HR, 23-12-2011, nr. 10/03947

HR, 23-12-2011, nr. 10/03947

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑12‑2011

Inhoudsindicatie

Alimentatie. Procesrecht; devolutieve werking hoger beroep. Hof heeft miskend dat man, teneinde zijn draagkrachtverweer in hoger beroep opnieuw aan de orde te kunnen stellen, geen incidentele grief behoefde aan te voeren tegen overweging rechtbank met betrekking tot verdiencapaciteit man.

23 december 2011

Eerste Kamer

10/03947

EE/RA

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. P.J. de Groen,

t e g e n

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 175308/ES RK 08-646 van de rechtbank Arnhem van 22 juli 2009;

b. de beschikking in de zaak 200.045.354 van het gerechtshof te Arnhem van 8 juni 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn op 26 juli 2002 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 2004 een dochter geboren.

(ii) Het huwelijk is op 21 augustus 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 22 juli 2009 in de registers van de burgerlijke stand.

3.2.1 In de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank bepaald dat de man aan de vrouw een bedrag van € 500,-- per maand dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter. De rechtbank heeft overwogen dat de man geen draagkracht had om partneralimentatie te betalen en heeft in het dictum het alimentatieverzoek van de vrouw afgewezen.

3.2.2 Op het door de vrouw ingestelde hoger beroep heeft het hof de beschikking vernietigd en - voor zover thans van belang - de in hoger beroep verzochte kinderalimentatie van € 790,-- per maand toegewezen.

Het hof heeft voorts bepaald dat de man met ingang van 21 augustus 2009 een bedrag van € 3.368,-- per maand aan partneralimentatie dient te betalen. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

"4.15 De man heeft niet gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat hij, gelet op zijn eerdere functies, werkervaring en zijn zakelijke contacten in staat moet worden geacht een inkomen te verwerven van € 120.000,-- per jaar, zodat het hof dit inkomen, evenals de rechtbank, bij de bepaling van de draagkracht van de man als uitgangspunt neemt."

3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de man geen reden had om incidenteel hoger beroep in te stellen tegen de door het hof in rov. 4.15 weergegeven overweging van de rechtbank.

De klacht is terecht voorgesteld.

De rechtbank heeft weliswaar overwogen - kort gezegd - dat de man in staat moet worden geacht een inkomen te verwerven van € 120.000,-- per jaar, maar deze overweging heeft niet geleid tot een voor de man nadelig dictum, nu de rechtbank het verzoek van de vrouw om partneralimentatie heeft afgewezen. Het hof heeft miskend dat de man derhalve, teneinde zijn verweer met betrekking tot het in aanmerking te nemen inkomen in hoger beroep opnieuw aan de orde te kunnen stellen, geen incidentele grief behoefde aan te voeren tegen voormelde overweging van de rechtbank.

De beschikking van het hof moet daarom worden vernietigd. Onderdeel 3 behoeft derhalve geen behandeling.

3.4 De in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 8 juni 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 december 2011.

Conclusie 14‑10‑2011

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

In deze alimentatiezaak betreffende de vaststelling van de draagkracht van de man gaat het in cassatie over het oordeel van het hof dat de man geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld van een overweging van de rechtbank over zijn verdiencapaciteit.

Feiten1. en procesverloop2.

1.1

De man en de vrouw zijn op 26 juli 2002 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk is op [geboortedatum] geboren: [kind 1], over wie partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen.

Uit een eerder huwelijk van de man is op [geboortedatum] 1993 [kind 2] geboren.

1.2

De man woont sinds eind 2008 samen met een nieuwe partner die in haar eigen levensonderhoud voorziet.

1.3

De man is onder meer bestuurder van de besloten vennootschap On the Move BV (hierna: On the Move). De man ontving blijkens de jaaropgave 2006 en de op de salarisspecificatie van december 2007 voorkomende kolom ‘cumulatief’ in die jaren als bestuurder van On the Move een belastbaar inkomen van respectievelijk € 99.093,- en € 99.132,- per jaar.

