HR, 10-02-2015, nr. 12/05564

1. Het Gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 23 november 2012 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 330.872,80 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 330.872,00.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 12/05559, 12/05564P, 13/00633, 13/00635, 13/00713 en 13/00779. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de betrokkene heeft mr. S. Schuurman, advocaat te Breukelen, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat het Hof voorbij is gegaan aan (i) het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de ontnemingsvordering slechts op één tapgesprek is gebaseerd en waarbij de inhoud van dat tapgesprek is betwist, en (ii) het verweer waarbij wordt verwezen naar de vermogensbestanddelen van de betrokkene, in dier voege dat de waarde van het onder de betrokkene gelegde conservatoir beslag in geen verhouding staat tot de ontnemingsvordering, dan wel dat ’s Hofs motivering met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Het tweede middel klaagt, als ik het goed begrijp, in dezelfde zin maar dan toegespitst op het oordeel van het Hof dat de berekende winstmarge kan worden geëxtrapoleerd naar de andere door de betrokkene verrichte transacties. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 9 november 2012 heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het Hof overgelegde en aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota. Daarin valt onder meer het volgende te lezen:

“In de conclusie van antwoord staat beschreven dat cliënt zich niet kan vinden in de uitleg van het tapgesprek(ken) op pagina 13 van het dossier (onder paragraaf 5.3.2.). In de uitleg die het Openbaar Ministerie heeft gegeven aan de betreffende tapgesprek(ken) komt het er op neer dat [betrokkene] bij [medeverdachte 1] een koers zou krijgen van € 1,435 per pond en het bedrag vervolgens door zou hebben gezet tegen een koers van € 1,375 per pond, hetgeen voor hem een marge van 4,1% op zou hebben geleverd. Deze uitleg klopt niet.

(…)

Zoals gezegd kreeg cliënt geld voor het wisselen. De marge die in het telefoongesprek tot uiting komt is normaliter voor de tussenpersoon, niet voor de wisselaar. In dit geval zou dat de NN-man geweest kunnen zijn.

(…). Gelet op de voorgaande uitleg van de tapgesprekken is de door het Openbaar Ministerie gehanteerde marge om twee redenen geen aannemelijke stelling.

Ten eerste wordt een door het Openbaar Ministerie veronderstelde betekenis van de tapgesprekken ten aanzien van 1 wissel geëxtrapoleerd over alle wissels. Dit gebeurd zonder enige verdere onderbouwing en het is dan ook om die reden al geen aannemelijke stelling.

Ten tweede is met het voorgaande aangegeven dat er sprake is van een onjuiste interpretatie van de tapgesprekken. Ook om die reden is de stelling van het Openbaar Ministerie dat steeds voor cliënt een marge van 4,1% aangehouden zou moeten worden, niet aannemelijk.

Pleitaantekeningen

1. Voor wat betreft de extrapolatie over de soortgelijke feiten: De OvJ heeft in de strafzaak specifieke feiten ten laste gelegd, waarbij in de dagvaarding specifieke transacties zijn genoemd. Dus niet slechts het witwassen binnen een bepaalde periode. Idee: er was voor die zaken aanvullend bewijs naast de administratie en diverse verklaringen van [medeverdachte 1](werknemers). Extrapolatie is iets te makkelijk (lees onzorgvuldig) nu voor de voorliggende periode klaarblijkelijk onvoldoende bewijs voorhanden was. Zeker nu de verdediging de verklaringen van de verschillende medewerksters betwist heeft en gesteld dat de betrouwbaarheid in het geding is van zowel de administratie binnen [medeverdachte 1] als het personeel.

2. Extrapolatie naar de voorliggende periode is bovendien onzorgvuldig nu cliënt heeft aangegeven met [medeverdachte 1] in contact te zijn gekomen via de autohandel en dit voorts ook heeft voortgezet. E.e.a. wordt overigens bevestigd door de verschillende verklaringen van personeelsleden.

3. De ontnemingsvordering van EURO 419.274,- is slechts gebaseerd op 1 tapgesprek. De verdediging heeft in de aanvulling op dat tapgesprek gemotiveerd de uitleg van de inhoud van het tapgesprek betwist. Vervolgens is gevraagd, ter onderbouwing van die betwisting om aanvullende tapgesprekken.

