Hof 's-Hertogenbosch, 12-12-2017, nr. 200.141.972, 01

Het hof heeft in het tussenarrest van 26 juli 2016 ing. R. Broomans (hierna de deskundige) benoemd. Het hof heeft hem verzocht om gemotiveerd de hierna volgende vragen 1, 2 en 3 te beantwoorden, waarbij met de term saneringskosten wordt bedoeld “alle ter plaatse van het registergoed daadwerkelijk te maken saneringskosten tot een waarde die krachtens de ten tijde van het verrichten van de saneringswerkzaamheden geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak nodig/vereist is voor het gebruik van het registergoed als industriegrond”:

1. Wat is naar uw onderbouwde mening en met inachtneming van hetgeen in het tussenarrest van 9 februari 2016 in rechtsoverweging 4.1 sub l en rechtsoverweging 4.1 sub p, onder “II KOOPPRIJS”, sub 2 is vermeld, de hoogte van de te maken saneringskosten in 2006-2007 naar het toenmalige prijspeil, van De Toekomst? U dient daarbij rekening te houden met de staat van De Toekomst in 2006/2007 vóórdat de renovatiewerkzaamheden werden verricht.

2. indien en voor zover u tot wezenlijk andere bedragen komt dan de bedragen genoemd in de rapporten van Ecoreest van 18 februari 2011, van Terrascan van 18 januari 2011 en/of van DHV van 15 juni 2007, op grond waarvan bent u dan tot een andere berekening gekomen?

3. Heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

Nadat het hof bij arrest van 21 februari 2017 heeft bepaald dat een aanvullend voorschot dient te worden voldaan, heeft de deskundige zijn rapport d.d. 30 maart 2017 ingediend.

De deskundige heeft de vragen als volgt beantwoord:

Antwoord op vraag 1: “Gebaseerd (hof: op) de gekozen uitgangspunten en de onderzoeksgegevens uit het rapport van Arcadis komen de saneringskosten anno 2007 op een bedrag van afgerond (hof: €) 2.377.400,- excl BTW.”

Antwoord op vraag 2: “Er zitten grote verschillen in de bedragen die door verschillende partijen zijn berekend voor het verrichten van de saneringsactiviteiten. Deze verschillen komen voornamelijk voort uit de gehanteerde uitgangspunten, hoeveelheden en tarieven. Een scenario waarbij de bestaande vervuilingen worden afgedekt met een laag schone grond is vele malen goedkoper dan het saneren van alle vervuilingen. Dit is reeds in de kostenramingen van DHV naar voren gekomen:

multifunctionele variant: € 13.537.000,- en minimale variant € 883.000,-.

Door Terrascan is een “absolute minimum variant” berekend waarbij weinig wordt afgevoerd maar vooral wordt afgedekt. De saneringskosten zijn dan € 487.000,-. Deze variant is ook bij Ecoreest berekend en men komt dan op € 141.000,-.

In alle kostenramingen is het uitgangspunt voor de “minimale variant” het vrijwel niet afvoeren van vervuilingen maar het afdekken daarvan. Bereikt wordt dan wel dat de situatie van de bovengrond veilig wordt. Zodra echter graafwerk of andere activiteiten in de bodem moeten plaatsvinden zal de nog steeds aanwezige vervuiling de voorgenomen werkzaamheden beïnvloeden.

Van grote invloed is de keuze van de te realiseren eindbestemming na de sanering. Wanneer

voldaan moet worden aan de eis om de veiligheid voor mens en milieu te waarborgen dan is de te verrichten sanering van een geheel andere omvang dan wanneer naar een kwetsbare

bestemming als “wonen” moet worden gesaneerd. Dit wordt dan ook door alle partijen die

kostenramingen hebben opgesteld aangegeven.

Het is tevens een feit dat bepaalde kosten van het moment kunnen afhangen. Ecoreest geeft aan dat aanvulgrond kostenloos geleverd kan worden. Het is mogelijk dat eenzelfde partij enige maanden eerder of later wel tegen kosten geleverd zou kunnen worden.

Wij hebben in het rapport de uitgangspunten zo helder mogelijk aangegeven en de berekeningen hierop gebaseerd. Wij hebben gekozen voor een berekening waarbij de vervuilingen boven de interventiewaarde zoveel mogelijk worden gesaneerd. Dit geeft de meeste garantie dat de bestemming “industrie” wordt bereikt en ook wordt voldaan aan de eisen uit de beschikking van GS.”

Antwoord op vraag 3: “Er zijn nog enkele aspecten die ook in aanmerking moeten worden genomen. Uitgangspunt voor de kostenraming was het onderzoeksrapport van Arcadis. Dit rapport bevat slechts onderzoeksgegevens en is niet doorgezet in een concreet saneerplan met heldere hoeveelheden. Niet alle vervuilingen zijn geheel onderzocht. Op een aantal punten zal nog nader onderzoek moeten worden verricht waardoor mogelijk de hoeveelheden ook kunnen veranderen. Er dient ook gekeken te worden naar de uiteindelijk te realiseren/te ontwikkelen situatie. Het is goed denkbaar om bepaalde hoeveelheden vervuilde grond niet af te voeren en te storten maar in het werk te herschikken. Aangezien daar niets over bekend is hebben wij dit aspect niet opgenomen in de ramingen. Tenslotte dient nog in aanmerking te worden genomen dat bij het gedeeltelijk saneren van het terrein er mogelijk een monitoringsplicht zal resteren en het denkbaar is dat het terrein beperkingen kent voor het gebruik. Dit speelt met name bij de door partijen opgestelde “minimale variant”. Iedere vorm van gebruiksbeperking zal een waarde vermindering van den grond inhouden.”

[appellanten] kan zich niet vinden in de antwoorden van de deskundige. Hij is van mening dat de deskundige niet is uitgegaan van een opportune wijze van sanering. Op zich zelf is een mogelijke wijze van sanering inderdaad het volledig afgraven van alle vervuilde grond, maar dat scenario is volgens [appellanten] volstrekt onrealistisch, niet noodzakelijk en gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de vraagstelling van het hof. De grond dient namelijk gewaardeerd te worden op basis van gesaneerde grond, niet op basis van geheel schone grond, waarbij het gebruik als industriegrond niet het graven in de grond impliceert. De deskundige had volgens [appellanten] nadere alternatieven moeten onderzoeken, met name de isolatievariant. [appellanten] wijst er verder op dat de provincie als bevoegd gezag het saneringsplan van 4 mei 2009 bij beschikking van 6 september 2009 heeft goedgekeurd. Dit plan was gebaseerd op gefaseerde sanering, afhankelijk van de inrichting en het gebruik van het terrein.

[geïntimeerden 2] c.s. zijn van mening dat de deskundige deugdelijk en conform de vraagstelling heeft gerapporteerd. Uit het rapport blijkt dat de kosten voor sanering fors hoger zijn dan de vastgestelde waarde van De Toekomst, zodat geen sprake is geweest van (wetenschap van) benadeling.

Het hof stelt bij de beoordeling van de antwoorden van de deskundige voorop dat een eventuele beslissing om de zienswijze van de door het hof benoemde deskundige te volgen in het algemeen niet verder hoeft te worden gemotiveerd dan door te overwegen dat de door deze deskundige gebezigde motivering het hof overtuigend voorkomt. Wel zal het hof moeten ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door het hof benoemde deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (vergelijk HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279). Bij dit alles is verder van belang dat het deskundigenbericht is gevraagd in verband met het door [appellanten] te bewijzen feit dat, kort gezegd, [geïntimeerden 2] c.s. wisten dat [appellanten] werd benadeeld met een koopprijs van € 1,- voor de Toekomst waarbij de saneringskosten voor de Toekomst werden begroot op € 800.000,-. Een en ander moet verder worden bezien met inachtneming van de reden waarom dit rapport is gevraagd. Die reden is dat als het zich rond 2006 in voldoende mate van waarschijnlijkheid liet aanzien dat de Toekomst nog voor minimaal € 800.000,- gesaneerd diende te worden, niet zonder meer blijkt van het bestaan van feiten waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerden 2] c.s. ten tijde van de koop van De Toekomst wisten of hadden moeten weten dat [appellanten] zou worden benadeeld en/of dat sprake is van een rechtshandeling om niet (zie rov. 4.10.2 van het tussenarrest van 9 februari 2016).

