Hof Leeuwarden, 01-05-2012, nr. 200.046.472-01

[appellant] was eigenaar van een aantal onroerende zaken gezamenlijk bekend als het fabriekscomplex ‘De Toekomst’ te Scheemda (hierna: De Toekomst). De Toekomst is een voormalige strokartonfabriek met bijbehorende percelen grond en is aangewezen als rijksmonument.

In verband met het feit dat er op het terrein van De Toekomst asbesthoudende materialen waren aangetroffen heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Scheemda [appellant] op 22 april 2002 aangeschreven om het terrein te saneren.

Omdat [appellant] heeft nagelaten aan voornoemde aanschrijving te voldoen heeft de gemeente in het kader van bestuursdwang opdracht gegeven tot sanering van de opstallen op het terrein van De Toekomst, waarbij de kosten op [appellant] zijn dan wel nog worden verhaald.

[appellant] is enig belanghebbend certificaathouder van [geïntimeerde 1]. Bestuurder van [geïntimeerde 1] was [bestuurder geïntimeerde 1]. Op 3 oktober 2003 heeft [appellant] De Toekomst verkocht en geleverd aan [geïntimeerde 1] voor een symbolisch bedrag van € 1,00.

Naast enkele minder waardevolle onroerende zaken bestond vrijwel het gehele vermogen van [geïntimeerde 1] uit De Toekomst.

Tussen [geïntimeerde 1] en [appellant] was afgesproken dat [geïntimeerde 1] De Toekomst, eventueel na ontwikkeling, in gedeelten zou doorverkopen. Uit de opbrengsten hiervan zouden de door [appellant] betaalde saneringskosten door [geïntimeerde 1] aan hem worden terugbetaald. Blijkens artikel 6.4 van de notariële leveringsakte van 3 oktober 2003 is dienaangaande het volgende tussen partijen overeengekomen:

‘De koper verplicht zich om de vanaf een januari 2003 door de verkoper betaalde en de vanaf heden nog te betalen termijnen van de kosten van asbestsanering aan de verkoper (terug) te betalen, welk bedrag door de koper dient te worden voldaan op:

Op 20 juli 2004 heeft [geïntimeerde 1] een brief gestuurd aan [projectontwikkelaar] waarin is opgenomen, voor zover relevant:

‘Als vervolg op de hier boven genoemde AFSPRAAK 1 oktober 2003 bevestig ik, dat de samenwerking tussen de Directies van [geïntimeerde 1] en [projectontwikkelaar] aangaande de projectontwikkeling van de terreinen als zijn opgesomd in de Akte van levering van

3 oktober 2003 (…), waarvan afschrift in het bezit is van uw Directie naar de inhoud waarvan ik uw Directie verwijs, als enig projectontwikkelaar is gegund. (…)’

Op 27 augustus 2004 hebben [projectontwikkelaar] en [Architectenbureau] in opdracht van [geïntimeerde 1] een restauratieplan betreffende de ‘strokartonfabriek De Toekomst II’ uitgebracht.

Bij (notariële) ‘Akte van recht van koop’ van 7 november 2005 heeft [geïntimeerde 1] (als ‘optiegever’) aan [geïntimeerde 2] (als ‘optienemer’) een koopoptie verleend op De Toekomst. In die akte is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:

‘OVEREENKOMST VAN RECHT TOT KOOP (KOOPOPTIE)

‘Optiegever verleent aan optienemer, die dit aanneemt, het recht om de hierna te omschrijven registergoederen van optiegever te kopen tegen de hierna omschreven koopprijs en onder de hierna nader te omschrijven bepalingen en bedingen. Dit recht hierna te noemen: de koopoptie. De koopoptie kwalificeert als een zogenaamde ‘call-optie’, hetgeen impliceert dat de hierna te omschrijven registergoederen op eerste schriftelijke verzoek van optienemer daartoe door de optiegever aan de optienemer dienen te worden verkocht en binnen de hierna in artikel 4 omschreven termijn in goederenrechtelijke zin aan optienemer dienen te worden geleverd, een en ander op de wijze als hierna omschreven.

BEPALINGEN EN BEDINGEN

(…)

omschrijving registergoederen

Artikel 1

(…)

uitoefenen koopoptie

Artikel 2

Indien optienemer van de koopoptie wenst gebruik te maken, zal hij daarvan bij aangetekend schrijven met bewijs van ontvangst of deurwaardersexploot aan optiegever moeten kennis geven. De koopovereenkomst komt tot stand op de datum gelegen één maand nadat de koopprijs tussen partijen is vastgesteld op de hierna in artikel 3 omschreven wijze en optienemer niet op basis van artikel 3 lid 2 heeft verklaard af te zien van de koop. Van de koopovereenkomst zullen de bepalingen, bedingen en voorwaarden deel uitmaken die terzake registergoederen als de onderhavige worden gehanteerd door de sectie Notariaat Vastgoed van Trip Advocaten en Notarissen.

