HR, 30-03-2012, nr. 11/02227

HR, 30-03-2012, nr. 11/02227

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 30‑03‑2012

Inhoudsindicatie

Vervoerdersaansprakelijkheid. Bevoegdheid Nederlandse rechter op grond van forumkeuzebeding in FENEX-voorwaarden? Art. 23 EEX-Vo. Voor toepasselijkheid formumkeuzebeding is zodanige mededeling van gebruiker vereist dat opdrachtgever het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden kende of heeft kunnen kennen (HR 27 mei 2011, LJN BP8689, rov. 3.3.2). Maatstaf HR 2 februari 2001, LJN9767 heeft geen betrekking op een in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze waarop art. 23 EEX-Vo van toepassing is.

30 maart 2012

Eerste Kamer

11/02227

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1], handelende onder de naam [A],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

2. [Eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi,

t e g e n

[Verweerster ],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] c.s. en afzonderlijk als [eiseres 1] en [eiseres 2] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 76880/HA ZA 06-864 van de rechtbank Roermond van 4 april 2007 en 20 juni 2007;

b. de arresten in de zaak HD 103.005.695 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 september 2008, 8 december 2009 en 2 november 2010 alsmede tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris tot het niet aanhouden van het getuigenverhoor, zoals deze beslissing blijkt uit het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] c.s. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [eiseres] c.s. heeft bij brief van 10 februari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In 2006 heeft (naar het hof heeft vastgesteld niet [eiseres 2], maar) [eiseres 1] aan [verweerster], die expediteur is, opdracht gegeven tot het vervoer van ladingen planten uit kwekerijen van [eiseres 1] naar diverse distributiecentra van de winkelketen Lidl in Duitsland. [Eiseres 1] heeft de planten verkocht aan [eiseres 2], die op haar beurt de planten heeft doorverkocht aan Lidl.

(ii) Op de facturen die [verweerster] al eerder had verstuurd voor door haar in de jaren 2004 en 2005 verrichte expeditiewerkzaamheden, zijn - evenals op de facturen voor het vervoer in 2006 - verwijzingen opgenomen naar de FENEX-voorwaarden. In art. 23 van die voorwaarden is een clausule opgenomen die de rechter van de vestigingsplaats van de expediteur - [verweerster] - bevoegd verklaart. Dat is de rechtbank Roermond.

3.2 In dit geding vordert [verweerster] betaling van het openstaande factuurbedrag. [Eiseres 1] en [eiseres 2] hebben in een door hen geopend bevoegdheidsincident gesteld dat de FENEX-voorwaarden niet met [verweerster] zijn overeengekomen zodat het daarin opgenomen forumkeuzebeding niet geldt, en zij hebben op grond daarvan gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. [Verweerster] bestrijdt dit beroep op onbevoegdheid.

3.3 De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard, omdat naar haar oordeel de FENEX-voorwaarden tussen partijen niet zijn overeengekomen.

3.4.1 In het door [verweerster] daartegen ingestelde hoger beroep heeft het hof in zijn arrest van 9 september 2008, in rov. 4.1 tot feitelijk uitgangspunt genomen dat in 2004 en 2005 [verweerster] in opdracht van [eiseres 2] een aantal transporten van planten naar en in Duitsland heeft doen uitvoeren en dat [verweerster] daarvoor facturen naar [eiseres 2] heeft gezonden, waarin werd verwezen naar de FENEX-voorwaarden en dat dit ook gold voor de offerte voor transporten in 2005 die [eiseres 2] voor akkoord heeft getekend en heeft geretourneerd.

In rov. 4.6 van dat arrest heeft het hof overwogen dat voor een goede beoordeling van de stelling van [verweerster] dat de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn, vereist is dat wordt vastgesteld of [verweerster] de opdracht voor de expeditiewerkzaamheden heeft verkregen van [eiseres 2], zoals [verweerster] in deze procedure stelt, dan wel van [eiseres 1], zoals [eiseres 2] en [eiseres 1] stellen. Wanneer de opdracht afkomstig is van [eiseres 2] staat deze volgens het hof in die zin in verband met de opdrachten die in de jaren 2004 en 2005 door [verweerster] zijn uitgevoerd, dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001/200) achtte het hof in dat geval ook voor de opdracht van 2006 deze voorwaarden toepasselijk, zodat dan vaststaat dat de rechtbank Roermond bevoegd is.

