Rb. Den Haag, 11-03-2015, nr. F.10/15/123 (voorheen C/09/15/86F)

Het verzet is op 16 februari 2015 ingesteld.

De curator heeft in haar verzetschrift – kort samengevat – aangevoerd dat geopposeerde, haar bestuurders en aandeelhouders misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt door het eigen faillissement van geopposeerde aan te vragen, nu slechts een verwaarloosbare bate van € 340,62 bekend is en geen zicht is op toekomstige baten, zodat de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, niet verhaalbaar zijn. Gelet op het aanwezige alternatief van ontbinding gevolgd door turboliquidatie is de curator hierdoor onevenredig benadeeld.

Geopposeerde heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de curator geen belanghebbende is. Voorts is naar voren gebracht dat de curator het verzet in haar hoedanigheid van curator heeft ingesteld, terwijl zij kennelijk een eigen belang beoogt te behartigen, zodat zij pro se in verzet had moeten komen. Tevens is aangevoerd dat het verzet ongegrond is, omdat aan de vereisten van artikel 1 van de Faillissementswet (Fw) is voldaan en er in de vorm van een batig banksaldo van € 287,31 een bate aanwezig is. Er is bewust en op goede gronden gekozen voor het doen van de faillissementsaangifte omdat turboliquidatie in de ogen van de bestuurders van geopposeerde een onfatsoenlijke methode is. Geopposeerde verzet zich bovendien tegen de zich tegen haar en haar bestuurders richtende kostenveroordeling en verzoekt om een kostenveroordeling ten laste van de curator.

Het verzoek is op 4 maart 2015 ter terechtzitting behandeld. Bij deze behandeling zijn verschenen:

De curator en mr. Wind, namens geopposeerde, hebben ter terechtzitting pleitnotities overgelegd. Voor zover van belang zal de rechtbank daarop hierna ingaan. Mr. Dijkers heeft ter terechtzitting de zienswijze van zijn cliënt kenbaar gemaakt.

In de eerste plaats dient de ontvankelijkheid van de curator in haar verzet te worden beoordeeld. De vraag die zich daarbij opdringt is of het instellen van verzet tegen een faillietverklaring niet op gespannen voet staat met het onzijdige karakter van de curator in een faillissement. Ook bij de behandeling doet zich die spanning voelen; de daar aanwezige curator heeft als opposant de vernietiging van het faillissement als doel voor ogen, terwijl (in dit geval:) zij tegelijkertijd als curator neutraal over de stand van de boedel zal hebben te rapporteren. Daarbij moet worden geconstateerd dat het verzet doen tegen evident lege faillissementen niet tot de in artikel 68 Fw omschreven taak van de curator behoort, terwijl voor de curator evenmin beroep tegen haar aanstelling is opengesteld.

Evenwel is in brede rechtspraak erkend het belang van de curator ‘om verstoken te blijven van onverhaalbare salariskosten’. Dat belang maakt de curator belanghebbende als bedoeld in artikel 10 Fw. Zij is dat in haar hoedanigheid van curator (‘qq’). Het (al dan niet onverhaalbare) salaris is immers onlosmakelijk verbonden met haar aanstelling. Dat een vastgesteld salaris niet terechtkomt op de boedelrekening maakt dat niet anders; dat is immers eigen aan het karakter van het salaris.

Dit brengt de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of zijdens geopposeerde sprake is van misbruik van recht bij het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

De bevoegdheid tot het doen van eigen aangifte kan worden misbruikt. Zoals volgt uit artikel 3:13 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

In de onderhavige eigen aangifte is te kennen gegeven dat de vennootschap, op een banksaldo van € 340,62 na, geen bezittingen heeft. Gesteld noch gebleken is dat hier verandering in zal (kunnen) komen, temeer nu het hier gaat om een vennootschap met een onderneming waarin sinds 2012 geen activiteiten meer zijn ontplooid. De curator heeft onweersproken verklaard dat uit haar onderzoek geen aanwijzingen naar voren zijn gekomen voor de gevolgtrekking dat sprake is van paulianeus handelen of van bestuurdersaansprakelijkheid. Evenmin is gebleken van een aanspraak op belastingteruggaven, zodat ook hieruit geen baten zullen voortvloeien. Bij deze stand van zaken dient er dus van te worden uitgegaan dat bij het

uitspreken van het faillissement de situatie bestond dat de curator de nodige werkzaamheden zou moeten verrichten zonder dat daarvoor een vergoeding zou worden ontvangen.

Voor de aandeelhouders/(middellijk) bestuurders van de vennootschap stond tegelijkertijd nog een mogelijkheid open om de vennootschap te liquideren. Zij kunnen de ontbinding van de vennootschap bewerkstelligen (artikel 2:19 lid 1, aanhef en onder a BW). Uit het bepaalde van artikel 2:19 leden 4 en 5 volgt dat, indien er ten tijde van de ontbinding geen baten zijn (te verwachten), geen vereffening volgt en de vennootschap terstond ophoudt te bestaan (‘turbo-liquidatie’).

Het vorenstaande maakt naar het oordeel van de rechtbank dat van de aandeelhouders/ (middellijk) bestuurders mag worden verwacht dat zij aannemelijk maken dat – ondanks voornoemde mogelijkheid tot turbo-liquidatie – het belang bij het doen van de eigen aangifte dient te prevaleren boven, of ten minste even zwaar heeft te wegen als, het belang van de curator om verstoken te blijven van niet-verhaalbare salariskosten. De aandeelhouders/(middellijk) bestuurders hebben dit echter niet aannemelijk gemaakt. De enkele mededeling dat volgens de bestuurders een turbo-liquidatie een ‘onfatsoenlijke methode’ is, is hiervoor onvoldoende en miskent bovendien dat de turbo-liquidatie een door de wetgever gecreëerde mogelijkheid is om een vennootschap te ontbinden en te laten ophouden te bestaan indien er geen te vereffenen activa (meer) aanwezig zijn.

Niet gebleken is dat de bestuurders een poging hebben gedaan de vennootschap zelf te liquideren. Anders dan door de bestuurders in het faillissementsverzoek is voorgespiegeld, is inmiddels gebleken dat de schuldenlast geen € 5.957,99, maar € 2.194,99 bedraagt. Er zijn twee schuldeisers, de belastingdienst (€ 695,-) en de boekhouder Comparco (€ 1.499,99). Deze boekhouder heeft recentelijk nog werkzaamheden voor de vennootschap verricht, diens vordering dateert uit oktober 2013 en niet is gebleken dat door de boekhouder op betaling van het bedrag van € 1.499,99 is aangedrongen. Dit maakt dat de bestuurders de schuldeisers openheid van zaken hadden kunnen geven en de gestelde bate van € 340,62 (15,5% van de schuldenlast) aan de schuldeisers hadden kunnen uitkeren, in plaats van voor lief te nemen dat deze in een faillissementssituatie ‘als een druppel op een gloeiende plaat verdampt’.

Gelet op voormelde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat geopposeerde naar redelijkheid niet had kunnen komen tot de keuze voor het doen van eigen aangifte in plaats van het gebruik maken van de mogelijkheid van turbo-liquidatie en dat zij, door dat toch te doen, misbruik van bevoegdheid maakt. Het verzoek van de curator zal derhalve worden toegewezen, zodat het vonnis waarbij Vooral Vaardig B.V. in staat van faillissement is verklaard zal worden vernietigd.

De rechtbank zal overeenkomstig het bepaalde in artikel 15 lid 3 Fw. het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curator vaststellen en bepalen dat deze ten laste komen van degene die de faillietverklaring heeft aangevraagd, zijnde geopposeerde Vooral Vaardig B.V. De rechtbank ziet geen aanleiding om, zo bedoeld artikel – dat de mogelijkheid van kostenveroordeling beperkt tot schuldenaar en aanvrager – dat al toestaat, deze kosten tevens ten laste van de (middellijk) bestuurders van geopposeerde te brengen, nu de curator daarvoor geen grondslag en feiten of omstandigheden heeft aangevoerd. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding om de door de curator gestelde salariskosten te beperken, omdat het zich daartegen richtende verweer onvoldoende concreet is en de rechtbank daarvoor ook overigens geen termen aanwezig acht. Ook is er, gelet op het oordeel dat het verzet werd ingesteld door de curator qq (r.o. 3.2) , geen grond om de tijd gemoeid met het onderhavige verzet onvergoed te laten.

BESLISSING:

De rechtbank:

- verklaart het verzet gegrond;

- vernietigt het op 10 februari 2015 uitgesproken faillissement van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VOORAL VAARDIG B.V.,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te onder nummer 24353093,

statutair gevestigd te Nieuwerkerk a/d IJssel,

vestigingsadres: 3214 AR Zuidland, Raadhuisstraat 40,

handelend onder de namen VOORAL VAARDIG EVENTS, VOORAL VAARDIG HORECA,

VOORAL VAARDIG MARKETING,VOORAL VAARDIG STAGE, VOORAL VERRUKKELIJK en

EVENT SECURITY OFFICE,

- stelt het salaris van de curator mr. J.J.C. MacLennan-Bijen vast op € 3.359,60, exclusief de verschuldigde omzetbelasting;

- stelt het bedrag van de faillissementskosten, vast op € 134,38, exclusief de verschuldigde omzetbelasting;

- bepaalt dat de kosten van het salaris van de curator en het bedrag van de faillissementskosten ten laste komen van geopposeerde.

Gewezen door mr. W.J. Don, mr. R. Cats en mr. G.H.M. Smelt en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 maart 2015 in aanwezigheid van R. Becker, griffier.

Tegen deze uitspraak kan degene, aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te Den Haag.