Koopprijs

Artikel 3

[makelaar 1] heeft in opdracht van [geïntimeerde 1] De Toekomst getaxeerd. Haar taxatierapport is gedateerd 14 februari 2006 en daarin is de vrije onderhandse verkoopwaarde bepaald op € 1.835.000,--. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat de ondergrond niet schoon is en gedeeltelijk zal moeten worden ontdaan van vervuilde grond en van asbestdelen.

Vervolgens is De Toekomst in opdracht van [geïntimeerde 1] getaxeerd door [makelaar 2] en in opdracht van [geïntimeerden] door [makelaar 3]. [makelaar 2] heeft De Toekomst in haar rapport van 10 mei 2006 getaxeerd op een waarde van € 785.000,00, waarbij als uitgangspunten meegewogen zijn:

• De bestemming ‘bedrijventerrein’

• Een verdeling van de grondposities in uitgeefbare en niet-uitgeefbare grond, waarbij een uitgiftepercentage van 80% is gehanteerd.

• Geraamde kosten voor bouwrijp maken van € 20,- per m2 (boven-en ondergrondse infrastructuur)

[makelaar 3] heeft De Toekomst in haar rapport van 20 februari 2006 getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van € 825.000,--. Bij deze taxaties door [makelaar 2] en [makelaar 3] is geen rekening gehouden met de vervuiling van de grond en saneringskosten.

Bij (notariële) ‘Akte houdende tweede aanvulling recht tot koop’ van 23 mei 2006 is tussen [geïntimeerde 1] (als optiegever) en [geïntimeerde 2] (als optienemer) onder meer het volgende overeengekomen:

‘Optiegever en optienemer zijn in afwijking van het bepaalde in artikel 3 van de Koopovereenkomst overeengekomen dat de koopprijs van de registergoederen zal worden verkregen door een bedrag van achthonderd duizend euro (€ 800.000,00) te verminderen met de ter plaatse te maken saneringskosten. Onder ‘saneringskosten’ in voorgaande zin verstaan optiegever en optienemer: alle ter plaatse van de registergoederen te maken saneringskosten tot een waarde die krachtens de alsdan geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak nodig/vereist is voor het door optienemer beoogde gebruik van de registergoederen als industrieterrein. De omvang van deze saneringskosten zal voor het tijdstip van de levering worden begroot door een daarin deskundig onderzoeks-en/of ingenieursbureau (…).'

In opdracht van de provincie Groningen heeft Arcadis in het kader van eventueel uit te oefenen bestuursdwang een rapport ‘nader bodemonderzoek bedrijventerrein ‘De Toekomst’ te Scheemda’ uitgebracht, gedateerd 27 maart 2007. Daaruit blijkt dat ‘de gehele locatie en ook de individuele deellocaties over het algemeen in meer of mindere mate verontreinigd zijn’. Arcadis heeft daarin aanbevelingen gedaan.

Op verzoek van [geïntimeerden] heeft D.H.V. B.V. (hierna: DHV) op 15 juni 2007 ‘globale kostenramingen voor de uit te voeren saneringswerkzaamheden in het kader van de herontwikkeling van de locatie De Toekomst te Scheemda’ opgesteld. Daarin is onderscheiden in vier kostenramingen:

De minimale functionele variant, waarbij de gehele locatie ontwikkeld kan

worden tot bedrijfsterrein met openbaar groen. De daaraan verbonden

kosten zijn begroot op € 2.357.000,00 exclusief btw;

De minimale variant met parkeervoorzieningen waarbij de meest

verontreinigde terreindelen worden voorzien van asfaltverharding als

saneringsmaatregel om contactmogelijkheden en verwaaiing van

verontreinigd materiaal tegen te gaan en geen verdere ruimtelijke

ontwikkeling plaatsvindt op verontreinigde terreindelen. De daaraan

verbonden kosten zijn begroot op € 1.811.077,50 exclusief btw.

De minimale variant, waarbij de meest verontreinigde terreindelen worden

voorzien van een leeflaag, waarna enkel en alleen een groenfunctie is

toegestaan op deze terreindelen. Het betreft daarmee een raming van

saneringskosten als geen herontwikkeling van het (verontreinigde) terrein

plaatsvindt (worst case). De daaraan verbonden kosten zijn begroot op

€ 883.325,21 exclusief btw.