De deskundige heeft blijkens zijn rapport onder “saneringskosten” verstaan: alle ter plaatse van het registergoed daadwerkelijk te maken saneringskosten tot een waarde die krachtens de ten tijde van het verrichten van de saneringswerkzaamheden geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak nodig/vereist is voor het gebruik van het registergoed als industriegrond. Dit is conform hetgeen het hof heeft vooropgesteld in r.o. 7.3 van het tussenarrest van 26 juli 2016. De deskundige heeft verder in zijn rapport vermeld dat uit de stukken niet blijkt dat de eindsituatie (c.q. de beoogde gebruiksbestemming

van het gehele terrein) helder was. Hierdoor is het niet mogelijk om kosten besparende

oplossingen aan te dragen ten aanzien van de hoeveelheid te saneren bodem. Hij heeft daarom gekozen voor een eindsituatie die ten aanzien van het gehele terrein tegemoetkomt aan de bestemming “industrie”. Dit leidt volgens hem tot het aanpakken en afvoeren van alle hoeveelheden vervuilde bodem boven de interventiewaarde. De deskundige heeft het verder, rekening houdende met de beoogde bestemming (industrie), noodzakelijk geacht om de te saneren hoeveelheden grond met asbest niet in depot te zetten maar af te voeren. Een depot, aldus de deskundige, zal namelijk altijd een nazorgverplichting inhouden en/of een gebruiksbeperking.

In zijn kostenraming voor de sanering heeft hij als uitgangspunt genomen dat het gehele gebied De Toekomst geschikt moet worden voor industrietoepassing, waarbij de gebruiksbeperkingen van het terrein zo gering mogelijk zijn. De deskundige heeft verder gerapporteerd dat de beschikking van GS voornamelijk tot doel heeft de veiligheid te waarborgen en dat binnen dit kader de saneringen dienen te worden verricht. Er zijn meerdere vormen van sanering toelaatbaar, en ook een isolatievariant is in principe mogelijk. Een degelijke variant, zo begrijpt het hof de deskundige, dient dan binnen een goedgekeurd plan te worden uitgevoerd, maar een dergelijk plan was niet aanwezig in 2007. Verder, aldus de deskundige, moet het verrichten van saneringen middels isoleren zonder gericht plan meer worden gezien als een tijdelijke maatregel ten behoeve van het waarborgen van de veiligheid.

[appellanten] stelt in nr. 5 van zijn memorie na deskundigenbericht dat zijn voornaamste kritiekpunt betrekking heeft op het feit dat de deskundige kiest voor volledig afgraven van alle (mogelijk) vervuilde grond, en dat met name de isolatievariant niet is uitgewerkt. Hij ziet hierbij echter over het hoofd dat de deskundige over die isolatievariant heeft vermeld dat niet zorgvuldig kan worden beoordeeld in hoeverre bepaalde verontreinigingen kunnen worden geïsoleerd of herschikt op locatie, hetgeen het hof overtuigend acht en, gelet op de grondslag van de vordering van [appellanten] , een voldoende bruikbaar antwoord. Daarmee bestaat een zodanige mate van onzekerheid omtrent de kosten van deze isolatiemethode dat niet kan worden geoordeeld dat de saneringskosten via deze methode onder de € 800.000,- blijven noch dat bij de koper(s) voldoende duidelijk was dat met de koopsom van € 1,- [appellanten] zou worden benadeeld. Het hof wijst ook op de andere (sanerings)rapporten in het dossier, met name de kostenramingen van DHV, waarvan de minimale variant sluit op € 883.325,21 exclusief btw (zie rov. 4.1 sub n tussenarrest 9 februari 2016). Uit een en ander blijkt dat er vele modaliteiten zijn, ook bij, kort gezegd, sanering zoals is vereist voor het gebruik van De Toekomst als industriegrond, en dat deskundigen niet alleen over het realiteitsgehalte van die modaliteiten van mening verschillen, maar ook over de kosten voor de uitvoering daarvan en zelfs over de vraag of sprake is van eventuele nakosten voor nazorg. Gelet daarop kan niet tot het oordeel worden gekomen dat [geïntimeerden 2] c.s. ten tijde van de koop van De Toekomst wisten of hadden moeten weten dat [appellanten] zou worden benadeeld en/of dat sprake is van een rechtshandeling om niet (zie rov. 4.10.2 van het tussenarrest van 9 februari 2016). Minder omzichtig geformuleerd: de koop van De Toekomst in juni/juli 2007 was een gok, ook al was de prijs (slechts) € 1,-.

Met het vorenstaande is het kernpunt van het geschil beslist (zie rov. 4.9 van het tussenarrest van 9 februari 2016). De onzekerheid omtrent de hoogte van de saneringskosten van De Toekomst is zodanig groot dat met een koopprijs van € 1,-, vastgesteld door € 800.000,- te verminderen met de toentertijd begrote omvang van de ter plaatse daadwerkelijk te maken saneringskosten (zie rov. 4.1 sub p tussenarrest 9 februari 2016), niet kan worden geoordeeld dat sprake is van benadeling van [appellanten] in de zin van art. 3:45 lid 1, art. 3:46 lid 1 aanhef en sub 1 en/of art. 3:47 BW. Daarmee hoeven de grieven verder geen individuele beoordeling, en faalt het hoger beroep. Het hof heeft gehoor gegeven aan het bewijsaanbod van [appellanten] voor wat betreft het inschakelen van een deskundige. Het getuigenbewijsaanbod van [appellanten] is slechts gedaan in algemene bewoordingen, zonder dat getuigen met name zijn genoemd en evenmin heeft hij gewezen op concrete feiten die hij wenst te bewijzen en die, indien zij zouden komen vast te staan, zouden kunnen leiden tot toewijzing van het door hem gevorderde. Het getuigenbewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure na verwijzing, inclusief de door [appellanten] reeds voorgeschoten deskundigenkosten, die voor rekening van [appellanten] zullen blijven

Het hof verstaat dat in rov. 4.1 sub q van het tussenarrest niet moet worden gelezen … subsidie toegekend aan [geïntimeerde] c.s. …” maar “… subsidie toegekend aan [geïntimeerde] c.s. …” en dat in rov. 4.2.2 in de vierde regel niet moet worden gelezen “gelden” maar “geleden”. [appellante 3] heeft in de door hem genomen akte verzocht om te mogen antwoorden op de door [geïntimeerde] c.s. genomen akte. Het hof ziet daartoe geen aanleiding. In het tussenarrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld om gelijktijdig een akte te nemen waarin zij zich, bij voorkeur eensluidend, kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen. Partijen hebben die gelegenheid benut en zij zijn het kennelijk niet eens geworden over de persoon van de te benoemen deskundige noch over de vraagstelling. Het is thans aan het hof om hierover te beslissen.

