeming van rechters.9 Anders is dit bij het onafhankelijkheidsvereiste als onderdeel van artikel 2 EVRM waarbij de toets in concreto plaatsvindt en het onderzoek als geheel op effectiviteit wordt beoordeeld. Onder artikel 2 EVRM is absolute onafhankelijkheid van de personen die het onderzoek leiden/uitvoeren geen vereiste: het gaat erom dat er voldoende onafhankelijkheid is tussen de onderzoekers en de subject(en) van het onderzoek.10 De beoordeling van de vraag naar de onafhankelijkheid vindt plaats in het licht van de omstandigheden van het geval.11 Wanneer het idee bestaat dat de institutionele onafhankelijkheid ontbreekt, kan de toets van het Hof wel strikter zijn. Hierbij wordt dit vereiste dan beoordeeld in het licht van de andere procedurele eisen onder artikel 2 EVRM, zoals de snelheid en het betrekken van nabestaanden bij het onderzoek. Een eventueel afwezige institutionele onafhankelijkheid is onder artikel 2 EVRM, anders dan onder artikel 6 EVRM, dus niet op zichzelf beslissend of absoluut. De procedurele criteria onder artikel 2 EVRM gezamenlijk zijn van belang om vast te stellen of het onderzoek effectief is. In het licht van het doel dat het onderzoek effectief dient te zijn, worden de verschillende aspecten in samenhang beoordeeld.12 In de kern gaat het er dan dus om dat de ontbrekende onafhankelijkheid geen negatieve invloed mag hebben gehad op de effectiviteit van het onderzoek.13

Kritisch is Gerards ten aanzien van deze ‘holistische’ benadering van het Hof. Onduidelijk is volgens haar of relatief ‘kleine’ tekortkomingen nu kunnen worden gecompenseerd door aan zorgvuldigheid op andere punten te voldoen en hoe het Hof in algemene zin zal beoordelen of het onderzoek voldoende effectief was.14 Het Hof verlaat nu de instrumentele aanpak, waarbij een ontbreken van onafhankelijkheid direct strijd oplevert met de positieve verplichtingen onder artikel 2 EVRM. Het verlaten van deze aanpak roept volgens Gerards de vraag op of de door de Grote Kamer gekozen benadering in de Tunç en Tunç-zaak tot een andere uitkomst in de Ramsahai e.a.-zaak15 zou hebben geleid en dus geen schending van artikel 2 EVRM zou hebben opgeleverd.

In deze laatste Grote Kamer uitspraak gaat het om een achtervolging door twee politieagenten van de jongen die een scooter heeft gestolen, waarbij de jongen uiteindelijk dodelijk wordt getroffen door een schot van een van de politieagenten.16

Het Hof komt in deze zaak tot een procedurele schending van artikel 2 EVRM nu het onderzoek niet onafhankelijk is uitgevoerd (en overigens ook niet adequaat).17 Het Straatsburgse Hof benadrukt het belang dat het hecht aan dit onafhankelijk uitgevoerde politieonderzoek. Het politieonderzoek dient vanaf het begin door onafhankelijke onderzoekers te worden gedaan. En niet, zoals in het onderhavige geval, door directe collega’s van de politieagenten die betrokken waren bij het incident, en waarbij pas na ruim vijftien uur het onderzoek door de Rijksrecherche is overgenomen.18

Het Hof overweegt verder dat, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn, de politie die ter plaatse is slechts bevoegd is het terrein af te zetten en vervolgens moet wachten totdat een onafhankelijk onderzoeksteam ter plaatse is.19 Daarnaast neemt het Hof in zijn oordeel mee dat wezenlijke aspecten van het onderzoek niet door de onafhankelijke Rijksrecherche zijn uitgevoerd.20 Enig toezicht op dit onderzoek door diezelfde Rijksrecherche is onvoldoende om alsnog te kunnen voldoen aan het onafhankelijkheidsvereiste.21