Verkoper is bekend met deze aanwijzing en verklaart koper als enig

koper te erkennen.

Op grond van de koopovereenkomst en hetgeen hiervoor is vermeld, zal

verkoper het registergoed aan koper leveren, tegen betaling van de

koopprijs door koper aan verkoper.

(…)’

In de koopakte van 16 juli 2007 (productie 4 bij memorie van antwoord), die als bijlage is genoemd bij deze leveringsakte is, voor zover van belang, onder meer het volgende bepaald:

‘II. KOOPPRIJS

Het hof merkt in dat verband verder nog het volgende op. Hoewel in de onder 1.15 vermelde akte van levering van 16 juli 2007 [geïntimeerde 3] is aangeduid als ‘koper’ en [geïntimeerde 2] als de partij die [geïntimeerde 3] aanwijst als haar volmachtgever, hebben partijen dat onderscheid niet aangebracht en zijn zij, evenals de rechtbank, ervan uitgegaan dat [geïntimeerden] als de contractuele wederpartij van [geïntimeerde 1] heeft te gelden. Derhalve zal ook het hof zich daarbij aansluiten.

Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] was eigenaar van De Toekomst, een voormalige strokartonfabriek. In verband met op het terrein van De Toekomst aangetroffen asbestverontreiniging, heeft de gemeente Scheemda opdracht gegeven tot sanering van de opstallen op het terrein, waarbij de kosten op [appellant] zijn dan wel worden verhaald. [appellant], die enig belanghebbend certificaathouder van [geïntimeerde 1] was, heeft De Toekomst op

3 oktober 2003 verkocht en geleverd aan [geïntimeerde 1] voor de symbolische prijs van

€ 1,00. Afgesproken was dat [geïntimeerde 1] De Toekomst zou doorverkopen en dat uit de verkoopopbrengst de door [appellant] aan de gemeente Scheemda betaalde saneringskosten aan hem zouden worden terugbetaald. [geïntimeerde 1] heeft op

7 november 2005 aan [geïntimeerden] een koopoptie verleend. Daarbij is in het kader van de vaststelling van de koopprijs onder meer bepaald dat de waarde van De Toekomst zal worden vastgesteld door twee makelaars, die taxeren op basis van marktwaarde in de staat waarin De Toekomst zich bevindt en rekening houdend met eventuele aanwezigheid van de bijzondere lasten en beperkingen. [makelaar 1] heeft in opdracht van [geïntimeerde 1] op 14 februari 2006 de vrije onderhandse verkoopwaarde van De Toekomst gewaardeerd op

€ 1.835.000,--. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat de ondergrond niet schoon is en gedeeltelijk zal moeten worden ontdaan van vervuilde grond en van asbestdelen. Vervolgens heeft [makelaar 3] De Toekomst in opdracht van [geïntimeerden] op 20 februari 2006 getaxeerd op een waarde van € 825.000,-- en heeft [makelaar 2] in opdracht van [geïntimeerde 1] de waarde van De Toekomst op 10 mei 2006 getaxeerd op

€ 785.000,--. Bij deze taxaties is geen rekening gehouden met de vervuiling van de grond en saneringskosten. Bij 'Akte houdende tweede aanvulling recht tot koop' is tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden] overeengekomen dat de koopprijs voor De Toekomst zal worden verkregen door een bedrag van € 800.000,00 te verminderen met saneringskosten. Blijkens een in opdracht van de provincie Groningen op 27 maart 2007 uitgebracht nader bodemonderzoeksrapport is het terrein van De Toekomst in meer of mindere mate verontreinigd. Naar aanleiding daarvan heeft DHV op verzoek van [geïntimeerden] een kostenraming opgesteld voor de uit voeren saneringswerkzaamheden. Daarin is onderscheiden in vier kostenramingen, variërend van € 13.537.500,00 exclusief btw (de zogenoemde 'multifunctionele variant') tot € 883.325,21 exclusief btw (de zogenoemde 'minimale variant'). In juli 2007 is De Toekomst door [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerden] verkocht en geleverd. Voor de vaststelling van de koopprijs is op basis van de taxaties van [makelaar 2] en [makelaar 3] uitgegaan van een waarde van € 800.000,00, waarop saneringskosten in mindering zijn gebracht hetgeen heeft geresulteerd in een koopprijs van € 1,00. na verkregen verlof heeft [appellant] conservatoir beslag doen leggen op De Toekomst.