Dat is volgens het hof echter anders wanneer blijkt dat [eiseres 1] als opdrachtgever aangemerkt dient te worden. In dat geval is er geen vervolg op eerdere opdrachten aan dezelfde partijen en kan niet worden uitgegaan van bevoegdheid op grond van de FENEX-voorwaarden. Bovendien speelt in dat geval nog het beroep van [eiseres 1] op een eigen bevoegdheidsclausule die onbevoegdheid van de Nederlandse rechter meebrengt, aldus het hof.

In rov. 4.7 van genoemd arrest heeft het hof uit een brief van [eiseres 1] van 13 april 2006 aan [verweerster] afgeleid dat toen in de ogen van [eiseres 1] [eiseres 2] als opdrachtgever en contractspartij van [verweerster] had te gelden. Een andere belangrijke aanwijzing daarvoor vond het hof in "het gegeven" dat in beide voorafgaande jaren, dus 2004 en 2005, de opdrachten eveneens van [eiseres 2] afkomstig waren en dat in die jaren de desbetreffende facturen door [eiseres 2] zijn voldaan. Daarom moest het er volgens het hof voor worden gehouden dat [eiseres 2] de wederpartij was van [verweerster], behoudens tegenbewijs door [eiseres 2] en [eiseres 1]. Het hof heeft dan ook [eiseres 2] en [eiseres 1] toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [eiseres 2] de opdracht voor de expeditiewerkzaamheden in april 2006 aan [verweerster] heeft verstrekt.

3.4.2 Het hof heeft in zijn arrest van 8 december 2009 in rov. 7.2 - 7.6 geoordeeld dat [eiseres 2] en [eiseres 1] erin zijn geslaagd het tegenbewijs te leveren en dat is komen vast te staan dat niet alleen de opdracht in 2006 maar ook de eerdere opdrachten in 2004 en 2005 niet door [eiseres 2] maar door [eiseres 1] aan [verweerster] zijn gegeven. Daaraan voegt het hof toe:

"7.6 Naar het oordeel van het hof staat thans vast dat in deze zaak de volgende contractuele relaties onderscheiden kunnen en moeten worden: die tussen Lidl en [eiseres 2], die tussen [eiseres 2] en [eiseres 1] en die tussen [eiseres 1] en [verweerster]. Aan dit onderscheid doet niet af dat tussen de verschillende betrokken partijen op uitvoeringsniveau overleg is geweest. Wat de opdrachten en de verantwoordelijkheid voor de uitvoering ervan betreft dient het genoemde onderscheid steeds gemaakt te worden.

7.7 Het beroep op de FENEX-voorwaarden betrof allereerst de gestelde opdrachten van [eiseres 2] aan [verweerster]. Daarvan blijkt evenwel geen sprake te zijn. Zoals hiervoor overwogen, blijkt nu dat niet alleen de opdracht waar het in deze zaak om gaat maar ook de eerdere opdrachten door [eiseres 1] aan [verweerster] zijn verstrekt. Partijen hebben hierover ook na het tussenarrest [van 9 september 2009] het debat voortgezet. In zoverre dient het hof terug te komen op de desbetreffende vaststelling in het tussenarrest [van 9 september 2009] in rechtsoverweging 4.1 onder c alsmede op de consequenties die aan die vaststelling zijn verbonden in rechtsoverweging 4.6".

