Hof 's-Hertogenbosch, 19-05-2017, nr. 15/01171

De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 6 mei 2013 met nummer [aanslagnummer] aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 284.506 betreffende aan [bedrijf] C.V. (hierna: de CV) opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffingen (hierna: de naheffingsaanslagen) en de daarmee samenhangende invorderingsrente, invorderingskosten en boeten over de volgende tijdvakken:

De beschikking (hierna: beschikking aansprakelijkstelling) is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Ontvanger gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 123. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 30 maart 2017 te ‘s-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde de heer [A] , alsmede, namens de Ontvanger, de heren [B] en[C] , vergezeld van de heer [D] en mevrouw [E] .

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

Op 27 oktober 2006 is de CV opgericht. De beherend vennoot is [F] ( [F] ), opgericht naar het recht van het Verenigd Koninkrijk en gevestigd te [plaats] in het Verenigd Koninkrijk. [F] werd bij de oprichting van de CV vertegenwoordigd door belanghebbende. De commanditaire vennoot is Stichting [G] , die bij de oprichting van de CV werd vertegenwoordigd door de heer [H] ( [H] ).

[F] is opgericht op 10 oktober 2006 in het Verenigd Koninkrijk door [H] , die daarbij werd benoemd tot ‘director’. [F] is op 17 oktober 2006 geregistreerd bij ‘ Companies House ’ in het Verenigd Koninkrijk. Belanghebbende is op 27 oktober 2006 benoemd tot ‘director’ van [F] . Die benoeming is geregistreerd bij ‘ Companies House ’ op 30 oktober 2006.

Belanghebbende was bij de Kamer van Koophandel geregistreerd als gevolmachtigde van de CV. Doelstelling van de CV was het bedenken en verzorgen van promotionele activiteiten op het gebied van onroerend goed in de meest ruime zin van het woord. De CV maakte onder meer verkoopbrochures voor woningbouwprojecten.

In 2006 had de CV zeven personeelsleden in dienst en in 2008 elf. In de jaren daarna is het aantal werknemers gestegen tot zeventien in 2012 en zijn de totale personeelskosten ten opzichte van 2008 verdubbeld van € 232.000 aan belastbaar loon in 2008 tot € 493.000 aan belastbaar loon in 2012. De bedrijfsresultaten van de CV waren vanaf 2006 als volgt:

De aangiften loonheffingen en omzetbelasting werden gedaan door de accountant van de CV. De accountant kreeg de daarvoor benodigde informatie aangeleverd van belanghebbende. Belanghebbende hield toezicht op de door de accountant ingediende aangiften en was verantwoordelijk voor de betaling van de verschuldigde belasting.

Op 14 mei 2013 is de CV failliet verklaard. Bij beschikking van 6 mei 2013 heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de aan de CV opgelegde naheffingsaanslagen en de daarmee samenhangende invorderingsrente, invorderingskosten en bestuurlijke boeten (zie onder 1.1). De aansprakelijkstelling ziet op een totaalbedrag van

€ 284.506.

Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de beschikking aansprakelijkstelling terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Meer in bijzonder is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

I: Kan belanghebbende voor de toepassing van art. 33 Invorderingswet 1990 (hierna:

IW) als (middellijk) bestuurder van de CV worden aangemerkt?

II: Zo ja, kan belanghebbende zich met succes disculperen ingevolge artikel 33, lid 4, van de IW?

III: Verzet de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 33.7 van de Leidraad Invordering 2008 (hierna: de Leidraad) zich tegen aansprakelijkstelling voor het volledige bedrag van € 284.506?

IV: Is belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk gesteld voor de met de onbetaald gebleven belastingschulden verband houdende invorderingsrente, invorderingskosten en boeten?

Belanghebbende is van mening dat de beschikking aansprakelijkstelling ten onrechte is opgelegd, dat de vragen I en IV ontkennend moeten worden beantwoord en de vragen II en III bevestigend. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Ontvanger en tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling.De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

Ingevolge artikel 33, lid 1, onderdeel a, van de IW is, voor zover hier van belang, ieder van de bestuurders van een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid hoofdelijk aansprakelijk voor de loonheffingen en omzetbelasting verschuldigd door dat lichaam. In artikel 33, lid 3, van de IW is bepaald dat in het geval een bestuurder van een lichaam zelf een lichaam is, onder bestuurder mede wordt verstaan “ieder van de bestuurders van het laatstgenoemde lichaam”. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 6 mei 2013 op grond van artikel 33 IW aansprakelijk gesteld voor de onder 1.1 vermelde naheffingsaanslagen. De Ontvanger betoogt primair dat belanghebbende, als feitelijk bestuurder van de CV, aansprakelijk kan worden gesteld ingevolge artikel 33, lid 1, onderdeel a, van de IW. De Ontvanger stelt zich subsidiair op het standpunt dat belanghebbende als bestuurder van [F] - en daarmee als middellijk bestuurder van de CV - aansprakelijk is ingevolge artikel 33, lid 1 in samenhang met lid 3, van de IW.

Lid 2 van artikel 33, van de IW luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“2. Voor de toepassing van dit artikel wordt (…) als bestuurder aangemerkt de volledig aansprakelijke vennoot van een maat- of vennootschap.”.

Gelet op de tekst van artikel 33, lid 2, van de IW kan het Hof de Ontvanger niet volgen in zijn stelling dat ook feitelijke bestuurders die niet tevens vennoot zijn, aansprakelijk kunnen worden gesteld ingevolge artikel 33, lid 1, van de IW. Hetgeen hieromtrent in de Leidraad is vermeld, maakt dit niet anders. Op grond van de tekst van artikel 33, lid 1, in samenhang met lid 2, van de IW kan immers niet worden geconcludeerd dat een feitelijk bestuurder binnen een commanditaire vennootschap aansprakelijk is voor de belastingschulden van die commanditaire vennootschap.

Vaststaat dat de CV geen rechtspersoonlijkheid bezit en dat [F] als beherend vennoot in ieder geval als formeel bestuurder van de CV is aan te merken. Op grond van het bepaalde in artikel 33, lid 1 in samenhang met lid 3, van de IW is belanghebbende alsdan hoofdelijk aansprakelijk voor de belastingschulden van de CV indien hij bestuurder van [F] is. Gelet op de onder 2.2 vermelde benoeming tot ‘director’ is dit naar het oordeel van het Hof het geval. De aansprakelijkstelling ingevolge artikel 33, lid 3, van de IW beperkt zich naar het oordeel van het Hof niet tot bestuurders van Nederlandse lichamen, ook bestuurders van buitenlandse lichamen kunnen aansprakelijk worden gesteld ingevolge artikel 33, lid 3, van de IW. Dit is anders dan de civiele kamer van de Hoge Raad heeft beslist in het arrest van 18 maart 2011, nr. 09/03787, ECLI:NL:HR:2011:BP1408, inzake de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De aansprakelijkstelling ingevolge de IW berust immers op een andere wettelijke grondslag dan artikel 2:248 van het BW en ziet specifiek en uitsluitend op belastingschulden. Hetgeen de civiele kamer van de Hoge Raad in zijn arrest van 18 maart 2011 heeft beslist staat daarom in het onderhavige geval niet aan aansprakelijkheidstelling in de weg.

Gelet op het voorgaande moet vraag I bevestigend worden beantwoord.

Vragen II en III

Op grond van artikel 33, lid 4, van de IW, kan de aansprakelijk gestelde zich disculperen door te bewijzen dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan. Belanghebbende stelt dat hij niet aansprakelijk is, omdat het niet-betalen van de verschuldigde belasting niet persoonlijk aan hem te wijten valt. Belanghebbende heeft in dit verband aangevoerd dat de economische crisis gevolgd door het wegvallen van een grote opdracht van € 1.000.000 van een klant ( [L] , hierna: [L] ) heeft gezorgd voor de betalingsproblemen van de CV.

De aansprakelijkheid ingevolge artikel 33, van de IW betreft een risicoaansprakelijkheid. Op belanghebbende rust krachtens lid 4 van het laatstgenoemde artikel de last om te bewijzen dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan. Het Hof acht belanghebbende hierin niet geslaagd. Bij de aanvang van de CV in 2006 waren er zeven personeelsleden in dienst en in 2008 – het jaar voordat de grote opdracht van [L] van€ 100.000 is verkregen - elf. In de jaren tot 2013 is het aantal personeelsleden gestegen tot zeventien en zijn de totale personeelskosten ten opzichte van het startjaar 2008 verdubbeld van € 232.000 aan belastbaar loon in 2008 tot € 493.000 aan belastbaar loon in 2012. De daarmee gemoeide toename aan personeelskosten staat in wanverhouding tot de bij [L] gerealiseerde omzet van - slechts - € 100.000. Belanghebbende heeft aangevoerd dat mondeling met [L] is overeengekomen om meerdere projecten uit te voeren waarmee – aldus belanghebbende – een omzet van in totaal meer dan één miljoen euro zou zijn gemoeid. Belanghebbende heeft zijn stelling naar het oordeel van het Hof niet onderbouwd. Zo heeft belanghebbende weliswaar een – door [L] niet ondertekende - raamovereenkomst en enkele voorbeelden van gemaakte folders overgelegd, doch hieruit blijkt niet van een door belanghebbende genoemde te verwachten omzet van één miljoen euro. Daardoor kan niet worden gezegd dat de hoop van belanghebbende op meer omzet door zijn contacten met [L] was gebaseerd op reële afspraken en verwachtingen. Ondanks de oplopende verliezen van de CV (zie 2.4) is er extra personeel aangenomen, zonder dat daar reële en concrete afspraken en verwachtingen over extra inkomsten tegenover stonden. Dat in 2012, toen het bedrijfsresultaat van de CV aanzienlijk was verslechterd, is overgegaan tot het ontslag van enkele medewerkers, doet daar niet aan af. Voorts heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat (i) de aangiften loonheffingen en omzetbelasting weliswaar door de accountant werden gedaan, maar dat belanghebbende hier zicht op had, (ii) belanghebbende de voor de aangiften benodigde informatie aanleverde aan de accountant en (iii) dat de betaling van de verschuldigde belasting door belanghebbende werd gedaan. Belanghebbende heeft ter zitting eveneens verklaard dat er geen ruimte was om naast de lonen ook de belastingen te betalen en hij ervoor gekozen heeft om geen belasting te betalen, omdat de CV anders niet aan andere verplichtingen zou kunnen voldoen.

Hetgeen belanghebbende overigens in dit verband naar voren heeft gebracht brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Dat belanghebbende zelf geld heeft geïnvesteerd in de CV laat onverlet dat het belanghebbende te verwijten valt dat de door de CV verschuldigde belastingen niet werden betaald.

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de Ontvanger reeds vanaf 2009 op de hoogte was van de financiële situatie van de CV, omdat er regelmatig overleg met de Ontvanger plaatsvond. De Ontvanger heeft dit echter weersproken: de enige contacten tussen belanghebbende en de Ontvanger hielden verband met opeenvolgende faillissementen van bedrijven, waarbij belanghebbende betrokken was.

Ten aanzien van (de hoogte van) de aansprakelijkstelling heeft belanghebbende aangevoerd dat artikel 33.7 van de Leidraad, meer in bijzonder het daarin opgenomen beginsel van redelijkheid en billijkheid, zich verzet tegen aansprakelijkstelling voor het volledige bedrag van € 284.506.

Het Hof stelt voorop dat artikel 33.7 van de Leidraad het beleid van de Belastingdienst bevat omtrent de beoordeling of belanghebbende een geslaagd beroep kan doen op de disculpatiemogelijkheid in de zin van artikel 33, lid 4, van de IW. Ingevolge artikel 33.7 van de Leidraad dient de Ontvanger de niet-verwijtbaarheid te beoordelen naar de redelijkheid en billijkheid. Het Hof is niet gebleken dat de Ontvanger, door belanghebbende voor een bedrag van € 284.506 aansprakelijk te stellen, heeft gehandeld in strijd met het in artikel 33.7 vervatte beleid.

Gelet op het voorgaande moeten de vragen II en III ontkennend worden beantwoord.

Vraag IV

De Ontvanger heeft belanghebbende ingevolge artikel 32, van de IW tevens aansprakelijk gesteld voor de invorderingsrente, de invorderingskosten en de boeten die verband houden met de belasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt.

Met betrekking tot de aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente stelt het Hof voorop dat uit het arrest Hoge Raad 31 maart 2017, nr. 15/02939, ECLI:NL:HR:2017:530, volgt dat ingevolge artikel 30, lid 1, van de IW, de ontvanger het bedrag van de te betalen invorderingsrente vaststelt bij voor bezwaar vatbare beschikking, dat dit bedrag "op andere wijze schriftelijk kenbaar gemaakt" wordt en dat aansprakelijkstelling voor invorderingsrente geschiedt door middel van een tot de aansprakelijk gestelde gerichte beschikking, die wordt gegeven nadat een betaling is gedaan en de in artikel 30, lid 1, van de IW bedoelde beschikking is gegeven. Gesteld noch gebleken is, dat betalingen zijn gedaan of beschikkingen op de voet van artikel 30, lid 1, van de IW zijn gegeven. Hetgeen in de beschikking aansprakelijkstelling is vermeld over aansprakelijkheid van belanghebbende voor het belopen van invorderingsrente is niet meer dan een mededeling van het bedrag van de tot dan toe reeds belopen invorderingsrente. Aansprakelijkstelling voor verschuldigde invorderingsrente kan pas geschieden nadat bij voor bezwaar vatbare beschikking invorderingsrente in rekening is gebracht. De aansprakelijkstelling dient derhalve voor de in de beschikking genoemde bedragen aan invorderingsrente van, in totaal, € 5.901, te vervallen.