Het hof heeft in voornoemd tussenarrest, voor zover thans van belang, overwogen dat indien het zich rond 2006 in voldoende mate van waarschijnlijkheid liet aanzien dat [erfgoedpark] nog voor minimaal € 800.000,- gesaneerd diende te worden alvorens daar iets mee kon worden gedaan, niet zonder meer blijkt van het bestaan van feiten waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] c.s. ten tijde van de koop van [erfgoedpark] wisten of hadden moeten weten dat [appellante 3] zou worden benadeeld en/of dat sprake is van een rechtshandeling om niet. Het kwam het hof vervolgens geraden voor om een deskundige de vraag te laten beantwoorden wat met inachtneming van hetgeen is opgenomen in het tussenarrest in rov. 4.1 sub l en p, onder “II KOOPPRIJS”, sub 2 de minimale hoogte zou zijn van de te maken saneringskosten in 2006-2007 van [erfgoedpark] . Partijen zijn daarna in staat gesteld om zich uit te laten over deze aan de deskundige te stellen vraag en over eventueel andere aan de deskundige te stellen vragen, het aantal en de persoon/personen van te benoemen deskundigen.

[appellante 3] heeft de volgende vragen voorgesteld:

1. Kunt u, met inachtneming van hetgeen daarover al is geconcludeerd in rapporten van [Ingenieursbureau] van 18 februari 2011 en Terrascan van 18 januari 2011, gefundeerd en concreet beoordelen wat de minimale hoogte van de te maken saneringskosten in deze zaak was, bij een prijspeil 2006/2007?

2. Voor zover u bij de becijfering van de minimale hoogte van deze saneringskosten tot een (significant) ander oordeel komt dan de twee hiervoor genoemde rapporteurs: wat is de reden dat u tot een andere berekening komt? U wordt verzocht om daarbij aan te geven of de door de voornoemde rapporteurs geschreven methodes en technieken deugdelijk zijn en, zo nee, waarom niet.

3. Zijn er nog andere aspecten van belang voor beantwoording van de door het hof gestelde vragen? Adviseert u op enig onderdeel nog nader onderzoek of nadere raadpleging van deskundigen? Zo ja, welk(e)?

[geïntimeerde] c.s. hebben de volgende vragen voorgesteld:

1. Kunt u op eigen kracht (dus zonder rekening te houden met de eerdere kostenraming van DHV) concreet en gemotiveerd aangeven wat de hoogte van de te maken saneringskosten in 2006-2007 naar het toenmalige prijspeil van [erfgoedpark] was, met inachtneming van hetgeen in het tussenarrest in rov. 4.1 sub l en p, onder “II KOOPPRIJS”, sub 2 is vermeld over de term saneringskosten en rekening houdend met de staat van [erfgoedpark] in 2006/2007 vóór de renoveringswerkzaamheden?

2. Kunt u, voor het geval dat deze door u berekende kosten substantieel afwijken van de kosten die eerder door DHV zijn berekend, concreet en gemotiveerd aangeven waardoor deze afwijking wordt veroorzaakt?

3. Kunt u gemotiveerd aangeven of er feiten en omstandigheden zijn aan de hand waarvan moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] c.s. en [Beheer] B.V. destijds niet op het rapport hadden mogen vertrouwen?

Beide partijen hebben bij vraag 1 vermeld dat met de term “saneringskosten” wordt verstaan “alle ter plaatse van het registergoed daadwerkelijk te maken saneringskosten tot een waarde die krachtens de ten tijde van het verrichten van de saneringswerkzaamheden geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak nodig/vereist is voor het gebruik van het registergoed als industriegrond”. Het hof zal partijen hierin volgen.

De door partijen voorgestelde vragen 1 en 2 zijn inhoudelijk min of meer gelijk. Het hof acht termen aanwezig om die vragen als volgt aan de deskundige voor te leggen, waarbij met de term saneringskosten wordt bedoeld “alle ter plaatse van het registergoed daadwerkelijk te maken saneringskosten tot een waarde die krachtens de ten tijde van het verrichten van de saneringswerkzaamheden geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak nodig/vereist is voor het gebruik van het registergoed als industriegrond”:

1. Wat is naar uw onderbouwde mening en met inachtneming van hetgeen in het tussenarrest van 9 februari 2016 in rechtsoverweging 4.1 sub l en in rechtsoverweging 4.1 sub p, onder “II KOOPPRIJS”, sub 2 is vermeld, de hoogte van de te maken saneringskosten in 2006-2007 naar het toenmalige prijspeil, van [erfgoedpark] ? U dient daarbij rekening te houden met de staat van [erfgoedpark] in 2006/2007 vóórdat de renovatiewerkzaamheden werden verricht.

2. Indien en voor zover u tot wezenlijk andere bedragen komt dan de bedragen genoemd in de rapporten van [Ingenieursbureau] van 18 februari 2011, van Terrascan van 18 januari 2011 en/of van DHV van 15 juni 2007, op grond waarvan bent u dan tot een andere berekening gekomen? Het hof zal de deskundige als slotvraag, dus vraag 3, vragen of hij verder nog opmerkingen heeft die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak. Die vraag heeft min of meer dezelfde strekking als de door [appellante 3] voorgestelde vraag 3. De door [geïntimeerde] c.s. voorgestelde vraag 3 zal niet aan de deskundige worden gesteld. Het is niet aan de deskundige om [geïntimeerde] c.s. en [Beheer] B.V. te wijzen op feiten en omstandigheden aan de hand waarvan moet worden geoordeeld dat zij niet op het door DHV opgemaakte rapport hadden mogen vertrouwen.

Beide partijen hebben benoeming van één deskundige voorgesteld, waarin het hof hen zal volgen. [appellante 3] heeft voorgesteld ir. [deskundige 1] en [geïntimeerde] c.s. hebben voorgesteld [deskundige 2] . Nu partijen kennelijk geen overeenstemming hebben weten te bereiken omtrent de persoon van de deskundige zal het hof een niet door partijen genoemde deskundige benoemen en wel ing. R. Broomans. Het hof ziet geen aanleiding om partijen nog op de naam van de deskundige te laten reageren zoals door [appellante 3] is verzocht

Het hof blijft bij zijn in rov. 4.10.2 in het tussenarrest van 9 februari 2016 vermelde oordeel dat [appellante 3] de deskundigenkosten dient voor te schieten.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Het hof zal van die feiten en van nog enkele vaststaande feiten, voor zover al deze feiten niet zijn bestreden, uitgaan. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

De door de rechtbank in het vonnis van 22 april 2009 onder 2.1. tot en met 2.20. vastgestelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil, met uitzondering van het in 2.3. vastgestelde feit, te weten de door [erflater] verschuldigde saneringskosten van ruim € 2.000.000,00. Met inachtneming daarvan, de door de Hoge Raad in voormeld arrest van 24 januari 2014 genoemde feiten en samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, komen de vaststaande feiten op het volgende neer.

a. [erflater] (van wie appellanten de erfgenamen zijn, hierna: [erflater] ) was eigenaar van een aantal onroerende zaken gezamenlijk bekend als het fabriekscomplex “ [Erfgoedpark] ” te [vestigingsplaats 1] (hierna: [Erfgoedpark] ). [Erfgoedpark] is een voormalige strokartonfabriek met bijbehorende percelen grond en is aangewezen als rijksmonument.

b. In verband met het feit dat er op het terrein van [Erfgoedpark] asbesthoudende materialen waren aangetroffen heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [vestigingsplaats 1] [erflater] op 22 april 2002 aangeschreven om het terrein te saneren.

c. Omdat [erflater] heeft nagelaten aan voornoemde aanschrijving te voldoen heeft de gemeente in het kader van bestuursdwang opdracht gegeven tot sanering van de opstallen op het terrein van [Erfgoedpark] , waarbij de kosten op [erflater] zijn dan wel nog worden verhaald. De grond is hierbij niet gesaneerd.