Blijkens de salarisspecificaties van januari tot en met juni 2008 bedroeg zijn inkomen uit On the Move in die periode € 7.495,53 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. Blijkens de overeenkomst van opdracht van 12 november 2003 voerde On the Move vanaf 13 januari 2004 de directie over de besloten vennootschap UTS Nederland BV (hierna: UTS). Uit dien hoofde ontving On the Move een managementvergoeding van € 200.000,- per jaar. Tot 2006 hield On the Move 10 procent van de aandelen in UTS. On the Move heeft deze aandelen in 2006 door middel van een activatransactie verkocht.

Op 1 september 2008 is de managementovereenkomst tussen UTS en On the Move beëindigd per 1 januari 2009. On the Move heeft in dat kader een ontbindingsvergoeding ontvangen van € 200.000,-. In de beëindigingsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen, inhoudende dat On the Move in 2009 niet actief zal zijn op de Nederlandse verhuismarkt.

De man is met ingang van 1 januari 2009 benoemd tot dagelijks bestuurslid van het MKB, voor welke werkzaamheden hij via On the Move een vergoeding zal ontvangen van € 20.000,- per jaar.

1.4

Bij inleidend verzoekschrift3., ingekomen ter griffie van de rechtbank Arnhem op 9 september 2008, heeft de vrouw de rechtbank verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij haar zal zijn. Zij heeft verder verzocht de man te veroordelen om aan haar € 1.045,- per maand als bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van [kind 1] (hierna: de kinderalimentatie) te betalen alsmede € 23.000,- per maand als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud (hierna: de partneralimentatie)4..

1.5

De man heeft een verweerschrift ingediend waarin hij een gemotiveerd behoefte- en draagkrachtverweer heeft gevoerd5.. Met betrekking tot de kinderalimentatie heeft hij een bedrag van € 500,- aangeboden en voor het overige geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw althans tot afwijzing van haar verzoeken6..

1.6

Na een tweetal beschikkingen inhoudende voorlopige voorzieningen heeft de rechtbank bij beschikking van 22 juli 2009 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 21 augustus 20097. is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De rechtbank heeft voorts bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 22 juli 2009 een bedrag van € 500,- per maand aan kinderalimentatie dient te betalen. Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank daarnaast het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie afgewezen, waartoe de rechtbank heeft overwogen dat de draagkracht van de man hiervoor niet toereikend was8..

1.7

De vrouw is, onder aanvoering van drie grieven, van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij heeft het hof, samengevat, verzocht de beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man aan haar met ingang van 1 december 2008 een bedrag van € 790,- per maand aan kinderalimentatie zal betalen, en met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een bedrag van € 23.000,- bruto per maand als partneralimentatie.

De man heeft bij verweerschrift de grieven bestreden en het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.

1.8

Bij beschikking van 8 juni 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, — zakelijk weergegeven — de in hoger beroep verzochte kinderalimentatie toegewezen en voorts bepaald dat de man met ingang van 21 augustus 2009 aan de vrouw een bedrag van € 3.368,- per maand aan partneralimentatie zal betalen.

1.9

De man heeft tegen deze beschikking tijdig9. beroep in cassatie ingesteld.

De vrouw heeft afgezien van het voeren van verweer10..

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (‘klachten’).

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.15, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

‘De man heeft niet gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat hij, gelet op zijn eerdere functies, werkervaring en zijn zakelijke contacten in staat moet worden geacht een inkomen te verwerven van € 120.000 per jaar, zodat het hof dit inkomen, evenals de rechtbank, bij de bepaling van de draagkracht van de man als uitgangspunt neemt.’