3.4.3 Vervolgens heeft het hof overwogen:

"7.8 In de onderhavige zaak heeft [verweerster] zich ter afwering van het beroep op onbevoegdheid door [eiseres 2] en [eiseres 1] zowel beroepen op verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden op facturen aan [eiseres 2] als op dergelijke verwijzingen op facturen van [verweerster] aan [eiseres 1]. Zowel de verwijzingen op de facturen aan [eiseres 1] als die op de facturen aan [eiseres 2] zijn in dit verband van belang, nu uit de afgelegde getuigenverklaringen is gebleken dat [eiseres 2] alleen fungeerde als factureringsadres in verband met verrekening van btw.

7.9 Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiseres 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaats-gevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [verweerster] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

7.10 Dit beginsel lijdt alleen uitzondering indien komt vast te staan dat de stelling van [eiseres 2] en [eiseres 1] juist is dat tussen [verweerster] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling is het aan [eiseres 2] en [eiseres 1] om bewijs te leveren. Dit bewijs hebben [eiseres 2] en [eiseres 1] tot dusver niet geleverd, zodat het hof [eiseres 2] en [eiseres 1] overeenkomstig hun bewijsaanbod tot het bewijs van deze stelling zal toelaten.

(...)

7.12 Wanneer [eiseres 2] en [eiseres 1] erin slagen het gevraagde bewijs te leveren is de conclusie dat de rechtbank Roermond niet bevoegd is. Wanneer [eiseres 2] en [eiseres 1] daar niet in slagen, is op grond van de dan toepasselijke FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd."

Op grond hiervan heeft het hof [eiseres] c.s. toegelaten te bewijzen dat tussen [verweerster] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen.

3.4.4 Omdat [eiseres] c.s. vervolgens dit bewijs niet hadden geleverd, heeft het hof bij zijn arrest van 2 november 2010 het vonnis van de rechtbank in het incident vernietigd, de incidentele vorderingen van [eiseres] c.s. afgewezen en de zaak verwezen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te beslissen.

3.5 De klachten van de middelen I, II en III tegen de hiervoor in 3.4.1 weergegeven overwegingen van het hof in rov. 4.1, 4.6 en 4.7 van zijn arrest van 9 september 2008, kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het hof in zijn arrest van 8 december 2009 van die overwegingen is teruggekomen. Aangezien geen andere klachten zijn gericht tegen het arrest van 9 september 2008 moet het daartegen ingestelde beroep worden verworpen.

In dit verband verdient nog het volgende opmerking. De onderdelen 3 en 4 van middel III die erop neerkomen dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze ook ten opzichte van [eiseres 2] werking heeft en dat de rechtbank daarom ook ten opzichte van [eiseres 2] bevoegd is, missen feitelijke grondslag. Uit hetgeen het hof heeft overwogen in de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde rov. 7.6 en 7.7 van zijn arrest van 8 december 2009 wordt namelijk duidelijk dat het hof uiteindelijk heeft geoordeeld dat er geen expeditieovereenkomst tussen [verweerster] en [eiseres 2] is gesloten, dat tussen hen dan ook niet de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn en dat geen plaats meer is voor de door het hof in rov. 4.6 van zijn arrest van 9 september 2008 getrokken conclusie dat de rechtbank bevoegd is ten aanzien van het geschil tussen [verweerster] en [eiseres 2]. Het hof heeft dus niet aangenomen dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vordering voorzover ingesteld tegen [eiseres 2]. In deze zin dient ook het arrest van 2 november 2010 te worden begrepen.

3.6.1 De middelen I en III komen voorts op tegen met name de hiervoor in 3.4.3 geciteerde rov. 7.8 en 7.9 in het arrest van 8 december 2009.

3.6.2 De onderdelen 1 en 2 van middel I falen op de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 2.3 en 2.5 uiteengezette gronden.

3.6.3 Onderdeel 4 van middel I klaagt, kort gezegd, dat uit de verwijzing naar HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200 blijkt dat het hof de vraag of [eiseres 1] en [verweerster] de in de FENEX-voorwaarden voorkomende forumkeuze zijn overeengekomen, heeft beantwoord naar nationaal Nederlands recht en niet, zoals het had behoren te doen, naar art. 23 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoer-legging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (hierna: EEX-Vo).