d. [erflater] is enig belanghebbend certificaathouder van [Beheer] B.V. Bestuurder van [Beheer] B.V. was [bestuurder Beheer] (hierna: [bestuurder Beheer] ). Op 3 oktober 2003 heeft [erflater] [Erfgoedpark] verkocht en geleverd aan [Beheer] B.V. voor een symbolisch bedrag van € 1,-.

e. Naast enkele minder waardevolle onroerende zaken bestond vrijwel het gehele vermogen van [Beheer] B.V. uit [Erfgoedpark] .

f. Tussen [Beheer] B.V. en [erflater] was afgesproken dat [Beheer] B.V. [Erfgoedpark] , eventueel na ontwikkeling, in gedeelten zou doorverkopen. Uit de opbrengsten hiervan zouden de door [erflater] betaalde saneringskosten door [Beheer] B.V. aan hem worden terugbetaald. Blijkens artikel 6.4 van de notariële leveringsakte van 3 oktober 2003 (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg) is dienaangaande het volgende tussen partijen overeengekomen:

“(…)

Artikel 6 (…)

4. Kosten asbestsanering

De koper verplicht zich om de vanaf één januari tweeduizend drie door de verkoper betaalde en de vanaf heden nog te betalen termijnen van de kosten van asbestsanering aan de verkoper (terug) te betalen, welk bedrag door de koper dient te worden voldaan op:

- het moment dat het verkochte wordt doorgeleverd aan derden, onder de bepaling dat bij gedeeltelijke vervreemding (terug)betaling zal geschieden in een aan vorenbedoelde te vervreemden gedeelten evenredig aantal termijnen;

- (…)

- uiterlijk op één januari tweeduizend dertien.(…)”.

g. Bij brief van 20 juli 2004 (productie 11 conclusie van repliek in conventie) stuurt [Beheer] B.V. een brief aan [projectontwikkelaar] B.V. (projectontwikkelaar) waarin is opgenomen, voor zover relevant:

“(…) Als vervolg op de hier boven genoemde AFSPRAAK 1 oktober 2003 bevestig ik, dat de samenwerking tussen de Directies van [Beheer] beheer B.V. en [projectontwikkelaar] B.V. aangaande de projectontwikkeling van de terreinen als zijn opgesomd in de Akte van levering van 3 oktober 2003 (…), waarvan afschrift in het bezit is van uw Directie, naar de inhoud waarvan ik uw Directie verwijs, als enig projectontwikkelaar is gegund. (…)”.

h. Op 27 augustus 2004 hebben [projectontwikkelaar] B.V. en [restaurateur] Restauratie Architectuur in opdracht van [Beheer] B.V. een restauratieplan betreffende de ‘strokartonfabriek [Erfgoedpark] II’ uitgebracht.

i. Bij notariële ‘Akte van recht van koop’ van 7 november 2005 heeft [Beheer] B.V. (als ‘optiegever’) aan [geïntimeerde] Bouw B.V. (als ‘optienemer’) een koopoptie verleend op [Erfgoedpark] . In die akte (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie) is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:

“(…)

OVEREENKOMST VAN RECHT TOT KOOP (KOOPOPTIE)

Optiegever verleent aan optienemer, die dit aanneemt, het recht om de hierna te omschrijven registergoederen van optiegever te kopen tegen de hierna omschreven koopprijs en onder de hierna nader te omschrijven bepalingen en bedingen. Dit recht hierna te noemen: de koopoptie.

De koopoptie kwalificeert als een zogenaamde ‘call-optie’, hetgeen impliceert dat de hierna te omschrijven registergoederen op eerste schriftelijke verzoek van optienemer daartoe door de optiegever aan de optienemer dienen te worden verkocht en binnen de hierna in artikel 4 omschreven termijn in goederenrechtelijke zin aan optienemer dienen te worden geleverd, een en ander op de wijze als hierna omschreven.

BEPALINGEN EN BEDINGEN

(…)

uitoefenen koopoptie

Artikel 2

Indien optienemer van de koopoptie wenst gebruik te maken, zal hij daarvan bij aangetekend schrijven met bewijs van ontvangst of deurwaardersexploot aan optiegever moeten kennis geven.

De koopovereenkomst komt tot stand op de datum gelegen één maand nadat de koopprijs tussen partijen is vastgesteld op de hierna in artikel 3 omschreven wijze en optienemer niet op basis van artikel 3 lid 2 heeft verklaard af te zien van de koop. Van de koopovereenkomst zullen de bepalingen, bedingen en voorwaarden deel uitmaken die terzake registergoederen als de onderhavige worden gehanteerd door de sectie Notariaat Vastgoed van [Advocaten en Notarissen] Advocaten en Notarissen.

Koopprijs

Artikel 3

1. a. De koopprijs die optienemer aan optiegever zal voldoen is gelijk aan de waarde die het registergoed heeft op de dag waarop middels de uitoefening van de koopoptie de koopovereenkomst tussen partijen ontstaat.

b. De waarde van het registergoed zal worden vastgesteld door twee makelaars in onroerende zaken ter plaatse bekend, van wie er één wordt benoemd door optiegever en de andere door optienemer. Bij gebreke van hun eenstemmigheid zal een derde makelaar worden benoemd door de rechtbank, sector Kanton, binnen wiens arrondissement het registergoed is gelegen op verzoek van de meest gerede partij. Deze derde deskundige zal een voor beide partijen bindend advies uitbrengen.

c. De makelaars zijn gehouden het registergoed te taxeren op basis van de marktwaarde, in de staat waarin het registergoed zich alsdan bevindt en overigens rekening houdend met de eventuele aanwezigheid van de bijzondere lasten en beperkingen van civielrechtelijke aard.

d. De makelaars zullen aan ieder van partijen hun rapport uitbrengen uiterlijk binnen twee maanden nadat hen de opdracht tot taxatie werd gegeven.

(…)”.

j. Makelaardij [Makelaardij 1] heeft in opdracht van [Beheer] B.V. [Erfgoedpark] getaxeerd. Haar taxatierapport (productie 17 conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie) is gedateerd 14 februari 2006 en daarin is de vrije onderhandse verkoopwaarde bepaald op € 1.835.000,-. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat de ondergrond niet schoon is en gedeeltelijk zal moeten worden ontdaan van vervuilde grond en van asbestdelen.

k. Vervolgens is [Erfgoedpark] in opdracht van [Beheer] B.V. getaxeerd door [Makelaardij 2] makelaars (hierna: [Makelaardij 2] ) en in opdracht van “ [geïntimeerde] BV” door [Makelaardij 3] v.o.f. (hierna: [Makelaardij 3] ). [Makelaardij 2] heeft [Erfgoedpark] in haar rapport van 10 mei 2006 (zie pag. 15 van het als productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde rapport) getaxeerd op een waarde van € 785.000,00, waarbij als uitgangspunten meegewogen zijn:

“(…)

• De bestemming “bedrijventerrein”

• Een verdeling van de grondposities in uitgeefbare en niet-uitgeefbare grond, waarbij een uitgiftepercentage van 80% is gehanteerd.

• Geraamde kosten voor bouwrijp maken van € 20,- per m2 (boven-en ondergrondse infrastructuur)”

[Makelaardij 3] heeft [Erfgoedpark] in haar rapport van 20 februari 2006 (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie) getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van € 825.000,-. [Makelaardij 3] heeft informatie ingewonnen bij de afdeling Ruimtelijke Ordening van de gemeente [vestigingsplaats 1] omtrent de bestemming van [Erfgoedpark] . [Erfgoedpark] heeft op grond van het toen geldende bestemmingsplan de bestemming “industrieterrein (bestaand).” Er is sprake, aldus [Makelaardij 3] , van een voorbereidingsbesluit en zij is bij de waardering uitgegaan van een industriële bestemming. Bij deze taxaties door [Makelaardij 2] en [Makelaardij 3] is geen rekening gehouden met de vervuiling van de grond en saneringskosten.

l. Bij notariële “Akte houdende tweede aanvulling recht tot koop” van 23 mei 2006 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie) is tussen [Beheer] B.V. (als optiegever) en [geïntimeerde] Bouw B.V. (als optienemer) onder meer het volgende overeengekomen:

“(…)

Optiegever en optienemer zijn in afwijking van het bepaalde in artikel 3 van de koopovereenkomst overeengekomen dat de koopprijs van de registergoederen zal worden verkregen door een bedrag van achthonderd duizend euro (€ 800.000,00) te verminderen met de ter plaatse te maken saneringskosten.