2.2

Het onderdeel klaagt (onder 2 en 9) dat het hof door aldus te overwegen voorbij is gegaan ‘aan de werking van het grievenstelsel in samenhang met de positieve kant van de devolutieve werking’ en dat de man, ondanks de wat hem betreft onjuiste overweging van de rechtbank dat hij in staat moet worden geacht een inkomen van € 120.000,- per jaar te kunnen verdienen, geen reden had en dus ook niet van de man kon worden verwacht om tegen deze overweging incidenteel appel in te stellen, aangezien de overweging geen voor hem nadelige invloed had op het dictum. Het hof was volgens het onderdeel gehouden om, indien het een grief van de vrouw gegrond zou bevinden, ‘op alle in dit verband door de man gevoerde verweren in te gaan’. Het onderdeel wijst er in dat verband vervolgens op (onder 3 tot en met 8) dat de man in verschillende passages in de processtukken in eerste aanleg en in hoger beroep, almede tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank en het hof, gemotiveerd heeft gesteld dat hij niet in staat was en, in redelijkheid is, om zich enig substantieel inkomen, laat staan een inkomen van € 120.000,- per jaar te verwerven, en dat hij vanwege het ontbreken van draagkracht niet in staat is om enige partneralimentatie te betalen11..

2.3

Het onderdeel slaagt.

Het hof ziet eraan voorbij dat bij de beoordeling van de vraag of de geïntimeerde incidenteel appel dient in te stellen, doorslaggevend is wat door de rechtbank in het dictum van haar vonnis met betrekking tot hem is beslist. Een geïntimeerde behoeft van een voor hem ongunstig oordeel in de rechtsoverwegingen niet in hoger beroep te gaan, tenzij die overweging heeft geleid tot een voor hem ongunstige beslissing in het dictum12.. In eerste aanleg heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw tot veroordeling van de man om partneralimentatie te betalen, in het dictum afgewezen. De man had dus geen enkele reden om op dat punt incidenteel appel in te stellen. Voorts kan bepaald niet worden gezegd dat de man in hoger beroep het door hem in eerste aanleg gevoerde verweer met betrekking tot zijn verdiencapaciteit heeft prijsgegeven, aangezien uit de processtukken, en met name uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, blijkt dat de man ook in hoger beroep expliciet heeft verklaard dat hij ‘geen enkel financieel potentieel’ heeft13..

2.4

Nu het hof zich op formele gronden heeft aangesloten bij het oordeel van de rechtbank en noch in de bestreden rechtsoverweging noch elders in de beschikking heeft geoordeeld dat het ook op inhoudelijke gronden van oordeel is dat de man een verdiencapaciteit heeft van € 120.000,- per jaar, zal na verwijzing door het verwijzingshof alsnog zelfstandig moeten worden beoordeeld of en in welke mate de man feitelijke verdiencapaciteit heeft.

2.5

Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.18, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

‘Nu ter mondelinge behandeling is gebleken dat de man de aan de voormalige echtelijke woning verbonden hypotheekrente van € 6.183,- per maand niet voldoet, houdt het hof bij de vaststelling van de draagkracht van de man met deze last geen rekening. Daar komt bij dat ter mondelinge behandeling door de man zelf is gesteld dat in de verkoopakte betreffende de voormalige echtelijke woning van partijen een boetebeding van 10% van de verkoopprijs is opgenomen in geval van niet-nakoming door de koper, welk boetebeding inmiddels opeisbaar is. De verschuldigde hypotheekrente kan aldus ruimschoots uit dit boetebedrag worden betaald en hoeft niet ten laste te komen van de draagkracht van de man.’

2.6

Het onderdeel klaagt allereerst dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is. Ter toelichting wijst het onderdeel er op (onder 12 en 14) dat de tijdelijke onmogelijkheid om de hypotheekrente aan de bank te betalen, niet wegneemt dat deze verschuldigd is door de man, zodat daarmee thans bij het vaststellen van diens draagkracht rekening dient te worden gehouden.

Het onderdeel betoogt onder 13 dat ‘hieraan’ niet afdoet dat de voormalige woning is verkocht. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat de koper de woning maar niet afneemt en ook geen verhaal biedt voor de koopsom of de boete die hij vanwege zijn verzuim verschuldigd is14..

2.7

Het onderdeel faalt. Het oordeel dat ter mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de man de aan de voormalige echtelijke woning verbonden hypotheekrente van € 6.183,- per maand niet voldoet, wordt in cassatie niet bestreden. Het stond het hof vrij om vervolgens met dat bedrag geen rekening te houden bij het vaststellen van de draagkracht van de man.

De tweede, zelfstandig dragende, grond voor de beslissing van het hof is zijn overweging dat het in de verkoopakte opgenomen boetebeding opeisbaar is, dat de verschuldigde hypotheekrente aldus ruimschoots uit het door de koper van de woning verschuldigde boetebedrag kan worden betaald en (daarom) niet ten laste hoeft te komen van de draagkracht van de man. In hetgeen het onderdeel onder 13 vermeldt, kan ik daartegen geen, althans geen duidelijke, klacht ontdekken.

2.8

Het onderdeel klaagt vervolgens subsidiair (onder 16) dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover het de periode van 21 augustus 2009 tot januari 2010 betreft, aangezien het hof in rechtsoverweging 3.8 heeft vastgesteld dat tot de lasten van de man ook een bedrag van € 6.125,- per maand aan hypotheekrente behoort. Volgens het onderdeel heeft het hof met betrekking tot deze periode kennelijk overwogen dat de man ook daadwerkelijk een bedrag van € 6.125,- aan hypotheekrente betaalt. Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat de man ook met betrekking tot deze periode voldoende draagkracht heeft om € 3.368,- per maand aan de vrouw te betalen, althans behoefde volgens het onderdeel nadere motivering waarom deze periode anders zou moeten worden beoordeeld dan de periode na 1 januari 2010.

2.9

Voor zover de klacht niet reeds afstuit op het voorgaande, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft in genoemde rechtsoverweging 3.8 niet geoordeeld dat de man met betrekking tot de periode van 21 augustus 2009 tot 1 januari 2010 een bedrag van € 6.125,- aan hypotheekrente daadwerkelijk betaalt, maar slechts opgesomd wat de hoogte is van de door de man opgevoerde lasten. Of de man deze lasten al dan niet feitelijk betaalt, is iets anders.

2.10

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.7 dat de man voor de werkzaamheden als dagelijks bestuurslid van het MKB via On The Move BV een vergoeding zal ontvangen van € 20.000,- per jaar. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is aangezien de man bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft benadrukt dat ook het inkomen voor zijn werkzaamheden voor het MKB is komen te vervallen, en de vrouw deze stelling niet heeft betwist.

2.11

Nu het eerste onderdeel slaagt, en de zaak ter verdere behandeling moet worden verwezen, dient het verwijzingshof tevens een oordeel te geven over hetgeen het onderdeel aan de orde stelt. Terzijde merk ik op dat namens de man ter terechtzitting van het hof van 27 april 2010 weliswaar is verklaard dat de man ‘werkzaam was voor het MKB’ en dat ‘het kleine inkomen’ dat hij daarmee verdiende, is weggevallen, het onderdeel verduidelijkt niet per wanneer dit het geval is. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.7 overwogen dat de man met ingang van 1 januari 2009 is benoemd tot dagelijks bestuurslid van het MKB. Tot aan de datum van de mondelinge behandeling waren bijna 16 maanden verstreken.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 06‑09‑2010

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de man], wonende te [woonplaats], hierna verder te noemen: de man, te dezer zake woonplaats kiezende te Sassenheim, gemeente Teylingen, aan de Hoofdstraat 345 (Postbus 22, 2170 AA Sassenheim) ten kantore van de advocaat mr. P.J. de Groen, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door verzoeker is aangewezen om dit verzoekschrift namens hem te ondertekenen en bij Uw Raad in te dienen en om verzoeker ook overigens in cassatie als advocaat te vertegenwoordigen;

de man stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van het Gerechtshof Arnhem. sector civiel recht, gegeven op 8 juni 2010 (zaaknummer 200.045.354) in de zaak van de man als verweerder in hoger beroep tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats],

verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, in hoger beroep woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de advocaat mr. H.L.J.M. Kersten aan de Vosselmanstraat 260 te Apeldoorn.

De man verzoekt Uw Raad om een datum te bepalen waarop hij de zaak door zijn advocaat schriftelijk kan doen toelichten.

De man wenst tegen voormelde beschikking het navolgende middel van cassatie aan te voeren.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof heeft overwogen en beslist als vermeld in de beschikking waarvan beroep en op grond van het daar overwogene en besliste recht heeft gedaan als overigens vermeld in de hier als ingelast te beschouwen beschikking waarvan, beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

Inleiding

1.1

Partijen zijn op 26 juli 2002 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 22 juli 2009, uitgesproken onder zaak/rekesnummer 1753508/ES RK 08-646, is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 21 augustus 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2

Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2004 [kind 1], verder. [kind 1], geboren, over wie partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen. In eerste aanleg heeft de rechtbank bij beschikking van 22 juli 2009, voor zover hier van belang, bepaald dat de man dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] met € 500,00 per maand, bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen, en het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man aan haar te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud afgewezen.

1.3

De vrouw is tegen de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen, zowel op het punt van de bijdrage voor [kind 1] als wat betreft de bijdrage voor haarzelf. Her hof heeft de beschikking van de rechtbank voor zover aan zijn oordeel onderworpen vernietigd en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] met ingang van 1 december 2008 op € 790,00 per maand gesteld en de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 21 augustus 2009 bepaald op € 3.368,00 per maand.

1.4

De rechtbank had overwogen dat de man gelet op zijn financiële omstandigheden geen draagkracht heeft om partneralimentatie te betalen. Het hof heeft bij zijn beschikking voor de vaststelling van de draagkracht van de man tot uitgangspunt genomen dat hij in staat moet worden geacht een inkomen van € 120.000,00 per jaar te kunnen verdienen aangezien hij tegen de betreffende overweging van de rechtbank geen grief heeft gericht.

1.5

Het hof heeft voorts overwogen dat de man weliswaar de aan de voormalige echtelijke woning verbonden hypotheekrechte van € 6.183 verschuldigd is, maar het heeft deze lasten, anders dan de rechtbank, niet in aftrek genomen op de draagkracht van de man, met als reden dat de man deze lasten niet voldoet. Hiermee wordt voorbijgegaan aan het feit dat de man deze lasten vanwege zijn slechte financiële positie niet kan voldoen, maar hij deze lasten wel aan de bank verschuldigd is.

1.6

Daarnaast heeft het hof overwogen dat de man een inkomen van € 20.000,- per jaar van MKB Nederland heeft, terwijl in hoger beroep is gesteld dat er uit deze bron geen inkomen meer is.

1.7

De man kan zich met de beschikking van het hof niet verenigen en voert daartegen de navolgende klachten aan.

Klachten
Klacht I

Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 4.15 overwogen dat de man niet heeft gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat hij gelet op zijn eerdere functies, werkervaring en zijn zakelijke contacten in staat moet worden geacht een inkomen te verwerven van € 120.000,00 per jaar. zodat het Hof dit inkomen evenals de rechtbank, bij de bepaling van de draagkracht van de man tot uitgangspunt heeft genomen. Althans als het hof zijn betreffende in r.o. 4.15 gegeven beslissing op andere gronden heeft gestoeld is deze zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

1.

Vooropgesteld dient te worden dat het beginsel van devolutive werking van appel ook geldt voor appel in een rekestprocedure.1.

2.

Het Hof gaat met bovengenoemde overweging voorbij aan de werking van het grievenstelsel in samenhang met de positieve kant van de devolutieve werking. Immers, indien één of meerdere grieven doel treffen en dat op zichzelf tot vernietiging van de bestreden beslissing zou moeten leiden, dient de appelrechter op grond van de devolutieve werking van het appel het onderliggende geschil te beoordelen zoals zich dat in eerste aanleg heeft ontwikkeld en in hoger beroep wellicht nader is toegespitst of uitgewerkt.2. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich, dat bij het slagen van één of meer grieven, niet-prijsgegeven standpunten en verweren ten aanzien van een rechtsoverweging of oordeel dat met een slagende grief wordt bestreden, in hoger beroep opnieuw of alsnog in de beoordeling dienen te worden betrokken. Op grond van deze devolutieve werking was het Hof verplicht om op alle in dit verband door de man gevoerde verweren in te gaan.3.

3.

In eerste aanleg heeft de man (ook) tegen het verzoek tot betaling van partneralimentatie voldoende en voldoende concreet verweer gevoerd en onder meer gesteld dat hij niet in staat was en in redelijkheid is om zich enig substantieel inkomen, laat staan een inkomen van € 120.000,00 per jaar te verwerven.4. Bij verweerschrift in eerste aanleg5. is voorts uitdrukkelijk gesteld dat de managementovereenkomst russen UTS en de man (via zijn beheers-B.V. On the move) op 15 augustus 2008 is ontbonden per 1 januari 2009 en ‘de managementfee van € 200.000,00 per jaar die de man via zijn beheers B.V. pleegde te ontvangen, eindigt dus na 31 december 2008.’ De overeenkomst van ontbinding en de daaraan gehechte notulen van de Raad van Commissarissen van UTS zijn als productie 2 bij dat verweerschrift overgelegd. Zie ook dat verweerschrift randnummer 14: ‘Per 1 januari 2009 vallen de managementvergoedingen van UTS en MKB Nederland dus weg. Welk inkomen de man na 1 januari 2009 zal hebben is dus nog volstrekt onduidelijk’.

4.

Bij randnummer 14 van het verweerschrift in eerste aanleg wordt voorts gesteld, verwijzend naar het met UTS overeen gekomen concurrentiebeding, dat de mogelijkheden van de man beperkt zijn. dat hij wel twee sollicitaties heeft lopen maar dat daaromtrent nog niets duidelijk is.

5.

De man heeft in eerste aanleg derhalve het verweer gevoerd dat hij vanwege het ontbreken van draagkracht niet bij machte is (in enige mate) partneralimentatie te betalen

6.

In hoger beroep is dit verweer gehandhaafd en nader toegelicht. Zie allereerst het verweerschrift in hoger beroep d.d. 5 januari 2010, randnummer 4: ‘Alvorens in te gaan op de grieven doet de man opmerken, dat zijn financiële positie nog steeds deplorabel is. Hij heeft geen cent vermogen en ook geen inkomen’. In diezelfde zin luidde ook in eerste aanleg het verweer. Zie de pleitaantekeningen d.d. 31 maart 2009 van de advocaat van de man, mr. Keijser.6. Daarnaast wordt in randnummer 7 van de pleitaantekeningen d.d. 31 maart 2009 van mr. Keijser uitdrukkelijk her navolgende gesteld: ‘In aanvulling op hetgeen reeds naar voren is gebracht in de stukken zal nader worden geadstrueerd dat de man thans geen inkomen heeft en zich redelijkerwijs ook niet kan verwerven behoudens het bedrag ad € 20.000.00 per jaar van MKB.’

7.

Bij randnummer 8 van de pleitaantekeningen d.d. 31 maart 2009 van mr. Keijser wordt de inkomenspositie van de man nog eens nader toegelicht. Daarbij is tevens al te kennen gegeven dat ook MKB Nederland tot een beëindiging van de samenwerking wenste te komen en dat dientengevolge ook het daaruit genoten inkomen van € 20.000,00 per jaar zal wegvallen. Voorts wordt nader (d.w.z. nogmaals) toegelicht dat de man door zijn gebondenheid aan het concurrentiebeding uit hoofde van zijn managementovereenkomst met UTS Nederland niet in staat is enig verder inkomen te kunnen verwerven.

Vervolgens is bij randnummer 10 van de pleitaantekeningen d.d. 31 maart 2009 van mr Keijser geconcludeerd dat het de man gezien zijn inkomenspositie en vermogenspositie aan iedere draagkracht ontbreekt. Zie ook de brief van mr. Keijser van 14 april 2010 aan het hof: ‘…onder MKB waardoor hij zijn positie bij die organisatie heeft moeten opgeven’.7. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens de man herhaald dat ook zijn inkomen voor de werkzaamheden voor MKB Nederland zijn komen te vervallen, omdat MKB Nederland de overeenkomst per direct heeft beëindigd ten gevolge van de beslagleggingen van de vrouw.8.

8.

