Rb. Zeeland-West-Brabant, 21-05-2015, nr. 298313 FT RK 15-657

Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende stukken:

- het vonnis van deze rechtbank van 21 april 2015 en alle daarin genoemde stukken;

- het verzetrekest van 24 april 2015;

- het eerste verslag van de curator van 6 mei 2015;

- het proces-verbaal van de op 7 mei 2015 gehouden behandeling van het verzet.

De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 7 mei 2015. Ter zitting zijn verschenen de curator, bijgestaan door zijn advocaat, en L.G.F.O.M. van Nispen (hierna: Van Nispen) namens ESH.

De rechtbank stelt op basis van de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken de volgende feiten vast.

- ESH is enig aandeelhouder van Eliane Solar Projects B.V. en Eliane Solar Projects B.V.B.A.. Deze werkmaatschappijen verkochten en installeerden zonnepanelen.

- Kalliste B.V. en Van Nispen Beheer B.V. zijn ieder voor 50% aandeelhouder en beiden bestuurders van ESH. J.G.M. Baselier is bestuurder van Kalliste B.V. en Van Nispen is bestuurder van Van Nispen Beheer B.V..

- In 2014 is besloten de activiteiten van ESH en beide dochtermaatschappijen te staken. De huur van het bedrijfspand werd opgezegd per 1 mei 2014 en de arbeidsovereenkomst van de enige werkneemster werd per gelijke datum beëindigd.

- Er zijn activa verkocht, laatstelijk op 31 maart 2015. Dit betroffen met name activa van de dochtermaatschappijen, maar deze verkoop omvatte ook inventaris van ESH.

- De crediteuren hebben ingestemd met een schuldeisersakkoord, inhoudende betaling van 40% van hun vordering tegen finale kwijting.

- ESH is bij vonnis van 21 april 2015 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. T.J. van Gessel als rechter-commissaris en de curator als zodanig.

- ESH had op datum faillissement nog drie schulden voor een totaalbedrag van € 5.741,82. Het betreffen vorderingen van de bestuurder Kalliste B.V. van € 2.300,--, van de accountant van € 3.420,60 en van de energieleverancier van € 21,46.

De curator stelt dat de bestuurders van ESH onjuist gebruik hebben gemaakt van het faillissementsrecht door het eigen faillissement onverplicht en zonder noodzaak aan te vragen. Hij stelt te hebben geconstateerd dat de activiteiten reeds in mei 2014 zijn stilgelegd, dat de activa destijds zijn verkocht, dat een schuldeisersakkoord is geaccepteerd door de toenmalige schuldeisers en dat de kosten zijn gesaneerd. De curator stelt dat de gestelde oorzaken van het faillissement – namelijk algehele malaise in de zonnepanelenbranche en de onder druk staande marges – hem niet onaannemelijk voorkomen. Ook op basis van een inventariserende bestudering van de stukken heeft hij geen enkele aanwijzing voor een vordering uit hoofde van bijvoorbeeld pauliana of bestuurdersaansprakelijkheid. De curator stelt dat de bestuurders van ESH daarom geen belang en noodzaak hadden bij het aanvragen van het eigen faillissement, aangezien zij ook hadden kunnen kiezen voor (turbo-)liquidatie. De faillissementskosten zijn niet verhaalbaar, waardoor de curator onevenredig wordt benadeeld. De curator verwijst naar uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 10 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:1570) en van de rechtbank Den Haag van 11 maart 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:2569). De curator verzoekt het vonnis waarin het faillissement van ESH is uitgesproken, te vernietigen. In zijn verzoekschrift verzoekt de curator daarnaast de (middellijk) bestuurders te veroordelen in de kosten van de procedure en de faillissementskosten. Ter zitting heeft de curator verklaard dit deel van zijn verzoek niet langer te handhaven.

Van Nispen heeft ter zitting aangevoerd dat ESH in feite geen andere activiteiten ontplooide dan het voeren van de directie over de twee werkmaatschappijen. Anders dan de curator stelt, zijn niet alle activiteiten in 2014 gestaakt, omdat de laatste installaties pas recent op 31 maart 2015 zijn verkocht. Van Nispen heeft geprobeerd de vennootschappen te liquideren, maar volgens de Kamer van Koophandel was dit niet mogelijk, omdat er nog potentiële baten waren. In de werkmaatschappijen bevindt zich namelijk een debiteurenvordering voor een bedrag van € 4.000,-- tot € 5.000,--. Er bestaan managementovereenkomsten tussen ESH en de dochtermaatschappijen, op basis waarvan de opbrengst van deze debiteurenvordering als managementfee ten goede komt aan ESH, aldus Van Nispen.

De rechtbank overweegt dat de curator moet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 van de Faillissementswet, omdat de curator als (potentieel) boedelschuldeiser een gerechtvaardigd belang heeft bij het al dan niet in stand houden van het faillissement. De curator is bovendien tijdig in verzet gekomen, zodat hij in dat verzet ontvankelijk is.

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat ESH ten tijde van het aanvragen van het eigen faillissement verkeerde in een toestand te hebben opgehouden te betalen. Evenmin is in geschil dat deze situatie op dit moment onverminderd voortduurt.