Onder ‘saneringskosten’ in voorgaande zin verstaan optiegever en optienemer: alle ter plaatse van de registergoederen te maken saneringskosten tot een waarde die krachtens de alsdan geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak nodig/vereist is voor het door optienemer beoogde gebruik van de registergoederen als industrieterrein. De omvang van deze saneringskosten zal voor het tijdstip van de levering worden begroot door een daarin deskundig onderzoeks- en/of ingenieursbureau (…).”

m. In opdracht van de provincie [woonplaats 1] heeft Arcadis in het kader van eventueel uit te oefenen bestuursdwang een rapport ‘nader bodemonderzoek bedrijventerrein ‘ [Erfgoedpark] ’ te [vestigingsplaats 1] ’ uitgebracht, gedateerd 27 maart 2007 (productie 7 conclusie van antwoord in conventie). Daaruit blijkt dat “de gehele locatie en ook de individuele deellocaties over het algemeen in meer of mindere mate verontreinigd zijn”. Arcadis heeft daarin aanbevelingen gedaan.

n. Op verzoek van [geïntimeerde] Bouw B.V. heeft D.H.V. B.V. (hierna: DHV) op 15 juni 2007 ‘globale kostenramingen voor de uit te voeren saneringswerkzaamheden in het kader van de herontwikkeling van de locatie [Erfgoedpark] te [vestigingsplaats 1] ’ opgesteld (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie). Daarin is onderscheiden in vier kostenramingen:

1. De multifunctionele variant, waarbij alle verontreinigingen worden verwijderd. De daaraan verbonden kosten zijn begroot op € 13.537.500,- exclusief btw;

2. De minimale functionele variant, waarbij de gehele locatie ontwikkeld kan worden tot bedrijfsterrein met openbaar groen. De daaraan verbonden kosten zijn begroot op € 2.357.000,- exclusief btw;

3. De minimale variant met parkeervoorzieningen waarbij de meest verontreinigde terreindelen worden voorzien van asfaltverharding als saneringsmaatregel om contactmogelijkheden en verwaaiing van verontreinigd materiaal tegen te gaan en geen verdere ruimtelijke ontwikkeling plaatsvindt op verontreinigde terreindelen. De daaraan verbonden kosten zijn begroot op € 1.811.077,50 exclusief btw.

4. De minimale variant, waarbij de meest verontreinigde terreindelen worden voorzien van een leeflaag, waarna enkel en alleen een groenfunctie is toegestaan op deze terreindelen. Het betreft daarmee een raming van saneringskosten als geen herontwikkeling van het (verontreinigde) terrein plaatsvindt (worst case). De daaraan verbonden kosten zijn begroot op € 883.325,21 exclusief btw.

o. Bij e-mail van 16 juli 2007 (productie 16 bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie) heeft [bestuurder Beheer] onder meer het volgende aan “de Directie van [geïntimeerde] B.V.” geschreven:

“(…) Om tot vaststelling van de koopprijs te komen van het terrein “Toekomst” [vestigingsplaats 1] is het voorstel gevolgd van het aanwijzen van elk een taxateur en als zekerheidstelling een door [Beheer] te geven hypotheek na Koopoptie.

(…)

Bij het aangaan van de koopoptie is bepaald, dat het terrein geschikt moet zijn voor industrieel gebruik.

[Beheer] beheer is in het bezit van een berekening van het Ingenieursbureau [Ingenieursbureau] te [vestigingsplaats 3] dat de kosten voor sanering ca. € 350.000,00 zouden bedragen. Deze berekening is gemaakt op grond van de toen bekende bodemgegevens die niet veel afwijken van het laatste onderzoek.

Op grond van door DHV berekende saneringskosten na bodemonderzoek op last van Provincie Groningen komt het benodigde bedrag boven de koopsom € 800.000,00 uit. Volgens de koopoptie heeft [Beheer] een saneringsplicht op zich genomen, zoals dat uit de koopoptie blijkt en zo wil ik het ook houden.

(...)

In de akte kan de berekening worden opgenomen waaruit blijkt dat het terrein een negatieve waarde heeft.

(…)

En tot slot wat betreft de berekeningen door DHV beschouw ik deze als een schets. Ik heb deze voorgelegd aan deskundigen en ik heb een transportondernemer geraadpleegd.

In het algemeen wordt geoordeeld, dat de hoeveelheden en de bedragen wel erg hoog zijn. (…)”.

p. Op 16 juli 2007 is [Erfgoedpark] door [Beheer] B.V. (als verkoper) geleverd aan Vastgoed B.V. (als koper) De akte van levering (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) vermeldt, voor zover van belang, onder meer het volgende:

“(…)

De comparanten verklaarden het navolgende:

KOOPOVEREENKOMST, NADER TE NOEMEN MEESTER

1. Verkoper en [geïntimeerde] Bouw B.V. hebben een overeenkomst van koop gesloten, waarbij verkoper heeft verkocht aan [geïntimeerde] Bouw B.V., die van verkoper heeft gekocht (zoals het hof “verkocht” leest) de hierna omschreven registergoederen. Deze overeenkomst van koop (hierna ook te noemen: “de koopovereenkomst”) werd eerder vastgelegd in een onderhandse akte (hierna ook te noemen: “de koopakte”). De koopakte dan wel een kopie daarvan wordt als bijlage aan deze akte gehecht.

2. In de koopakte is aan [geïntimeerde] Bouw B.V. het recht toegekend om (een) volmachtgever(s) aan te wijzen voor wie [geïntimeerde] Bouw B.V. de hierna omschreven registergoederen heeft gekocht.

3. [geïntimeerde] Bouw B.V. heeft koper als haar volmachtgever aangewezen, dan wel wijst hierbij koper als haar volmachtgever aan, welke aanwijzing door koper is aanvaard, dan wel hierbij door koper wordt aanvaard.

4. Verkoper is bekend met deze aanwijzing en verklaart koper als enig koper te erkennen.

5. Op grond van de koopovereenkomst en hetgeen hiervoor is vermeld, zal verkoper het registergoed aan koper leveren, tegen betaling van de koopprijs door koper aan verkoper.

(…)’

De genoemde akte van levering van 16 juli 2007 noemt als bijlage de koopakte van 16 juli 2007. Deze koopakte (overgelegd als productie 4 bij memorie van antwoord), ondertekend door [Beheer] B.V. en [geïntimeerde] Bouw B.V., houdt in, voor zover van belang:

“(…)

II. KOOPPRIJS

1. De koopprijs van het Verkochte bedraagt één euro (€ 1,00).

2. De koopprijs van het Verkochte is tussen partijen vastgesteld door een bedrag van achthonderdduizend euro (€ 800.000,00) te verminderen met de thans begrote omvang van de ter plaatse daadwerkelijk te maken saneringskosten.

Onder ‘saneringskosten’ in voorgaande zin verstaan Verkoper en Koper: alle ter plaatse van het Registergoed daadwerkelijk te maken saneringskosten tot een waarde die krachtens de ten tijde van het verrichten van de saneringswerkzaamheden geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak nodig/vereist is voor het gebruik van het Registergoed als industriegrond eventueel vermeerderd met de daarover verschuldigde omzetbelasting, doch echter slechts voor zover deze door Koper – gezien het door hem beoogde gebruik van het Registergoed – niet op de voet van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 geheel of gedeeltelijk in aftrek voorbelasting kan worden genomen.