4. Uit het aanvullende pv blijkt dat dit verzoek wordt afgedaan met de stelling: Als er meer tapgesprekken waren geweest, zouden ze wel in het dossier geplaatst zijn. Niet blijkt uit het pv dat er daadwerkelijk gezocht is naar documentatie die de stelling van cliënt kan onderbouwen.

5. Het voorgaande zegt iets over het gemakt waarmee het OM vast houdt aan 1 tapgesprek en een uitleg die bedacht is door het onderzoeksteam. Onzorgvuldig

6. Bovendien extrapolatie dubbelop, namelijk ook nog eens van 1 transactie over alle transacties!

Het irreële van de schatting zoals die door het OM is gepresenteerd komt ook naar voren bij het punt waarin verwezen wordt naar de vermogensbestanddelen van cliënt. E.e.a. zou als onderbouwing moeten gelden voor de vordering. Als wij echter goed kijken zien wij dat de waarde van het conservatoire beslag in geen verhouding staat tot de vordering. E.e.a. nog afgezien van de betwistingen van cliënt over wat nu wel en niet als zijn eigendom beschouwd zou moeten worden.”

6. Het Hof heeft de vaststelling van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel als volgt gemotiveerd:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 23 november 2012 terzake van onder meer medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van witwassen, veroordeeld tot een deels voorwaardelijke gevangenisstraf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en soortgelijke feiten financieel voordeel heeft genoten.

Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof voornoemd arrest1.als uitgangspunt en volgt het grotendeels het in het kader van het onderzoek in de aan deze ontnemingsvordering ten grondslag liggende hoofdzaak opgemaakte financieel verslag.(1)

Het in het arrest van 23 november 2012 bewezenverklaarde witwassen bestond hieruit dat verdachte in de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006 vreemde valuta, voornamelijk Engelse-, Schotse- en Noord-Ierse- ponden heeft witgewassen.

In deze hoofdzaak zijn ten aanzien van het witwassen vier geldwisseltransacties in de tenlastelegging opgenomen. Uit het onderzoek in de hoofdzaak (het zogenaamde Kaliumonderzoek)blijkt dat veroordeelde veel meer dan vier geldwisseltransacties heeft verricht.

Veroordeelde heeft dit ook niet ontkend. Gelet op het bovenstaande zijn er voldoende aanwijzingen dat veroordeelde ook soortgelijke feiten heeft begaan.

Uit het Kalium-onderzoek kwam voorts naar voren dat een (groot) deel van de door verdachte gedane geldwisseltransacties werden geregistreerd onder de naam van [betrokkene 1].(2) Op deze naam werden ook de meeste meldingen in het kader van de Wet Melding ongebruikelijke transacties gedaan.

In dat kader zijn op naam van veroordeelde of [betrokkene 1] in de periode van 2004 tot en met december 2006 86 geldwisseltransacties gemeld.(3) Het totaalbedrag van het aangeboden om te wisselen geld bedroeg in de periode van 2004 tot en met 2006 6 9.431.950.

Veroordeelde heeft verklaard dat hij voor ieder door hem gedane transactie een bedrag tussen de € 50 en € 200 ontving. Het hof acht deze verklaring niet aannemelijk geworden.

Het uitvoeren van dergelijke transacties is risicovol en een betrouwbare wisselaar is van groot belang voor organisaties of personen die zich schuldig maken aan witwassen en andere criminele activiteiten. Dit brengt met zich mee dat het niet aannemelijk is dat een wisselaar die grote bedragen wisselt genoegen neemt met slechts een marginale vergoeding voor het wisselen.

Bij de processtukken bevindt zich de weergave van een tapgesprek d.d. 5 september 2005 waarin [betrokkene] sprak met een NN-man over wat zij konden "beuren".