Op de Ontvanger rust de stelplicht, en bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat het belopen van de invorderingskosten en de boeten aan belanghebbende is te wijten. Uit het arrest Hoge Raad 12 juli 2013, nr. 13/01159, ECLI:NL:HR:2013:23, BNB 2013/214, volgt dat het aan belanghebbende zou zijn te wijten dat invorderingskosten zijn belopen, indien het aan belanghebbende te wijten is dat de naheffingsaanslagen en de boeten niet zijn betaald. Daarvan is niet reeds sprake doordat het aan belanghebbende te wijten is dat de naheffingsaanslagen en de boeten zijn opgelegd (vanwege de omstandigheid dat de CV door toedoen van belanghebbende de verschuldigde loonheffingen en omzetbelasting niet op aangifte heeft voldaan), en dat van belanghebbende gezegd kan worden dat hij invloed kon uitoefenen op het betalingsgedrag aangaande de naheffingsaanslagen en de boeten. Dit een en ander laat immers onverlet dat het niet-betalen van de naheffingsaanslagen en de boeten aan andere omstandigheden kan zijn te wijten dan aan handelen of nalaten van belanghebbende.

Het Hof is met de Ontvanger van oordeel dat belanghebbende ervoor heeft gekozen om (forse) investeringen te doen, zoals het werven van extra personeelsleden, zonder dat daar (voldoende) concrete afspraken en verwachtingen over extra inkomsten tegenover stonden, zodat de financiële positie van de CV aanzienlijk is verslechterd. Niet in geschil is dat de CV door toedoen van belanghebbende de verschuldigde loonheffingen en omzetbelasting niet op aangifte heeft voldaan en dat belanghebbende invloed had op het betalingsgedrag aangaande de naheffingsaanslagen en boeten, dat belanghebbende bewust ervoor heeft gekozen om (eerst) aan andere verplichtingen te voldoen. Gelet op dit alles heeft de Ontvanger, onvoldoende weersproken door belanghebbende, aannemelijk gemaakt dat belanghebbende verweten kan worden dat de naheffingsaanslagen en de boeten niet tijdig zijn betaald en dat het belopen van invorderingskosten aan hem te wijten is. Gesteld noch gebleken is dat het niet-betalen van de naheffingsaanslagen en de boeten aan andere omstandigheden kan zijn te wijten dan aan handelen of nalaten van belanghebbende.

Bij de (procedure over) de aansprakelijkstelling voor een bestuurlijke boete zijn de waarborgen van artikel 6 van het EVRM van toepassing (vgl. Hoge Raad 25 juni 1997, nr. 30.864, ECLI:NL:HR:1997:AA2218, BNB 1997/275, en o.a. Kamerstukken II 2001/02, 28 183, nr. 5, blz. 6 (herziening procesrecht inzake aansprakelijkstelling)). Tot deze waarborgen behoort het recht op behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. De beschikking aansprakelijkstelling is van 6 mei 2013, het Hof doet iets meer dan vier jaar na die datum uitspraak. Het Hof komt, met inachtneming van de in het arrest HR 22 april 2005, nr. 37.984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, BNB 2005/337, geformuleerde uitgangspunten, ambtshalve tot het oordeel dat de berechting van de onderhavige zaak niet binnen een redelijke termijn is geschied. Nu in het onderhavige geval geen sprake is van een bijzondere complexiteit van de zaak of van andere bijzondere omstandigheden, is het Hof van oordeel dat de redelijke termijn met 1 maand is overschreden. Het Hof ziet in het onderhavige geval geen reden voor afwijking van de op dit punt geformuleerde uitgangspunten (zie de uitspraak van 29 december 2011, nr. 04/02823, ECLI:NL:GHSHE:2011:BW9027) en is van oordeel dat het bedrag van de boeten waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, met 5% moet worden verminderd tot (95% van

€ 8.239 is, afgerond) € 7.827. Op deze grond dient het bedrag van de aansprakelijkstelling voor de boeten derhalve te worden verminderd met € 412.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. Met betrekking tot de invorderingsrente dient de aansprakelijkstelling te vervallen en met betrekking tot de boete moet deze worden gematigd.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Ontvanger aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 45, respectievelijk € 123, in totaal € 168, te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt de tegemoetkoming in de proceskosten voor het beroep bij de Rechtbank, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 495 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is € 990, en de tegemoetkoming in de proceskosten voor het hoger beroep bij het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 495 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is € 990; dat is in totaal € 1.980

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Het Hof:

Aldus gedaan op 19 mei 2017 door V.M. van Daalen-Mannaerts, voorzitter, J. Swinkels en W.P.J. Schramade, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.