3. Wanneer achteraf, nadat de Sanering van het Registergoed is voltooid, blijkt:

- dat de daadwerkelijk gemaakte saneringskosten lager zijn dan gemeld bedrag van (…) € 800.000,00 (…), en/of

- dat Koper, doordat in het verleden door Verkoper en/of zijn rechtsvoorgangers reeds saneringskosten zijn voldaan die nog subsidiabel (blijken te) zijn, daadwerkelijk meer subsidie voor de sanering van het Registergoed heeft ontvangen dan dat Koper

anderszins had kunnen ontvangen;

dan is Koper verplicht het verschil en/of dit meerdere per omgaande aan Verkoper uit te keren op een door Verkoper daartoe aan te geven wijze, echter uitdrukkelijk na verrekening met de omvang van de vorderingen die zijn ontstaan doordat door Koper kosten/vorderingen jegens derden heeft voldaan die in feite door Verkoper hadden behoeven te worden gedragen (waaronder uitdrukkelijk maar niet uitsluitend zijn begrepen de kosten wegens doorhaling van de hierna in artikel 7 lid 2 omschreven beslagen).

Wanneer achteraf, nadat de sanering van het Registergoed is voltooid, blijkt dat de daadwerkelijk gemaakte saneringskosten hoger zijn dan gemeld bedrag van (…) € 800.000,00 (…) dan is Verkoper op geen enkele wijze jegens Koper verplicht om een betaling aan Koper te doen (hetgeen in overeenstemming is met hetgeen hierna in artikel 12 lid 2 is bepaald). (…)”

q. Door de gemeente [vestigingsplaats 1] is vanuit het Rijk subsidie toegekend aan [geïntimeerde] c.s. om het casco van [Erfgoedpark] te restaureren.

r. Na daartoe verkregen verlof heeft [erflater] op 24 augustus 2007 conservatoir beslag doen leggen op [Erfgoedpark] .

s. Bij brief van 17 december 2008 (productie 22 akte d.d. 12 februari 2009, genomen bij pleidooi) hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente [vestigingsplaats 1] het volgende aan Vastgoed B.V. geschreven:

“(…)

In ons onderhoud van 19 november jl. deelde u ons mede dat de heer [erflater] uit [woonplaats 4] beslag heeft gelegd op het onroerend goed van de strokartonfabriek “ [Erfgoedpark] ” te [vestigingsplaats 1] . Als motivatie voor deze beslaglegging voert de heer [erflater] aan dat hij of de besloten vennootschap [Beheer] Beheer BV voor deze locatie subsidie zou willen aanvragen voor de renovatie van de strokartonfabriek en deze locatie verder zou willen ontwikkelen hetgeen door de verkoop aan [geïntimeerde] Vastgoed BV nu niet meer mogelijk is.

Hierbij verklaren wij als gemeente [vestigingsplaats 1] , dat wij, gezien onze ervaringen met de heer [erflater] en de besloten vennootschap [Beheer] Beheer BV, geen zaken met genoemde partijen wensen te doen. (…)”

t. De heer [erflater] is inmiddels overleden, zijn erfgenamen zetten de procedure na verwijzing voort. Het hof zal hierna de appellanten blijven aanduiden als [erflater] .

[geïntimeerde] Bouw B.V. en Vastgoed B.V. zijn bij vonnis van 18 maart 2014 door de rechtbank Noord Nederland, locatie [woonplaats 1] in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. Van der Maas is aangesteld als curator.

[erflater] heeft in eerste aanleg en na wijziging van eis bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. de rechtshandelingen bestaande in het recht van koop, de eerste aanvulling recht tot koop, de tweede aanvulling recht tot koop en de koopovereenkomst die gesloten is tussen [Beheer] Beheer B.V. en [geïntimeerde] Bouw B.V., waarbij ten aanzien van “ [Erfgoedpark] ” een recht tot koop is verleend aan [geïntimeerde] Bouw B.V. en waarbij [Erfgoedpark] is verkocht aan [geïntimeerde] Bouw B.V. en welke koopovereenkomst genoemd wordt in de op 16 juli 2007 ten overstaan van mr. Roderick Helmus Edgard Werner Bergsma, notaris ter standplaats [standplaats] , verleden akte van levering, zal vernietigen;

b. voor recht zal verklaren dat de eigendom van “ [Erfgoedpark] ” wegens een gebrek in de koopovereenkomst danwel bij gebreke van een geldige koopovereenkomst niet overgegaan is van [Beheer] Beheer B.V. op [geïntimeerde] Vastgoed B.V.;

c. [Beheer] Beheer B.V. zal veroordelen tot vergoeding van de door de verkoop en levering van “ [Erfgoedpark] ” aan [geïntimeerde] Bouw B.V. en [geïntimeerde] Vastgoed B.V. door [erflater] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

d. voor recht zal verklaren dat [erflater] zich ter zake van de geleden schade als gevolg van de onrechtmatige gedraging door [Beheer] B.V. en ter zake van de betaalde en de te betalen kosten voor asbestsanering voortvloeiend uit de aanschrijving door de Gemeente [vestigingsplaats 1] van 22 april 2002, kan verhalen op “ [Erfgoedpark] ”, als ware “ [Erfgoedpark] ” nog altijd in het vermogen van [Beheer] Beheer B.V.;

e. [Beheer] c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van de procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.

[erflater] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd de vernietigbaarheid op grond van artikel 3:45 BW van de koopovereenkomst (en de daarmee samenhangende rechtshandelingen) tussen [Beheer] Beheer B.V. en [geïntimeerde] c.s. met betrekking tot [Erfgoedpark] . Door dit samenstel van rechtshandelingen is [erflater] , zo stelt hij, in zijn verhaalsmogelijkheden als schuldeiser van [Beheer] B.V. benadeeld. Daarnaast heeft [erflater] aan zijn vorderingen een onrechtmatige daad door [Beheer] ten grondslag gelegd (inleidende dagvaarding sub 17).

[geïntimeerde] c.s. hebben in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het op de onroerende zaken gelegde beslag zal opheffen, met veroordeling van [erflater] tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die is gelden door het onrechtmatig beslag, met veroordeling van [erflater] in de proceskosten.

Bij het bestreden vonnis van 22 april 2009 zijn de op beide grondslagen gestoelde vorderingen van [erflater] afgewezen (rov. 4.14 - 4.16) op grond van (kort gezegd) het oordeel dat geen sprake is van een benadeling in de verhaalsmogelijkheden aan de kant van [erflater] . De vordering in reconventie van [geïntimeerde] c.s. strekkende tot opheffing van het gelegde conservatoir beslag heeft de rechtbank toegewezen.

Het hof Leeuwarden (thans: hof Arnhem-Leeuwarden) heeft bij arrest van 1 mei 2012 bekrachtigd het vonnis van 22 april 2009 en het herstelvonnis van 24 juni 2009, met veroordeling van [erflater] in de kosten van het geding in hoger beroep. Genoemd hof is, kort gezegd, van oordeel dat in hoger beroep enkel de vernietiging van de koopovereenkomst van 16 juli 2007 (hiervoor sub p in r.o. 4.1) centraal stond. Die koopovereenkomst kwalificeert echter niet als een onverplichte rechtshandeling omdat [Beheer] B.V. bij de overeenkomst van 7 november 2005 (r.o. 4.1 sub i hiervoor) een recht tot koop in de vorm van een call optie heeft verleend aan [geïntimeerde] Bouw B.V. Volgens genoemd hof vordert [erflater] in hoger beroep geen vernietiging van die overeenkomst van 7 november 2005.

Naar aanleiding van het door [erflater] ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 24 januari 2014 geoordeeld dat de gedingstukken in hoger beroep geen andere uitleg toelaten “(…) dan dat de vordering van [erflater] zich ook in hoger beroep heeft uitgestrekt tot de vernietiging van niet alleen de koopovereenkomst, maar ook van de koopoptie en de eerste en de tweede aanvulling op de koopoptie.” De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Leeuwarden vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof, met veroordeling van [Beheer] c.s. in de kosten van het geding in cassatie.

Voor de door de Hoge Raad gelaste verdere behandeling voor dit hof hebben [geïntimeerde] c.s. enkel [erflater] gedagvaard. [Beheer] B.V. is niet in kennis gesteld van de verdere behandeling door dit hof. Het hof acht dit, nu [Beheer] B.V. in eerste aanleg noch in het hoger beroep ten overstaan van het hof Leeuwarden noch in cassatie is verschenen, geen beletsel om ook te oordelen over de vordering voor zover ingesteld tegen [Beheer] B.V. Het onderhavige geding na verwijzing kan immers worden beschouwd als een voortzetting van het ten overstaan van het hof Leeuwarden aangevangen hoger beroep, en voor dat beroep was [Beheer] B.V. rechtsgeldig gedagvaard (vergelijk HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435).

[erflater] vordert in dit hoger beroep en met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2014 en onder het voordragen van acht grieven dat het hof het door de rechtbank Groningen op 22 april 2009 gewezen in conventie en reconventie gewezen vonnis zal vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de rechtshandelingen bestaande in het recht van koop, de eerste aanvulling recht tot koop, de tweede aanvulling recht tot koop en de koopovereenkomst die gesloten is tussen [Beheer] Beheer B.V. en [geïntimeerde] Bouw B.V., waarbij ten aanzien van “ [Erfgoedpark] ” een recht tot koop is verleend aan [geïntimeerde] Bouw B.V. en waarbij [Erfgoedpark] is verkocht aan [geïntimeerde] Bouw B.V. en welke koopovereenkomst genoemd wordt in de op 16 juli 2007 ten overstaan van mr. Roderick Helmus Edgard Werner Bergsma, notaris ter standplaats [standplaats] , verleden akte van levering, zal vernietigen;

II. voor recht zal verklaren dat de eigendom van “ [Erfgoedpark] ” wegens een gebrek in de koopovereenkomst danwel bij gebreke van een geldige koopovereenkomst niet overgegaan is van [Beheer] Beheer B.V. op [geïntimeerde] Vastgoed B.V.;

III. [Beheer] Beheer B.V. zal veroordelen tot vergoeding van de door de verkoop en levering van “ [Erfgoedpark] ” aan [geïntimeerde] Bouw B.V. en [geïntimeerde] Vastgoed B.V. door [erflater] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. voor recht zal verklaren dat [erflater] zich ter zake van de geleden schade als gevolg van de onrechtmatige gedraging door [Beheer] B.V. en ter zake van de betaalde en de te betalen kosten voor asbestsanering voortvloeiend uit de aanschrijving door de Gemeente [vestigingsplaats 1] van 22 april 2002, kan verhalen op “ [Erfgoedpark] ”, als ware “ [Erfgoedpark] ” nog altijd in het vermogen van [Beheer] Beheer B.V.;

e. [Beheer] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de andere zullen zijn gekweten, zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, de door [erflater] betaalde proceskosten in eerste aanleg daaronder begrepen, alsook de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.

[Beheer] B.V. is in geen enkele instantie verschenen. [geïntimeerde] c.s. voeren verweer.

De gedingstukken, met name de vorderingen sub II, III en IV in onderling verband en samenhang bezien, laten geen andere uitleg toe dan dat de vordering sub I van [erflater] zich ook uitstrekt tot de vernietiging van de overeenkomst gesloten tussen [Beheer] B.V. en Vastgoed B.V., welke laatstgenoemde met terugwerkende kracht als volmachtgever is aangewezen door [geïntimeerde] Bouw B.V. Blijkens hun stukken in eerste aanleg en de memorie van antwoord hebben [geïntimeerde] c.s. dit ook zo begrepen.

Gelet op de hiervoor weergegeven feiten en de grondslagen van de vorderingen van [erflater] , zijn in dit appel in elk geval de artikelen 3:45 lid 2, 46, lid 1 aanhef en sub 1 en 47 BW van belang. In verband met art. 3:45 lid 2 BW zal moeten worden vastgesteld of [geïntimeerde] c.s. wisten of behoorden te weten dat van het stelsel van rechtshandelingen als hier aan de orde is (of eventueel een specifieke rechtshandeling) benadeling van [erflater] het gevolg zou zijn. De artikelen 3:46 lid 1 aanhef en sub 1 en 3:47 BW zijn van belang omdat [erflater] daarop een beroep heeft gedaan, waarbij hij heeft gesteld dat de rechtshandeling en/of het stelsel van rechtshandelingen waarvan hij de nietigheid heeft ingeroepen, een rechtshandeling/rechtshandelingen om niet betrof/betroffen. Dit betekent dat het hof in elk geval onderzoek dient te doen naar de waarde van [Erfgoedpark] ten tijde van de onderhavige rechtshandelingen.

In zijn eerste grief voert [erflater] aan dat de rechtbank ten onrechte bij de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 3:45 lid 1 BW het moment van overdracht van [Erfgoedpark] aan Vastgoed B.V. op 16 juli 2007 heeft genomen.

Het antwoord op de vraag of de rechtbank dat inderdaad heeft gedaan, kan in het midden blijven. Bij arrest van 22 september 1995, NJ 1996, 706 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat benadeling aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden. Indien in rechte wordt gestreden over de vraag of de schuldeiser terecht een beroep doet op art. 3:45 lid 1 BW is het, aldus de Hoge Raad “(…) met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, doch ook voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist.” (zie ook HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654). De achtergrond van deze regel is dat de pauliana ertoe strekt de schuldeiser te beschermen in zijn financiële verhaalsmogelijkheden. Steeds als de schuldeiser feitelijk pas tot verhaalsuitoefening kan overgaan na het voeren van een gerechtelijke procedure omtrent de gegrondheid van zijn beroep op de pauliana, dient het ogenblik van de rechterlijke beslissing de peildatum voor die benadeling te zijn. Gelet op die achtergrond is het enkele feit dat inmiddels ruim zes jaren zijn verstreken nadat de rechtbank genoemd vonnis wees, onvoldoende om aan deze regel voorbij te gaan. Dit brengt met zich dat de betreffende peildatum in deze zaak de dag is dat eindarrest wordt gewezen. Daarmee is niet relevant of de rechtbank als peildatum heeft genomen 16 juli 2007 dan wel de dag dat zij vonnis wees, 22 april 2009.

De wetenschap dat sprake is van benadeling dient echter bij [Beheer] B.V. en [geïntimeerde] c.s. te bestaan op het moment waarop de betreffende rechtshandeling wordt verricht (zie HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654). Daarmee dient in elk geval de vraag te worden beantwoord of de overeengekomen prijs en de wijze waarop de prijsbepaling is geschied, in overeenstemming is geweest met de rond 2006 heersende opvattingen en het toenmalige prijspeil. Partijen verschillen daarover van mening.