[betrokkene] zegt in dat gesprek dat hij 42,5 kan beuren. Het hof begrijpt hieruit dat [betrokkene] hier een wisselkoers van 1,425 bedoelt. Als de NN-man vraagt wat hij van [betrokkene] beurt, zegt [betrokkene] vervolgens dat hij 1,375 "heeft".(4) Het hof leidt hieruit af dat een wisselkoers van 1,375 wordt bedoeld. Het verschil tussen genoemde wisselkoersen is 0,05. 0,05 gedeeld door de wisselkoers van 1,425 maal 100 resulteert in een percentage van 3.508.

De stelling van de verdediging dat dit enkele telefoongesprek niet de basis mag vormen voor de extrapolatie over al de door veroordeelde verrichte transacties wordt verworpen. De vanzelfsprekendheid waarmee dit gesprek is gevoerd, brengt met zich mee dat aannemelijk is dat dergelijke winstmarges klaarblijkelijk niet uitzonderlijk zijn geweest. Naar het oordeel van het hof is er dan ook sprake van een vrij concreet gegeven. Derhalve kan de winstmarge van 3,508% ook worden geëxtrapoleerd naar de andere transacties.

Het hof schat derhalve het wederrechtelijk verkregen voordeel op:

€ 9.431.950. x 3,508% = € 330.872,80.

Namens verdachte is naar voren gebracht dat op het wederrechtelijk verkregen voordeel de kosten van de benzine en de door veroordeelde aan [betrokkene 1] betaalde vergoedingen in mindering moeten worden gebracht. De verdediging heeft deze stelling echter niet op enige wijze onderbouwd, zodat dit verweer gepasseerd wordt.

(1) Wanneer hierna wordt verwezen naar dossierpagina's, wordt -tenzij anders vermeld-, bedoeld de dossierpagina's in het door [...], financieel rechercheur van de politie regio IJsseland op 7 augustus 2006 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van financieel onderzoek, team Kalium, dossiernummer BRON-I28-F, alsmede de daarbij behorende bijlagen in de vorm van processenverbaal en schriftelijke bescheiden.

(2) Dossierpagina 0011, eerste alinea.

(3) Dossierpagina 0011 tot 0012 als opgenomen onder het hoofdstuk 5.2.2. Totaalbedrag en hoeveelheid geldwisseltransacties.

(4) Dossier pagina 270.”

7. Voor zover de middelen de klacht behelzen dat het Hof (ongemotiveerd) is voorbijgegaan aan het betoog van de verdediging dat de ontnemingsvordering slechts is gebaseerd op één tapgesprek, missen zij feitelijke grondslag. Blijkens de hierboven aangehaalde overwegingen van het Hof, is het met zoveel woorden ingegaan op de “stelling van de verdediging dat dit enkele telefoongesprek niet de basis mag vormen voor de extrapolatie over al de door veroordeelde verrichte transacties”. Voorts is het oordeel van het Hof dat de vanzelfsprekendheid waarmee dat telefoongesprek is gevoerd meebrengt dat aannemelijk is dat dergelijke winstmarges niet uitzonderlijk zijn geweest en dat, nu sprake is van een vrij concreet gegeven, de winstmarge van 3,508% ook kan worden geëxtrapoleerd naar de andere (dus niet: alle, waar de steller van het middel van uitgaat) transacties, in het licht van de inhoud van dat telefoongesprek en hetgeen de raadsman ter terechtzitting te dien aanzien naar voren heeft gebracht niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij heb ik tevens in aanmerking genomen de daarmee samenhangende onderbouwde overweging van het Hof dat de verklaring van de betrokkene, inhoudende dat hij voor iedere door hem verrichte transactie slechts een bedrag van tussen de € 50,- en € 200,- zou hebben ontvangen, niet aannemelijk heeft geacht. Ook dat oordeel acht ik gelet op de door het Hof berekende winstmarge van 3,508% niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

8. Dan de klacht (deel uitmakend van het eerste middel) dat de ontnemingsvordering – ik begrijp: de hoogte van het door het Openbaar Ministerie gevorderde ontnemingsbedrag – niet in verhouding staat tot de waarde van de voorwerpen die deel uitmaken van het onder de betrokkene gelegde conservatoir beslag. Ook deze klacht kan de betrokkene niet baten. Het conservatoir beslag dient hier ter veiligstelling van het recht tot verhaal aangaande een eventueel op te leggen ontnemingsmaatregel (art. 94a, tweede lid, Sv), maar kan ontoereikend blijken te zijn voor het uiteindelijke verhaal op de vermogensbestanddelen van de betrokkene. Ik wijs de steller van het middel erop dat het vermelden van een maximum verhaalsbedrag in het proces-verbaal van inbeslagneming de strekking heeft om aan te geven tot welk bedrag op de desbetreffende goederen verhaal zal worden genomen; het dient er niet toe de hoogte van de ontnemingsvordering te beperken.2.