[appellant] heeft op de grondslag van de Pauliana van artikel 3:45 Burgerlijk Wetboek (BW) en onrechtmatige daad de onder 2. genoemde vorderingen ingesteld. Daartoe heeft hij gesteld, in de kern genomen, dat hij als gevolg van de verkoop van De Toekomst door [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerden] tegen een koopprijs van € 1,00 is benadeeld in de mogelijkheid tot verhaal van zijn contractuele vordering op [geïntimeerde 1] tot betaling van de door hem betaalde saneringskosten uit de opbrengst van de verkoop van De Toekomst door [geïntimeerde 1]. In reconventie vorderde [geïntimeerden] opheffing van het door [appellant] gelegde conservatoir beslag op

De Toekomst.

Bij het bestreden vonnis van 22 april 2009 zijn de vorderingen in conventie afgewezen. Daartoe oordeelde de rechtbank dat het beroep op artikel 3:45 BW jegens [geïntimeerden] reeds niet kan slagen omdat van benadeling van [appellant] geen sprake is. Volgens de rechtbank voert, uitgaande van een redelijke waarde van De Toekomst van € 800.000,00, reeds de goedkoopste variant van de door DHV geraamde saneringskosten (€ 883.325,21 exclusief btw) tot de conclusie dat De Toekomst op het moment van overdracht aan [geïntimeerden] een negatieve waarde had. Ook de grondslag van onrechtmatige daad heeft de rechtbank afgewezen (r.o. 4.15. van het bestreden vonnis). In het verlengde daarvan heeft de rechtbank de vordering in reconventie, strekkende tot opheffing van het conservatoir beslag, toegewezen.

De grieven stellen de vraag aan de orde of de verkoop van De Toekomst door [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerden] voor een koopprijs van € 1,00 jegens [appellant] Paulianeus is geschied in de zin van artikel 3:45 BW en mitsdien vernietigbaar is. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De afwijzing van de vorderingen voor zover deze zijn gestoeld op de grondslag van een onrechtmatige daad wordt in hoger beroep niet aangevochten.

Op grond van artikel 3:45 BW is voor het slagen van een beroep op de actio Pauliana vereist, dat sprake is van een rechtshandeling die door de schuldenaar (i.c. [geïntimeerde 1]) onverplicht is verricht, waardoor haar schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, terwijl de schuldenaar (ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling) wist of behoorde te weten dat de betreffende rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers zou leiden. Op [appellant] rust de last om, in verband met de aan een beroep op artikel 3:45 BW verbonden rechtsgevolgen, de feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen dat aan de vereisten voor een geslaagd beroep daarop is voldaan.

Blijkens de onder 1.9 genoemde ‘Akte van recht van koop’ heeft [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerden] een recht tot koop verleend (de ‘koopoptie’) met betrekking tot

De Toekomst. Blijkens de tekst van de akte kwalificeert de koopoptie als een

‘call-optie’ hetgeen een verplichting van [geïntimeerde 1] impliceert om De Toekomst op eerste schriftelijk verzoek aan [geïntimeerden] te verkopen. [geïntimeerde 1] heeft van de koopoptie gebruik gemaakt en daarvan is, zoals [geïntimeerden] bij memorie van antwoord (sub 105-106) onbestreden heeft aangevoerd, de tussen partijen gesloten, onder 1.16 genoemde, het directe rechtsgevolg. Dat betekent dat de gewraakte koopovereenkomst niet kwalificeert als een onverplichte rechtshandeling.

De vraag of de koopoptie in aanmerking komt voor vernietiging op grond van artikel 3:45 BW behoeft geen bespreking omdat, zoals hiervoor onder 4. is vastgesteld, van die koopoptie niet langer de vernietiging is gevorderd. Het hof is overigens van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] met het verlenen van die koopoptie is benadeeld. Dat dit het geval is heeft [appellant] immers, gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] (memorie van antwoord sub 122), niet concreet onderbouwd gesteld. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ligt benadeling ook niet in de rede omdat, zoals blijkt uit r.o. 1.5., tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] was afgesproken dat [geïntimeerde 1]

De Toekomst, eventueel na ontwikkeling, zou verkopen en dat laatste was nu precies wat [geïntimeerde 1] beoogde met het afgegeven van de koopoptie aan [geïntimeerden].

Slotsom en kosten

De grieven kunnen op grond van het voorgaande niet slagen. Hetgeen partijen voor het overige verdeeld houdt behoeft daarom geen bespreking. Het bestreden vonnis van 22 april 2009, hersteld bij vonnis van 24 juni 2009, dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (3 punten tarief II).