Rb. Rotterdam, 10-02-2015, nr. C/10/15/38 F - C/10/15/39 F - C/10/15/40 F

De curator heeft voorafgaand aan de zitting – bij faxbericht van 27 januari 2015 – een nadere toelichting op het verzetschrift de rechtbank doen toekomen.

Namens geopposeerden heeft [naam adviseur] voorafgaand aan de zitting – bij faxbericht van 27 januari 2015 – verweer gevoerd.

Het verzetschrift is ter terechtzitting van 27 januari 2015 behandeld.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

De uitspraak is bepaald op heden.

Opposante heeft aangevoerd dat formeel wel is voldaan aan de vereisten voor het uitspreken van de faillissementen, maar dat geopposeerden met de aanvraag misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt, nu niet is gebleken van een noemenswaardige bate van de drie vennootschappen en de faillissementen met de daaraan verbonden kosten slechts ertoe kunnen leiden dat de schulden van geopposeerden nog verder zullen toenemen. Er zijn geen inbare debiteuren. Uit bestudering van de stukken is gebleken dat er nog een aantal debiteuren zijn, maar deze dateren uit eind 2011 of begin 2012 en waren bij de liquidatie klaarblijkelijk niet bereid te betalen. De enige noemenswaardige vordering van[naam vennootschap 2]is betwist en de debiteur is onwelwillend volgens [naam adviseur], de adviseur van bestuurder.

De faillissementskosten zijn niet verhaalbaar, waardoor opposante onevenredig wordt benadeeld. Volgens opposante had er een besluit tot ontbinding ex artikel 2:19 lid 4 Burgerlijk Wetboek moeten worden genomen. Aan vereffening zou dan niet worden toegekomen. Het zou in die omstandigheden aan de schuldeisers zijn om aannemelijk te maken dat er toch baten zijn en dat ze bij vereffening enige betaling zouden hebben ontvangen of de faillissementen van de drie vennootschappen aan te vragen indien blijkt dat niet alle vermogensbestanddelen vereffend zijn. Opposante heeft verzocht de vonnissen tot faillietverklaring te vernietigen met veroordeling van de (middellijk) bestuurder, de heer [naam (middellijk) bestuurder], in de kosten van de procedure en de faillissementskosten.

Ter zitting heeft opposante ten aanzien van de borgstelling door de overheid verklaard dat faillissement geen noodzakelijke voorwaarde is. Verder is de persoonlijke aansprakelijkheid van [naam (middellijk) bestuurder] afgekocht. Opposante ziet daarom geen rechtens te respecteren belang bij de faillissementen. De door de heer [naam (middellijk) bestuurder] aangevoerde geringe vordering aan debiteuren bij [naam vennootschap 2], zou - indien deze inbaar zou zijn - door [naam (middellijk) bestuurder] zelf geïnd kunnen worden.

[naam adviseur] heeft namens geopposeerden aangevoerd dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. De faillietverklaring van geopposeerden is van belang voor het inroepen van de afgegeven borgtocht door de overheid jegens de bank. Voorwaarde is dat insolventie moet vaststaan om de staatsgarantie uit te keren aan de bank.

De heer [naam (middellijk) bestuurder] heeft ter zitting verklaard dat hij is afgegaan op hetgeen hem geadviseerd is door[naam adviseur] en om die reden eigen aangifte faillietverklaring van de rechtspersonen heeft ingediend. [naam (middellijk) bestuurder] was niet op de hoogte van de mogelijkheid tot ontbinding. Voorts heeft [naam (middellijk) bestuurder] aangevoerd dat er inzake het faillissement van [naam vennootschap 2]nog een beperkt bedrag aan debiteuren is ten bedrage van € 4.400,00. Geopposeerden hebben geen activiteiten meer en in het geval van [naam vennootschap 3]heeft er al een sanering van de schulden tegen finale kwijting plaatsgevonden.

Bij vonnis van 15 januari 2015 zijn geopposeerden in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A. Lablans tot rechter-commissaris en mr. M.M.E. Bowmer tot curator.

Het verzet tegen voornoemd vonnis is tijdig ingesteld. De curator wordt aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 Faillissementswet, nu de curator als (potentieel) boedelschuldeiser bij de faillissementsbehandeling is betrokken.

De rechtbank overweegt als volgt.

Vast staat dat geopposeerden verkeren in een toestand van te zijn opgehouden te betalen. In zoverre is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard. Dat neemt evenwel niet weg dat het faillissement een procedure is die strekt tot vereffening van het vermogen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en dat daarom tevens van belang is hetgeen bekend is omtrent de aan- dan wel afwezigheid van vermogen.

Vooropgesteld wordt dat als sprake is van een toestand zoals hiervoor omschreven er geen verplichting is om het eigen faillissement aan te vragen. Het staat de rechtspersoon vrij om haar activiteiten te staken en contracten op te zeggen. Zij kan voor wat betreft de niet-voldoening van haar schulden afwachten wat de schuldeisers gaan doen. De schuldeisers kunnen immers ook zelf het faillissement aanvragen, maar ook om hen moverende redenen daarvan afzien.