9. Het tweede middel bevat nog de klacht dat door een onjuiste interpretatie van het Openbaar Ministerie steeds voor de betrokkene een onjuiste marge van 4.1% per wissel wordt aangehouden. Deze klacht faalt reeds wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het Hof hanteert immers een winstmarge van 3,508%.

10. Beide middelen falen.

11. Het derde middel klaagt in samenhang met de daarop gegeven toelichting dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van de verdediging dat de betrokkene kosten heeft gemaakt voor benzine en een bedrag heeft moeten afstaan aan degene wiens naam hij gebruikte, zodat bij gebreke van nadere informatie pondspondsgewijze toerekening dient plaats te vinden, althans dat de motivering van het Hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk voordeel onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

12. Hoe in de onderhavige zaak de samenhang moet worden gezien tussen de kennelijk voorgestane pondspondsgewijze verdeling en het in mindering brengen van bepaalde kostenposten, maakt de steller van het middel in het geheel niet duidelijk. Laat ik mij daarom maar eerst beperken tot een bespreking van de kwestie van de genoemde kosten.

13. Vooropgesteld dient te worden dat bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, kunnen gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien echter namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij – al dan niet gedeeltelijk – voor rekening van de betrokkene dienen te blijven.3.

14. Voor zover het middel opkomt tegen ’s Hofs verwerping van de stelling dat de betrokkene kosten heeft gemaakt voor benzine en een bedrag heeft moeten afstaan aan degene wiens naam hij gebruikte, te weten [betrokkene 1], en dat deze kosten voor aftrek in aanmerking moeten komen, faalt de klacht wegens gemis aan feitelijke grondslag. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 november 2012 heeft de betrokkene niet gemotiveerd en/of met specificatie van de gestelde kosten van de benzine en de door betrokkene aan [betrokkene 1] gestelde betaalde vergoedingen verweer gevoerd, noch er beargumenteerd voor gepleit dat deze kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken. Het Hof was dan ook niet gehouden zijn oordeel op dit punt (nader) te motiveren.4.

15. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat het Hof ten onrechte niet is overgegaan tot een pondspondsgewijze verdeling nu in de redenering van het Openbaar Ministerie de betrokkene een bedrag zou hebben moeten afstaan aan degeen wiens naam hij gebruikte ([betrokkene 1]), geldt het volgende. In HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8491, NS 2005/24 heeft de Hoge Raad een richtsnoer gegeven voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het geval er verscheidene daders zijn en de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds vastgesteld kan worden. De Hoge Raad overwoog:

“(…) Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend.

Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.”

16. In HR 26 mei 2009, ECLI:NK:HR:2009:BH5729, NJ 2009/264 vulde de Hoge Raad de hiervoor weergegeven richtsnoer aan, en wel als volgt:

“Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, in geval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordelen is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene (vgl. HR 9 december 2008, LJN BG1667, NJ 2009, 19).”

17. Gebleken noch aannemelijk gemaakt is dat deze [betrokkene 1] mededader zou zijn in vorenbedoelde zin. Een verdeling van het ontnemingsvoordeel met die [betrokkene 1] en een pondspondsgewijze toerekening was dus niet aan de orde, nog daargelaten dat het middel ten onrechte een verplichting voor de rechter tot pondspondsgewijze toerekening tot uitgangspunt neemt.

18. Ook het derde middel faalt.

19. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

20. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. De betrokkene heeft op 5 december 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt overschreden. Nu in de hoofdzaak tevens cassatie aanhangig is en daarin de redelijke termijn ook is overschreden, kan de compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, worden toegepast in de hoofdzaak en kan in de onderhavige zaak met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden, worden volstaan.5.

21. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG