4.6 Resterende aangelegenheden (die geen essentialia vormen)

In de overeenkomst tot arbitrage kunnen partijen een regeling treffen voor tal van aspecten met betrekking tot de arbitrage die evenwel niet de essentialia van de overeenkomst tot arbitrage betreffen. Hierbij kan worden gedacht aan de mogelijkheden waarop de wet wijst:

Vorenstaande punten betreffen aspecten waarvoor partijen desgewenst een regeling kunnen treffen; doen zij dat niet, dan kunnen zij (veelal) terugvallen op de regels van regelend recht in de wet.

Voor tal van aspecten betreffende de arbitrage kent de wet evenwel geen voorziening van regelend recht, doch is het heel wel mogelijk dat partijen daaromtrent een voorziening treffen. Zo kent de wet geen bepaling omtrent (een rechtskeuze voor) het op de arbitrageovereenkomst toepasselijk recht. De wet maakt slechts in algemene termen melding van het toepasselijk recht op de overeenkomst tot arbitrage die strekt tot arbitrage buiten Nederland (art. 1074 lid 1in fine Rv en art. 1076 lid 1 A onder a Rv). In de praktijk wordt zelden expliciet een rechtskeuze gemaakt voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht, terwijl dit wel raadzaam kan zijn, dit zowel voor de arbitrageovereenkomst strekkende tot arbitrage in Nederland als voor de arbitrageovereenkomst strekkende tot arbitrage buiten Nederland (zie voorts 7.4.3). In internationale verhoudingen kan nog worden gedacht aan een forumkeuze voor de Nederlandse rechter, dit naast de arbitrageovereenkomst, voor aangelegenheden waarin de arbitrageovereenkomst niet voorziet of niet kan voorzien (en mogelijk zelfs als alternatief voor de arbitrageovereenkomst voor het geval zij ongeldig blijkt of geacht wordt niet van kracht te zijn) (zie 6.3.3).2 De wet kent evenmin een voorziening omtrent de taal van de arbitrage, terwijl het in internationale arbitrages geraden voorkomt dienaangaande een regeling te treffen.3 Hetzelfde geldt voor de kosten van de arbitrage waarvoor de wet, afgezien van een regeling omtrent de kosten bij samenvoeging van arbitrale gedingen in art. 1046 lid 3in fine Rv, geen regeling kent. Het kan ten slotte aanbeveling verdienen te bepalen dat de arbitrage vertrouwelijk is. Het is de vraag of partijen een termijn kunnen overeenkomen waarbinnen het scheidsgerecht uitspraak moet doen.4Art. 1048 Rv bepaalt immers dat de bepaling van het tijdstip, waarop het scheidsgerecht vonnis zal wijzen, aan het scheidsgerecht is voorbehouden.

Gezien de formulering lijkt afwijking van de bepaling in beginsel niet mogelijk (zie 2.6). Ook voor het overige moet de overeengekomen voorziening voor een termijn sterk worden afgeraden.5

Partijen kunnen voor de resterende aspecten betreffende een arbitrage desgewenst refereren aan een arbitragereglement dat voor dit soort resterende aspecten een voorziening biedt.6 Bij een referte aan een arbitragereglement in de arbitrageovereenkomst zal het arbitragereglement deel gaan uitmaken van de arbitrageovereenkomst (art. 1020 lid 6 Rv) 7

Het is geenszins noodzakelijk dat voor de zojuist genoemde resterende aspecten in de overeenkomst tot arbitrage zélf een regeling wordt getroffen of dat de overeenkomst tot arbitrage zélf een arbitragereglement van toepassing verklaart waarin een regeling voor die aspecten is opgenomen. Zulks kan ook bij separate overeenkomst volgend op de overeenkomst tot arbitrage geschieden.9 Opmerking verdient dat, ook als de resterende aspecten wel in de arbitrageovereenkomst zélf zouden zijn opgenomen, zij nog steeds niet de essentialia van de arbitrageovereenkomst vormen.

Het vorenstaande onderscheid tussen de essentialia van de overeenkomst tot arbitrage en de genoemde resterende aspecten brengt met zich dat het voor de overeenkomst tot arbitrage geldende speciale bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv niet geldt voor de overeenkomst betreffende de resterende aspecten van een arbitraal geding (zie 8.2 voor dit bewijsvoorschrift).10 Ook de speciale eisen die gelden voor de overeenkomst tot arbitrage waarmee partijen afstand doen van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten gelden niet (zie 3.2).

Ook de wetgever is zich van het onderscheid tussen de overeenkomst tot arbitrage en de overeenkomst betreffende de resterende aangelegenheden van een arbitraal geding bewust geweest en heeft, nadat volgens het wetsvoorstel aanvankelijk alle resterende aangelegenheden hun beslag moesten krijgen in de overeenkomst tot arbitrage zelf, expliciet overwogen dat voor de resterende aangelegenheden ook in een vervolgovereenkomst (buiten de arbitrageovereenkomst) een voorziening kon worden getroffen:

De genoemde verruiming betreft de volgende aspecten:

De wetgever heeft bij de verruiming abusievelijk niet alle bepalingen, waarin het wetsvoorstel voor de resterende aangelegenheden een voorziening in de arbitrageovereenkomst verlangde, aangepast. Een eerste voorbeeld daarvan vormt art. 1020 lid 6 Rv:

Niet valt in te zien waarom slechts een arbitragereglement waarnaar in de arbitrageovereenkomst wordt verwezen deel uitmaakt van de arbitrageovereenkomst tussen partijen. Het is heel wel mogelijk dat partijen eerst volgend op de totstandkoming van de arbitrageovereenkomst besluiten een bepaald arbitragereglement van toepassing te verklaren. Hoogstwaarschijnlijk is de redactie van art. 1020 lid 6 Rv nog een reminiscentie aan de zojuist genoemde eerste voorstellen die erin voorzagen dat tal van aangelegenheden betreffende de arbitrale gedingvoering juist wel in de arbitrageovereenkomst zelf zouden moeten worden opgenomen. Voorts valt niet in te zien waarom het arbitragereglement deel uitmaakt van de arbitrageovereenkomst tussen partijen Afhankelijk van de aard van de bepalingen in het arbitragereglement is het zelfs onjuist dit deel uit te laten maken van de arbitrageovereenkomst. Een arbitragereglement voorziet veelal in aangelegenheden die juist niet de essentie van de arbitrageovereenkomst, doch de benoeming van arbiters en de wijze van gedingvoering betreffen. Het heeft daarom geen enkele zin te bepalen dat een arbitragereglement deel uitmaakt van de arbitrageovereenkomst waarbij partijen strikt genomen slechts geschillen, of bepaalde zaken buiten geschil, aan arbitrage onderwerpen. De genoemde aangelegenheden waarin een arbitragereglement veelal voorziet, mogen partijen volgens de wet "bij overeenkomst" regelen. Wij hebben gezien dat dit begrip zich niet beperkt tot de arbitrageovereenkomst, doch ook vervolgovereenkomsten omvat. Het ware dan ook beter een bepaling als art. 2 (e) Modelwet op te nemen. Art. 2 (e) Modelwet bepaalt:

Art. 2 (e) Modelwet houdt dus wel rekening met het systeem dat partijen "bij overeenkomst" tal van aangelegenheden (buiten de arbitrageovereenkomst) kunnen bepalen. Overigens is het — met het oog op de nakoming van tal van verplichtingen die uit een reglement voortvloeien — wel van belang dat wij het reglement dat partijen van toepassing verklaren als een overeenkomst tussen partijen aanmerken.

Een tweede voorbeeld van een bepaling die de wetgever bij de verruiming van de wet abusievelijk over het hoofd heeft gezien vormt art. 1028 Rv, dat rechterlijk ingrijpen mogelijk maakt indien in de arbitrageovereenkomst aan één van de partijen bij de benoeming van arbiters een bevoorrechte positie is toegekend. De voorzieningenrechter kan alsdan de arbiter(s) benoemen.12 Als een arbitragereglement een benoemingsregeling met bevoorrechte positie behelst, zal dit rechterlijk ingrijpen ook mogelijk zijn, dit omdat een reglement van een arbitrage-instituut volgens de letterlijke tekst van art. 1020 lid 6 Rv deel uitmaakt van de overeenkomst tot arbitrage. Maar als de benoemingsregeling daarbuiten mocht zijn opgenomen, dan is dit strikt genomen niet mogelijk. Mij dunkt dat de wetgever in art. 1028 Rv ten onrechte verlangt dat de arbitrageovereenkomst een partij een bevoorrechte positie toekent. Aldus bestaat ook ten onrechte onderscheid tussen art. 1027 Rv en art. 1028 Rv. Immers, art. 1027 Rv verlangt voor de overeengekomen methode van benoeming van arbiters niet dat de benoemingsmethode in de arbitrageovereenkomst zelf wordt opgenomen.13 In de jurisprudentie wordt art. 1028 Rv overigens al ruimer uitgelegd. Een bevoorrechte positie kan ook bestaan als deze uit de omstandigheden van het geval voortvloeit en dus niet alleen als de arbitrageovereenkomst een partij een bevoorrechte positie toekent.14 Vorenstaande uitleg strookt met het fundamentele beginsel dat eigenlijk aan art. 1028 Rv ten grondslag ligt, te weten dat partijen (ook bij de benoeming) gelijk moeten worden behandeld (vgl. art. 1039 lid 1 Rv).15