Uit her proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 27 april 2010 (pagina 3) blijkt dat de voorzitter van het hof uitdrukkelijk heeft geïnformeerd naar de overweging van de rechtbank over de verdiencapaciteit: ‘U geeft aan dat er geen financieel potentieel is, maar u voert geen verweer tegen de overweging van de rechtbank dat de man een verdiencapaciteit heeft van € 120.000,- per jaar.’ Daarop is als volgt gereageerd door mr J.A.M.P. Keijser:

‘Mijn verweer ziet er op dat de man geen inkomen heeft’.9.

En wat later tijdens de mondelinge behandeling:

‘De man heeft geen mogelijkheid om inkomen te verwerven.’10.

Er is derhalve ook in hoger beroep verweer gevoerd tegen de stelling dat de man een verdiencapaciteit van € 120.000 per jaar heeft, althans dat verweer is uitdrukkelijk gehandhaafd en ook is in hoger beroep concreet gesteld dat de man in 2009 geen inkomen had en zich dat evenmin in redelijkheid kon verwerven.11. Een en ander brengt met zich dat ook tijdens de mondelinge behandeling het verweer dat de man geen inkomen van € 120.000,00 per jaar heeft en zich dat inkomen in redelijkheid ook niet kan verwerven is gehandhaafd. Het hof had derhalve niet mogen oordelen zoals het gedaan heeft, namelijk vast te stellen dat de man niet heeft gegriefd tegen de overweging van de rechtbank, dat hij gelet op zijn eerdere functies, werkervaring en zijn zakelijke contacten in staat moet worden geacht een inkomen te verwerven van € 120.000,00 per jaar, zodat het hof dat inkomen bij de bepaling van de draagkracht van de man als uitgangspunt neemt.12. Het woord ‘zodat’ dat omdát de man niet heeft gegriefd tegen deze overweging van de rechtbank, deze vaststaat. Althans, als het hof zijn betreffende in r.o. 4.15 gegeven beslissing op andere gronden heeft gestoeld is deze zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

9.

Ondanks de wat hem betreft onjuiste overweging van de rechtbank in haar beschikking van 22 juli 2009, dat de man in staat moet worden geacht een inkomen van € 120.000,00 per jaar te kunnen verdienen, had de man geen reden om tegen deze onjuiste overweging van de rechtbank incidenteel te appelleren. Deze had voor hem immers geen nadelige invloed op het dictum in eerste aanleg. In een dergelijk geval mag van hem dan ook niet verwacht worden dat hij daartegen grieft.13. Nu het hof de grieven van de vrouw (op dit punt) gegrond bevond, had het Hof in het hoger beroep het betreffende verweer moeten behandelen alvorens tot toewijzing van partneralimentatie zou kunnen worden overgaan. Door dit na te laten heeft het Hof de devolutieve werking van het hoger beroep miskend en/althans is zijn beschikking onbegrijpelijk.14.

Klacht 2

Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 4.18 beslist dat bij de vaststelling van de draagkracht van de man geen rekening wordt gehouden met de aan de voormalige echtelijke woning verbonden hypotheekrente ten bedrage van € 6.183,00 althans dit oordeel van het hof is zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk. Althans. subsidiair, hoe dan ook had het hof bij de vaststelling van de draagkracht van de man rekening dienen te houden met de aan de voormalige echtelijke woning verbonden hypotheekrente ten bedrage van € 6.125,00 in de periode van 21 augustus 2009 tot januari 2010.

10.

De rechtbank had vastgesteld (pagina 5 beschikking 22 juli 2009) dat de man de hypotheekrente in verband met de voormalige echtelijke woning ad € 6.183,00 op basis van een afspraak met de man (lees: tijdelijk. De man kon deze immers niet meer betalen) niet betaalt, maar tevens dat niet in geschil is dat de man verplicht is deze rente te betalen.15.

11.

Het hof heeft eveneens vastgesteld dat de man maandelijks hypotheekrente verschuldigd is ad € 6.183,00 (r.o. 3.8). In beginsel stond hiermee vast dat de draagkracht van de man met dit bedrag althans met het netto-bestanddeel hiervan verminderd diende te worden. Het hof laat hierop echter volgen, dat de man dit bedrag niet voldoet en houdt om die reden met die last geen rekening.

12.