In onderdeel 2 van middel III wordt geklaagd dat als het hof al toepassing heeft gegeven aan art. 23 lid 1 EEX-Vo, het de vormvereisten die deze bepaling aan een overeenkomst tot forumkeuze stelt, heeft miskend, door voor de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de opdracht in 2006 voldoende te oordelen dat de facturen voor de uitvoering van de opdrachten in 2004 en 2005 een verwijzing naar die voorwaarden bevatten.

3.6.4 Terecht nemen de klachten tot uitgangspunt dat het hof de vraag of [eiseres 1] en [verweerster] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen, had te beantwoorden naar de voorschriften van art. 23 EEX-Vo. Aangenomen moet worden dat het hof dit niet heeft miskend maar hier een geval aanwezig heeft geoordeeld als bedoeld in art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo, te weten dat [eiseres 1] en [verweerster] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden. Dat het hof toepassing zou hebben gegeven aan het gestelde onder a of c van die bepaling kan niet uit de overwegingen van het hof worden afgeleid.

Onderdeel 4 van middel I kan op grond van het voorgaande niet tot cassatie leiden.

3.6.5 Onderdeel 2 van middel III slaagt echter want het klaagt terecht dat het hof met zijn oordeel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Om te kunnen aannemen dat [eiseres 1] en [verweerster] de onderhavige forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden, is namelijk niet voldoende dat de facturen van [verweerster] over de jaren 2004 en 2005 verwijzen naar de FENEX-voorwaarden. Vereist is immers dat aan [eiseres 1] door [verweerster] die voorwaarden waren medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat [eiseres 1] het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden kende of heeft kunnen kennen (HR 27 mei 2011, LJN BP8689, rov. 3.3.2) Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat van een dergelijke mededeling geen sprake is geweest.

Opmerking verdient dat, voorzover het hof voor de toepassing van art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo betekenis heeft toegekend aan hetgeen is beslist in het arrest HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200, waarnaar het hof verwijst, het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit arrest en de daarin gegeven maatstaf voor de beantwoording van de vraag wanneer een in algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding geacht moet worden tussen de betrokken partijen te zijn overeengekomen, geldt niet in het onderhavige geval dat betrekking heeft op een in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze waarop art. 23 EEX-Vo van toepassing is.

3.7 Het slagen van onderdeel 2 van middel III brengt mee dat het bestreden arrest van 8 december 2009 en het daarop voortbouwende arrest van 2 november 2010 niet in stand kunnen blijven en dat de tegen die arresten voorgestelde overige klachten van de middelen I en III geen behandeling behoeven. Hetzelfde geldt voor de klachten van middel II tegen die arresten.

3.8 Middel IV is gericht tegen het arrest van de raadsheer-commissaris van 23 maart 2010 en is, naar de Hoge Raad begrijpt, voorgesteld onder de voorwaarde dat geen van de klachten tegen het arrest van 8 december 2009 zou slagen. Nu uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft dit middel geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep voor zover dat is gericht tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 september 2008;

vernietigt de arresten van dat gerechtshof van 8 december 2009 en 2 november 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] c.s. begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

Conclusie 30‑03‑2012

Mr. P. Vlas

Partij(en)

Conclusie inzake:

1.

[Eiseres 1], h.o.d.n. [A]

2.

[Eiseres 2]

(gezamenlijk aan te duiden als: [eiser] c.s.)

tegen

[Verweerster]

(hierna: [verweerster]),

niet verschenen.