Naar mijn verwachting zou het eindoordeel in de zaak Ramsahai e.a, in antwoord op Gerards, ook met toepassing van de benadering van de door de Grote Kamer van het Hof gekozen benadering in de zaak Tunç en Tunç hetzelfde blijven. Zoals uit het voorgaande blijkt zijn wezenlijke aspecten van het onderzoek niet door de onafhankelijke Rijksrecherche uitgevoerd.22 Wanneer we dit doortrekken naar de Tunç en Tunç benadering van het Hof, dan zou dit ertoe hebben geleid dat in de zaak Ramsahai e.a. deze ontbrekende onafhankelijkheid de effectiviteit van het onderzoek op een negatieve manier zou hebben beïnvloed en de procedurele tekortkoming onder artikel 2 EVRM blijft bestaan. Met Gerards ben ik in meer algemene zin eens dat de instrumentele aanpak van het EHRM meer handvaten biedt dan de gekozen holistische benadering onder artikel 2 EVRM in de zaak Tunç en Tunç. Tegelijkertijd leent het institutionele onafhankelijkheidsvereiste als onderdeel van artikel 6 EVRM zich ook gemakkelijker voor een abstracte toetsing, die in mindere mate afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Deze toets komt feitelijk neer op de vraag of de institutionele onafhankelijkheid in wet- of regelgeving is vastgelegd. De onafhankelijkheid van het onderzoek in 2 EVRM-zaken heeft een bredere betekenis en kan bovendien op een veelheid aan feitenkwesties van toepassing zijn. Dan is het eerder nodig om de vereisten van de procedurele onderzoeksplicht in het licht van de omstandigheden van het geval te beoordelen en dus de effectiviteit van het onderzoek in zijn geheel te bezien.

De toets aan het onafhankelijkheidsvereiste onder beide artikelen loopt uiteen. Waar onder laatstgenoemd artikel het onafhankelijkheidsvereiste absolute gelding heeft, en dus afzonderlijk wordt getoetst, geldt onder artikel 2 EVRM dat de onafhankelijkheid van het onderzoek in zijn geheel wordt beoordeeld. Dit heeft tot gevolg dat een ontbrekende onafhankelijkheid het onderzoek niet per definitie ineffectief maakt. Dit is alleen het geval als de ontbrekende onafhankelijkheid het onderzoek negatief beïnvloedt. Hierbij moet nog wel worden opgemerkt dat het onafhankelijkheidsvereiste van artikel 2 EVRM ziet op de onafhankelijkheid van het uitgevoerde onderzoek en niet zozeer op de rechterlijke onafhankelijkheid als onderdeel van artikel 6 EVRM. Een gebrek aan onafhankelijk onderzoek onder artikel 2 EVRM kan echter wel een rol spelen in de rechterlijke fase: de rechter kan immers oordelen over de onafhankelijkheid van het onderzoek.

Verder vertoont het snelheidsvereiste als onderdeel van het effectieve onderzoek onder artikel 2 EVRM overeenkomsten met het redelijke termijn-vereiste van artikel 6 EVRM. In het kader van de onderzoeksplicht onder artikel 2 EVRM ziet de duur voornamelijk op de onderzoeksfase (dit kan wel beide fasen omvatten), en bij artikel 6 EVRM primair op de rechterlijke fase. Toch kan de duur van de voorprocedure ook onder artikel 6 EVRM een rol spelen. Onder artikel 2 EVRM kan daarnaast onder omstandigheden het bieden van rechtsbijstand aan de orde zijn, en dit is een 6 EVRM-vereiste. Hoewel de procedurele onderzoeksplicht van artikel 2 EVRM op punten overlap vertoont met artikel 6 EVRM, zijn de 2 EVRM-eisen niet een-op-een terug te vinden in artikel 6 EVRM. Laatstgenoemd artikel voorziet tenslotte niet in de verplichting om een effectief onderzoek te verrichten naar de toedracht van het dodelijke/levensbedreigende incident.

Over de relatie tussen de artikelen 2 en 13 EVRM kan het volgende worden opgemerkt. Om te beginnen kan de invulling van artikel 13 EVRM worden beïnvloed door de aard van de klacht van klager. In het geval van verdachte sterfgevallen of vernederende behandelingszaken kan artikel 13 EVRM vanwege het fundamentele belang van de artikelen 2 en 3 EVRM een grondig onderzoek van de Staat verlangen.23 Het Hof bevestigt verder dat de verplichtingen onder artikel 13 EVRM24 ruimer zijn dan die onder artikel 2 EVRM om een effectief onderzoek te doen. Volgens Grabenwarter leidt een procedurele schending van artikel 2 EVRM dus automatisch tot een schending van artikel 13 EVRM.25 In sommige zaken is dit voor het Hof reden om de behandeling van artikel 13 EVRM dan zelfs achterwege te laten.26 Op die manier wordt voorkomen dat te veel een herhaling van zetten plaatsvindt. Verder lijkt de toets aan artikel 13 EVRM ook af te hangen van de vraag of het gebrekkige onderzoek onder het materiële Verdragsartikel gevolgen heeft voor het instellen van bijvoorbeeld een schadeclaim onder artikel 13 EVRM.27

Bij het onderzoek onder artikel 2 EVRM lijkt de nadruk vooral te liggen op de vaststelling van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Artikel 13 EVRM ziet echter ook vaak op een civiel redres (bijvoorbeeld schadevergoeding) via een effectief nationaal rechtsmiddel.28

In de dissertatie van Emaus lezen we dat het Hof bij een schending van artikel 2 en 3 EVRM onder artikel 13 EVRM van de Staat verlangt dat vergoeding van immateriële schade tot de redresmogelijkheden behoort29 (en overigens ook vergoeding van materieel geleden schade).30 Dit is ingegeven door het fundamentele karakter van de artikelen 2 en 3 EVRM, en daarnaast doordat de vergoeding een onmisbaar onderdeel is van de verhaalsmogelijkheid.31

Tot slot: in de eerder genoemde zaak Öneryildiz32 overweegt de Grote Kamer van het Hof het volgende over de relatie tussen de artikelen 2 en 13 EVRM.

Het voorgaande illustreert het verband tussen voornoemde artikelen. Of betrokkene in de nationale procedure een effectief rechtsmiddel aan kan wenden lijkt in casu afhankelijk van de vraag of de autoriteiten hun procedurele verplichting onder artikel 2 EVRM zijn nagekomen. Over het antwoord op de vraag of een procedurele tekortkoming onder artikel 2 EVRM automatisch resulteert in een schending van artikel 13 EVRM zijn de meningen echter verdeeld.34 Dit laat onverlet dat voor het aanwenden van een effectief rechtsmiddel door rechtszoekende kennis van de feiten essentieel is. Vaak beschikken alleen de nationale autoriteiten over deze kennis, en dit onderstreept het belang voor de rechtszoekende dat de nationale autoriteiten onderzoek doen.

Is de procedurele onderzoeksplicht van artikel 2 EVRM van toegevoegde waarde ten opzichte van de bestaande procedurele eisen van de artikelen 6 en 13 EVRM? Met het inlezen van de plicht tot het doen van een grondig officieel onderzoek blijft de betekenis van artikel 2 EVRM niet langer beperkt tot de materiële aspecten van een 2 EVRM-zaak. Het recht op leven wordt ook procedureel van betekenis. Voor de Staten betekent dit een toename van het aantal verplichtingen, en voor de rechtszoekende een toename in het aantal aanspraken/rechten. De procedurele onderzoeksplicht is van een ander kaliber dan de procedurele eisen van zowel artikel 6 als artikel 13 EVRM. Hoewel een aantal van de procedurele vereisten van artikel 2 EVRM overeenkomt met de eisen van artikel 6 EVRM, blijft de onderzoeksplicht in essentiële opzichten verschillen van de typische 6 EVRM-eisen. Immers: artikel 6 EVRM verplicht de nationale autoriteiten niet om een onderzoek in te stellen naar aanleiding van een dodelijk ongeval of een levensbedreigende situatie. In dit opzicht is de procedurele onderzoeksplicht van toegevoegde waarde omdat het nieuwe, andersoortige verplichtingen met zich brengt. Bovendien spelen de feiten, anders dan bij artikel 6 en 13 EVRM, een veel grotere rol onder artikel 2 EVRM. Illustratief in dit verband is ook de divergerende toepassing van het onafhankelijkheidsvereiste onder de artikelen 6 en 2 EVRM.

Over de mogelijke toegevoegde waarde van de procedurele onderzoeksplicht ten opzichte van artikel 13 ERM kan het volgende worden opgemerkt. Aan de ene kant is artikel 13 EVRM meeromvattend dan de procedurele verplichting onder artikel 2 EVRM. Tegelijkertijd kan het doen van onderzoek onder artikel 2 EVRM nodig zijn om een schadeclaim ex artikel 13 EVRM in te kunnen dienen. Op dit punt is de artikel 2 EVRM-onderzoeksplicht van toegevoegde waarde ten opzichte van artikel 13 EVRM. Tot slot brengt artikel 13 EVRM niet zelfstandig de verplichting met zich om een effectief officieel onderzoek te starten, en artikel 2 EVRM wel.