Ten onrechte. Immers, deze rente verhoogt het negatieve inkomen en deze rente zal door de man (op enig moment, namelijk wanneer hij daartoe in staat is, en wellicht zelfs eerder, namelijk wanneer de bank niet langer op betaling wil wachten) moeten worden voldaan Hieraan doet niet af dat de man die rente wegens zijn slechte financiële situatie (op dat moment) niet betaalt. Zodra de man enigerlei inkomen krijgt, dan wel zodra hij enigerlei vermogen krijgt zal de bank hierop verhaal nemen. Het oordeel van de rechtbank op dit punt is derhalve juist. Nu de man in hoger beroep zijn verweer ook op dit punt heeft gehandhaafd16. had het hof niet zonder nadere motivering die ontbreekt mogen oordelen dat met de hypotheekrente geen rekening wordt gehouden bij de bepaling van de draagkracht van de man.

13.

Hieraan doet evenmin af dat de voormalige echtelijke woning is verkocht. De koper neemt de woning immers maar niet af en biedt ook geen verhaal, noch voor de koopsom, noch voor de boete die de koper vanwege zijn verzuim verschuldigd is.17.

14.

De (tijdelijke?) onmogelijkheid om de hypotheekrente aan de bank te betalen neemt niet weg dat deze verschuldigd is door de man. Derhalve behoort die in aftrek te worden genomen bij de bepaling van diens draagkracht. Dit is door het hof miskend.

15.

Een gebruikelijk gezichtspunt hierbij is dat echtelieden die tijdens hun huwelijk een woning hebben gekocht de lasten die hier na het huwelijk nog uit volgen, zolang de woning nog niet is verkocht of nog niet is toebedeeld aan één van hen, ook gezamenlijk dienen te blijven dragen.18. Daarbij is niet relevant of die lasten ook (steeds volledig en stipt) worden voldaan. Immers, de enkele rechtsplicht die lasten te voldoen verminden de draagkracht. Ook die draagkracht is niet (uitsluitend) een bepaling van hetgeen daadwerkelijk door de alimentatieplichtige wordt betaald, maar ook van hetgeen door deze betaald moet worden.

16.

Althans, subsidiair, in ieder geval is het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk voor zover het betreft de periode 21 augustus 2009 tot januari 2010 nu het hof met betrekking tot deze periode heeft vastgesteld (r.o. 3.8) dat tot de lasten van de man ook een bedrag van € 6.125,00 per maand wegens hypotheekrente behoort. Het hof heeft echter tevens bepaald dat de man met ingang van 21 augustus 2009 als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw bij vooruitbetaling € 3.368,00 per maand zal betalen. Kennelijk heeft het hof voor de periode 21 augustus 2009 tot (1) januari 2010 aldus wél overwogen dat de man een hypotheekrente van € 6.125,00 (niet slechts verschuldigd is maar ook) betaalt, reden waarom onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat de man ook met betrekking tot deze periode voldoende draagkracht heeft om € 3.368,00 per maand aan te vrouw te betalen, althans het oordeel van het hof laat in het midden of en waarom de hier bedoelde periode anders moet worden beoordeeld dan de periode na (1) januari 2010 en het oordeel van het hof is zonder nadere motivering die ontbreekt daarom onbegrijpelijk.

Klacht 3

Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 3.7 vastgesteld dat de man voor de werkzaamheden als dagelijks bestuurslid van het MKB via On The Move BV een vergoeding zal ontvangen van € 20.000.- per jaar.

17.

De man heeft in hoger beroep bij gelegenheid van de mondelinge behandeling benadrukt dat ook het inkomen voor zijn werkzaamheden voor het MKB is komen te vervallen, doordat het MKB de overeenkomst per direct heeft beëindigd ten gevolge van de beslagleggingen van [de vrouw].19.

18.

Hiertegenover is van de zijde van de vrouw geen betwisting gevolgd, laat staan bewijsstukken die het tegendeel aantonen. Het oordeel van het hof is op dit punt, zonder nadere motivering die ontbreekt, dan ook onbegrijpelijk.

Redenen waarom:

de man Uw Raad verzoekt, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van het Gerechtshof Arnhem van 8 juni 2010 te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens

Teylingen, 6 september 2010

advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.