[erflater] stelt dat de vastgestelde prijs van € 800.000,- te laag is, en beroept zich daarbij op het taxatierapport van Makelaardij [Makelaardij 1] van 14 februari 2006, waarbij [Erfgoedpark] is gewaardeerd op € 1.835.000,- en het bij memorie van grieven als productie 6 overgelegde rapport van makelaardij [Makelaardij 4] van 1 april 2011 die de waarde in onvervuilde staat bepaalt op € 1.025.000,- en in vervuilde staat op € 680.000,-. In het rapport van [Makelaardij 1] is vermeld dat opdrachtgever haar heeft meegedeeld dat de bestemming van [Erfgoedpark] zal zijn handel en industrie. Zij heeft verder vermeld dat voor [Erfgoedpark] qua bestemming een voorbereidingsbesluit van toepassing is en dat in overleg met de gemeente [vestigingsplaats 1] een bestemming moet worden vastgesteld. [Makelaardij 4] heeft getaxeerd, naar het hof begrijpt, aan de hand van het gebruik en de gebruiksmogelijkheden conform de bijlage voorontwerp bestemmingsplan “Bestemmingsplan Erfgoedpark [Erfgoedpark] ” van 20 oktober 2010.

[erflater] heeft verder gewezen op de door hem bij memorie van grieven overgelegde rapporten van [Ingenieursbureau] van 18 februari 2011 (productie 1) en Terrascan van 18 januari 2011 (productie 2). Uit die rapporten blijkt, aldus [erflater] , dat sanering aanmerkelijk minder kost dan DHV heeft aangegeven. Zo komt [Ingenieursbureau] afhankelijk van de te gebruiken variant, uit op een bedrag tussen de € 166.366,05 en € 509.677,48 inclusief btw, en Terrascan komt bij een bepaalde variant uit op € 534.378,90 exclusief btw, waarbij zij echter kosten heeft meegenomen die volgens [erflater] niet tot saneringswerkzaamheden behoren.

[Makelaardij 2] en [Makelaardij 3] zijn blijkens hetgeen hiervoor in r.o. 4.1 sub k is vermeld in hun taxatierapporten van een soortgelijke bestemming uitgegaan als [Makelaardij 1] . Het verschil in getaxeerde waarde in enerzijds de rapporten [Makelaardij 2] , [Makelaardij 3] en [Makelaardij 4] en anderzijds het rapport [Makelaardij 1] is zo groot dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het hof voorbij gaat aan de waardering door [Makelaardij 1] . Het verschil van € 225.000,- tussen de overeengekomen waardebepaling van € 800.000,- en € 1.025.000,- acht het hof, mede gelet op het tijdsverloop, te laag om te kunnen spreken over een relevant verschil in waardebepaling. Aldus acht het hof de op zich aan [Erfgoedpark] gegeven verkoopwaarde van € 800.000,- niet zodanig dat alleen daaruit tot wetenschap van benadeling kan worden geconcludeerd.

Met de vaststelling door het hof dat [Erfgoedpark] rond de € 800.000,- waard was ten tijde van de rechtshandeling/het stelsel van rechtshandelingen is echter niet zonder meer gegeven dat geen sprake is geweest van wetenschap van benadeling. Vastgoed B.V. heeft immers feitelijk slechts € 1,- betaald omdat volgens haar de saneringskosten op het bedrag van € 800.000,- in mindering gebracht moesten worden. Die kosten zouden, aldus [geïntimeerde] c.s., minstens € 800.000,- zijn. Zij beroepen zich hierbij op het rapport van Arcadis (r.o. 4.1 sub m) bezien in samenhang met het rapport van DHV (r.o. 4.1 sub n)

Indien het zich rond 2006 in voldoende mate van waarschijnlijkheid liet aanzien dat [Erfgoedpark] nog voor minimaal € 800.000,- gesaneerd diende te worden alvorens daar iets mee kon worden gedaan, blijkt niet zonder meer van het bestaan van feiten waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] c.s. ten tijde van de koop van [Erfgoedpark] wisten of hadden moeten weten dat [erflater] zou worden benadeeld en/of dat sprake is van een rechtshandeling om niet. Het hof weegt hierbij ook mee dat [erflater] zelf [Erfgoedpark] heeft verkocht voor € 1,- aan [Beheer] B.V. terwijl onvoldoende is gebleken dat [Beheer] B.V. in staat zou zijn om [Erfgoedpark] zodanig te ontwikkelen dat [erflater] nog door hem gemaakte saneringskosten zou terugontvangen, zoals hij met [Beheer] B.V. was overeengekomen.

Het komt het hof geraden voor om een deskundige de vraag te laten beantwoorden wat met inachtneming van hetgeen is opgenomen in r.o. 4.1 sub l en p, onder “II KOOPPRIJS”, sub 2 de minimale hoogte zou zijn van de te maken saneringskosten in 2006-2007 van [Erfgoedpark] .

Het hof zal partijen in staat stellen om zich bij akte uit te laten over deze aan de deskundige te stellen vraag en over eventueel andere aan de deskundige te stellen vragen, het aantal en de persoon/personen van te benoemen deskundigen. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv is het aan [erflater] die stelt dat sprake is van benadeling in de zin van art. 3:45 e.v. BW om te bewijzen dat, kort gezegd, de verkoopprijs te laag is geweest, zodat het hof voorshands van oordeel is dat hij de kosten van de deskundige dient voor te schieten.

Om proceseconomische redenen merkt het hof nog het volgende op.

Conform HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 moet de vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin [erflater] zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin hij feitelijk verkeert als die handeling onaangetast blijft (zo ook de memorie van grieven nr. 31).

Indien de gewraakte overdracht van [Erfgoedpark] niet zou hebben plaatsgevonden, zou [Beheer] B.V. [Erfgoedpark] in 2007 nog in bezit hebben gehad. De dan te beantwoorden vraag is niet tot welke staat [Beheer] B.V. [Erfgoedpark] vervolgens in de loop der jaren mogelijkerwijze zou hebben opgebouwd, waarbij [erflater] zich vervolgens op de mogelijk behaalde winst zou kunnen verhalen. Het gaat bij de pauliana immers niet om de staat van vermogen die [Beheer] B.V. mogelijk zou hebben weten te bereiken zonder de gewraakte rechtshandeling; het gaat om de mogelijke verhaalsmogelijkheid van [erflater] op het vermogen van [Beheer] B.V. ten tijde van de gewraakte rechtshandeling, waarbij die rechtshandeling moet worden weggedacht. Dit betekent dat mogelijkerwijze de vraag moet worden beantwoord waartoe [Beheer] B.V. rond 2007 in staat was met een terrein als [Erfgoedpark] . Hierbij is van belang dat zij niet onbeperkt de tijd had om aan liquide middelen te komen: zij diende immers conform de overeenkomst [erflater] - [Beheer] B.V. (r.o. 4.1 sub f) uiterlijk op 1 januari 2013 de door [erflater] vanaf 1 januari 2003 betaalde en vanaf 3 oktober 2003 nog te betalen kosten asbestsanering aan hem terug te betalen (zie r.o. 4.1 sub f). [geïntimeerde] c.s. hebben wat dit betreft aan de orde gesteld dat het nooit precies duidelijk is geworden hoeveel die kosten bedragen (zie in elk geval nr. 6 memorie van antwoord). Dit brengt met zich dat mogelijkerwijze ook moet komen vast te staan, en derhalve door [erflater] worden bewezen, dat [erflater] kosten asbestsanering heeft gemaakt en de hoogte daarvan. Indien hij die kosten immers niet heeft gemaakt, kan hij niet zijn benadeeld door de overdracht van [Erfgoedpark] . Het hof merkt hierbij terzijde nog op dat [erflater] in zijn hoedanigheid van (enig) certificaathouder van [Beheer] B.V. niet kan worden gekwalificeerd als schuldeiser in de zin van de artikelen 3:45-47 BW. Dit is alleen al zo omdat een certificaathouder in die betreffende hoedanigheid geen rechten heeft die verhaalbaar zijn op het vermogen van [Beheer] B.V.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.