Op grond van artikel 1 van de Faillissementswet (Fw) wordt een schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen op eigen aangifte of op verzoek van één of meer van zijn schuldeisers bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. De rechtbank overweegt dat het imperatieve karakter van dit wetsartikel niet wegneemt dat van de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen misbruik kan worden gemaakt als bedoeld in artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De rechtbank is van oordeel dat de bevoegdheid om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard wordt misbruikt wanneer er evident niets te vereffenen valt en er bovendien geen behoefte is aan de inzet van de bijzondere bevoegdheden die de Faillissementswet aan een curator toekent. In een dergelijk geval zal de curator bij gebrek aan werkzaamheden en baten het faillissement op grond van artikel 16 Fw zo snel mogelijk voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten. De vennootschap wordt door deze opheffing ontbonden op grond van artikel 2:19, eerste lid sub c, BW, terwijl de schuldenlast van de schuldenaar slechts zal zijn toegenomen en het salaris van de curator niet kan worden voldaan. De rechtbank is van oordeel dat in dat geval sprake is van onevenredigheid tussen het belang van de schuldenaar bij de faillissementsaanvraag en het belang van de curator om niet geconfronteerd te worden met niet-verhaalbare salariskosten. De schuldenaar had in een zodanig geval in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen kunnen komen.

Daarbij speelt bij de eigen aangifte van een vennootschap een belangrijke rol dat de bestuurder van de vennootschap eveneens ervoor kan kiezen om de vennootschap te ontbinden op grond van artikel 2:19, eerste lid sub a, BW, waarna zij op grond van artikel 2:19, vierde lid, BW zal ophouden te bestaan. Daarmee wordt hetzelfde resultaat bereikt, maar zonder de inzet van een curator die niet voor zijn inspanningen wordt betaald.

De rechtbank overweegt daarbij dat de situatie waarin een schuldenaar op eigen aangifte in staat van faillissement wil worden verklaard wezenlijk verschilt van de situatie waarin één of meer schuldeisers het faillissement aanvraagt of aanvragen. In het eerste geval weet de schuldenaar, of behoort de schuldenaar redelijkerwijze te weten, dat er evident niets te vereffenen valt en er bovendien geen behoefte is aan de inzet van de bijzondere bevoegdheden van een curator. De schuldenaar wordt daarom geacht de hiervoor beschreven onevenredigheid tussen zijn belangen en die van de curator te kennen. Bij een derde-aanvrager zal de kennis over de (te verwachten) activa doorgaans niet (voldoende) aanwezig zijn, zodat behoefte is aan een grondig onderzoek door een curator naar de aanwezigheid van vermogen of de verwachting dat binnen afzienbare tijd dergelijk vermogen aanwezig zal zijn (vgl. HR 10 mei 1974, NJ 1975, 267 en HR 10 november 2000, NJ 2001, 249). Het onderzoek door een curator heeft bij een eigen aangifte als hiervoor bedoeld echter geen toegevoegde waarde.

Naar het oordeel van de rechtbank doet de bovengenoemde situatie van misbruik van bevoegdheid zich in deze zaak niet voor. Ten eerste is ESH enig aandeelhouder van twee dochtermaatschappijen. Deze aandelen vertegenwoordigen in potentie een bepaalde waarde en vormen dan ook activa, die door de curator moeten worden onderzocht en zonodig vereffend. Dat reeds op voorhand vaststond dat deze aandelen geen waarde hadden en dat de bestuurders dit wisten of redelijkerwijze hadden moeten weten, is naar het oordeel van de rechtbank door de curator onvoldoende onderbouwd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de enkele omstandigheid dat beide dochtermaatschappijen hun activiteiten (recentelijk) hebben gestaakt, op zichzelf nog niet meebrengt dat de aandelen in deze maatschappijen geen enkele waarde vertegenwoordigen.

Daar komt bij dat ter zitting is gebleken dat één van de dochtermaatschappijen van ESH een debiteurenvordering bezit ter waarde van enkele duizenden euro’s. Gelet op de verklaring van Van Nispen ter zitting is het mogelijk dat de opbrengst van de vordering op basis van managementovereenkomsten ten goede komt aan ESH. Het is dan ook niet uitgesloten dat er nog gelden in de boedel van ESH vloeien. In ieder geval zal hiernaar door de curator onderzoek moeten worden gedaan.

Gelet op het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat er evident niets te vereffenen valt en evenmin dat er geen behoefte bestaat aan de inzet van de bijzondere bevoegdheden van een curator.

De rechtbank overweegt in dit verband nog dat mocht in een situatie als hier aan de orde – te weten de situatie waarin niet is uitgesloten dat sprake is van enige, binnen afzienbare tijd te verwachten, activa en waarin daarom behoefte bestaat aan de inzet van de curator – blijken dat na het door de curator verrichte onderzoek deze activa uiteindelijk minder of niets waard is, dit in beginsel evenmin meebrengt dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. In dat geval dient de curator alsnog te vereffenen en/of het faillissement voor te dragen voor opheffing. Van misbruik van bevoegdheid zou naar het oordeel van de rechtbank nog wel sprake kunnen zijn, indien na het onderzoek door de curator zou blijken dat ESH welbewust foutieve informatie heeft verstrekt over de aanwezigheid van activa. Dit is echter door de curator niet gesteld noch anderszins gebleken.

De rechtbank concludeert dat onvoldoende grond bestaat voor het oordeel dat ESH haar bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen heeft misbruikt. De rechtbank verklaart het verzet van de curator dan ook ongegrond.

De rechtbank

verklaart het verzet tegen het vonnis van deze rechtbank van 21 april 2015 ongegrond en bekrachtigt dat vonnis.

Dit vonnis is gewezen door mr. Hopmans in tegenwoordigheid van Leijten-Verhoeven als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2015.