Gelijktijdig met de conclusie in deze zaak 11/02227, die bij vervroeging wordt genomen, neem ik heden de conclusie in zaak 10/05443. Beide zaken vertonen een grote samenhang, zodat een gelijktijdige behandeling gewenst is. De klachten in beide zaken komen voor een belangrijk deel overeen. Ook de onderhavige zaak betreft de vraag of tussen partijen een forumkeuzebeding is overeengekomen in de zin van art. 23 EEX-Verordening1., wanneer dit beding is opgenomen in de FENEX-voorwaarden waarnaar op de facturen van de vervoerder wordt verwezen. Voorts is eveneens aan de orde de vraag of de raadsheer-commissaris terecht de oproeping van de door een der partijen aangezegde getuigen heeft geweigerd.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie zijn de relevante feiten als volgt.2. [verweerster] is expediteur. Ten behoeve van opdrachtgevers sluit zij vervoerovereenkomsten met derden. [Verweerster] verzorgt zelf geen vervoer. [Eiseres 2] verhandelt planten; [eiseres 1] kweekt planten.

1.2

In 2004 en 2005 heeft [verweerster] in opdracht van [eiseres 1] een aantal transporten doen uitvoeren van planten naar en in Duitsland. Op de facturen die [verweerster] in verband hiermee aan [eiseres 2] en [eiseres 1] heeft gezonden wordt verwezen naar de FENEX-voorwaarden. In art. 23 van de FENEX-voorwaarden is een bevoegdheidsclausule opgenomen voor de Nederlandse rechter in de vestigingsplaats van de expediteur (in dit geval: Roermond).

1.3

In 2006 heeft [verweerster] een groot aantal transporten doen uitvoeren. In verband hiermee heeft [verweerster] aan [eiseres 2] een aantal facturen toegezonden, die [eiseres 2] niet heeft voldaan. [Eiseres 2] stelt zich op het standpunt dat niet zijzelf, maar [eiseres 1] als opdrachtgever van deze transporten heeft te gelden. [Eiseres 1] stelt dat zij een tegenvordering op [verweerster] heeft uit hoofde van schadevergoeding die voor verrekening in aanmerking komt.

1.4

[Verweerster] stelt zich op het standpunt dat [eiseres 2] opdracht heeft gegeven tot de expeditiewerkzaamheden die bij [eiseres 2] in rekening zijn gebracht. In verband met het standpunt van [eiseres 2] over het verstrekken van de opdracht door [eiseres 1], heeft [verweerster] zowel [eiseres 2] als [eiseres 1] in rechte betrokken. In deze procedure vordert [verweerster], kort gezegd, (hoofdelijke) veroordeling van [eiseres 2] en [eiseres 1] tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 271.966,63 met rente en kosten, alsmede een verklaring voor recht dat zij niet gerechtigd zijn tot verrekening van schade.

1.5

Voor zover thans van belang hebben [eiseres 2] en [eiseres 1] zich beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank Roermond. Bij (eind)vonnis in het incident van 20 juni 2007 heeft de rechtbank Roermond zich onbevoegd verklaard omdat de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden van [verweerster] en de daaruit voortvloeiende bevoegdheid van de rechtbank Roermond niet is komen vast te staan (rov. 2.2).

1.6

In zijn tussenarrest van 9 september 2008 acht het hof, voor zover van belang, voorshands bewezen de stelling van [verweerster], dat het [eiseres 2] is geweest die in april 2006 opdracht voor de expeditiewerkzaamheden aan [verweerster] heeft verstrekt, zodat [eiseres 2] als de wederpartij van [verweerster] moet worden beschouwd. Het hof heeft [eiseres 2] en [eiseres 1] toegelaten het tegendeel te bewijzen.

1.7

Bij tussenarrest van 8 december 2009 is het hof tot de slotsom gekomen dat ‘[eiseres 2] en [eiseres 1] erin zijn geslaagd het gevraagde tegenbewijs te leveren en dat thans als vaststaand aangenomen dient te worden dat de opdracht niet door [eiseres 2] aan [verweerster] is verstrekt maar door [eiseres 1] aan [verweerster] is verstrekt’ (rov. 7.6). Het hof wijst erop dat deze conclusie ‘spoort met hetgeen in de parallel lopende procedure tussen (onder meer) dezelfde partijen (…) is aangenomen’.3. Ten aanzien van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter overweegt het hof als volgt:

‘7.8

In de onderhavige zaak heeft [verweerster] zich ter afwering van het beroep op onbevoegdheid door [eiseres 2] en [eiseres 1] zowel beroepen op verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden op facturen aan [eiseres 2] als op dergelijke verwijzingen op facturen van [verweerster] aan [eiseres 1]. Zowel de verwijzingen op de facturen aan [eiseres 1] als die op de facturen aan [eiseres 2] zijn in dit verband van belang, nu uit de afgelegde getuigenverklaringen is gebleken dat [eiseres 2] alleen fungeerde als factureringsadres in verband met verrekening van btw.