Op de tweede plaats geldt dat er in de onderhavige situatie ook geen noodzaak was om het faillissement aan te vragen. Immers, de activiteiten waren reeds gestaakt, de contracten waren al beëindigd en in het geval van [naam vennootschap 3]was er zelfs al een akkoord aangeboden aan de schuldeisers. Er was dus geen behoefte aan de inzet van de bijzondere bevoegdheden die de Faillissementswet aan een curator toekent. Er waren immers geen werknemers meer in dienst en de huurovereenkomsten waren ook opgezegd. Dat een bank als schuldeiser een mogelijk belang heeft bij een faillissement in verband met een borgstelling door de overheid, hetgeen overigens gemotiveerd is weersproken door de curator, levert ook geen noodzaak op om het eigen faillissement aan te vragen. Zoals gezegd kan de bank dit ook zelf doen en is het dus geen belang van de rechtspersonen zelf. Immers, indien borgstelling door de overheid wordt ingeroepen is het zeer waarschijnlijk dat de overheid wordt gesubrogeerd in de rechten van de bank, zodat de schuld van de rechtspersonen aan de bank een schuld aan de overheid wordt.

Ondanks het ontbreken van de verplichting en de noodzaak van een faillissement zijn toch de faillissementen aangevraagd. De heer [naam (middellijk) bestuurder] heeft namens geopposeerden ter zitting verklaard dat hij dacht dat met een faillissement van de rechtspersonen de schulden zouden ‘verdwijnen’. Dat is echter een onjuiste veronderstelling. Over de mogelijkheid van ontbinding van de rechtspersonen via de weg van art. 2:19 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is niet nagedacht. Evenmin is nagedacht over de kosten van de curator. Het komt er dus op neer dat zonder andere mogelijkheden te onderzoeken op grond van een onjuiste veronderstelling van de gevolgen van een faillissement is gekomen tot een eigen aangifte, waarbij geen enkele aandacht is besteed aan de belangen van een te benoemen curator.

De curator heeft niet geconstateerd dat er enige noemenswaardige bate is of te verwachten is. De curator heeft aangegeven dat er geen inbare debiteuren zijn. Er is voorts geen enkele aanwijzing dat mogelijk sprake is van een in de boedel vallende vordering, bijvoorbeeld uit hoofde van pauliana en/of bestuurdersaansprakelijkheid. Er is derhalve naar verwachting geen te executeren vermogen. Er is dus eigenlijk geen belang bij het aanvragen van de faillissementen. Anderzijds is er wel het belang van een aan te stellen curator om verschoond te blijven van een faillissement waarin op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van een curator zullen komen. Te verwachten is dat een curator vanwege een gebrek aan baten en de oplopende faillissementskosten het faillissement ex artikel 16 Faillissementswet zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten. Geopposeerden zullen dan door die opheffing worden ontbonden (artikel 2:19, eerste lid sub c BW). In dat geval zal de schuldenlast van geopposeerden vóór die ontbinding naar verwachting alleen maar zijn toegenomen als gevolg van de werkzaamheden van de curator. Dat dient geen doel.

In het licht van de omstandigheden bezien is sprake van misbruik van het faillissementsrecht. De rechtbank zal daarom het verzet gegrond verklaren en het verzoek tot vernietiging van de vonnissen van deze rechtbank van 15 januari 2015, waarbij geopposeerden in staat van faillissement zijn verklaard, toewijzen. De heer[naam (middellijk) bestuurder], aanvrager van de faillissementen, zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure en de faillissementskosten.

De rechtbank wijst geopposeerden er ten overvloede op dat een besluit tot ontbinding van geopposeerden kan worden genomen, waarna ex artikel 2:19, vierde lid, BW, geopposeerden zullen ophouden te bestaan. Het is dan aan (een van) de crediteuren om aannemelijk te maken dat er toch baten zijn en dat hij/zij bij vereffening (enige) betaling zou(den) hebben ontvangen.

De rechtbank:

- vernietigt de vonnissen van deze rechtbank van 15 januari 2015 waarbij geopposeerden in staat van faillissement zijn verklaard;

- wijst af de verzoeken tot faillietverklaring;

- stelt het salaris van de curator in het faillissement van [naam vennootschap 1]vast op € 2.888,00 (exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting) en brengt dit bedrag ten laste van [naam (middellijk) bestuurder];

- stelt de verschotten in het faillissement van [naam vennootschap 1] vast op € 115,52 (exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting) en brengt dit bedrag ten laste van [naam (middellijk) bestuurder];

- stelt het salaris van de curator in het faillissement van [naam vennootschap 2] vast op € 1.548,00 (exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting) en brengt dit bedrag ten laste van[naam (middellijk) bestuurder];

- stelt de verschotten in het faillissement van[naam vennootschap 2] vast op € 61,92 (exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting) en brengt dit bedrag ten laste van [naam (middellijk) bestuurder];

- stelt het salaris van de curator in het faillissement van [naam vennootschap 3]in liquidatie vast op € 716,00 (exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting) en brengt dit bedrag ten laste van [naam (middellijk) bestuurder];

- stelt de verschotten in het faillissement van [naam vennootschap 3] in liquidatie vast op € 28,64 (exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting) en brengt dit bedrag ten laste van [naam (middellijk) bestuurder];

- stelt het griffierecht vast op € 285,00 en brengt dit bedrag ten laste van[naam (middellijk) bestuurder].

Dit vonnis is gewezen door mr. V.M. de Winkel, rechter, en in aanwezigheid van S.M.E. van Gurp, griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2015.1.