7.9

Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiseres 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [verweerster] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

7.10

Dit beginsel leidt [lees: lijdt; A-G] alleen uitzondering indien komt vast te staan dat de stelling van [eiseres 2] en [eiseres 1] juist is dat tussen [verweerster] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling is het aan [eiseres 2] en [eiseres 1] om bewijs te leveren’.

Het hof heeft [eiseres 2] en [eiseres 1], overeenkomstig hun bewijsaanbod, toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat [verweerster] en [eiseres 1] de bevoegde rechter te Keulen hebben aangewezen voor de kennisneming van eventuele geschillen over de opdracht van 2006. Wanneer [eiseres 2] en [eiseres 1] er in slagen het gevraagde bewijs te leveren, is de conclusie dat de rechtbank Roermond onbevoegd is. Wanneer zij daarin niet slagen, is op grond van de dan toepasselijke FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd (rov. 7.12).

1.8

Het getuigenverhoor is bepaald op 23 maart 2010, tegelijkertijd met het getuigenverhoor over deze kwestie in de parallel lopende procedure tussen (onder meer) dezelfde partijen.4. De door [eiseres 2] en [eiseres 1] aangezegde getuigen zijn toen niet verschenen, waarop de zaak naar de rol is verwezen voor memorie na niet gehouden enquête aan de zijde van [eiseres 2] en [eiseres 1]. Door laatstgenoemden is geen memorie na niet gehouden enquête genomen, waarna de zaak op de rol is geplaatst voor fourneren.

1.9

Bij eindarrest van 2 november 2010 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank Roermond van 20 juni 2007 vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vorderingen tot onbevoegdverklaring afgewezen en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Roermond teneinde op de hoofdzaak te beslissen. Daartoe heeft het hof, voor zover van belang, als volgt overwogen:

‘10.2

Met inachtneming van de door partijen gegeven verhinderdata is op 26 januari 2010 de enquête bepaald op 23 maart 2010. Op 15 maart 2010 zijn door [eiseres 2] en [eiseres 1] vijf getuigen aangezegd. De advocaat van [eiseres 2] en [eiseres 1] heeft op 19 maart 2010 (telefonisch) en op 22 maart 2010 (schriftelijk) verzocht het getuigenverhoor aan te houden. Dit verzoek is door de rolraadsheer afgewezen, waarop de zitting van 23 maart 2010 doorgang heeft gevonden. Op de zitting zijn de aangezegde getuigen niet verschenen. Ter zitting is gebleken dat zij niet op de juiste wijze zijn opgeroepen (art. 170 Rv). De advocaat van [eiseres 2] en [eiseres 1] heeft opnieuw aanhouding verzocht, tegen welk verzoek de advocaat van [verweerster] gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt. De raadsheer-commissaris heeft op de gronden die in het proces-verbaal van de zitting zijn vermeld, dit verzoek afgewezen en de zaak naar de rol verwezen voor memorie na niet gehouden enquête aan de zijde van [eiseres 2] en [eiseres 1]. Die memorie hebben [eiseres 2] en [eiseres 1] niet genomen.

10.3

De stand van zaken is nu dat [eiseres 2] en [eiseres 1] geen gebruik hebben gemaakt van de gelegenheid om naar aanleiding van de bewijsopdracht getuigen te horen terwijl zij evenmin op andere wijze enig bewijs hebben bijgebracht. De consequentie hiervan is dat zij er niet in zijn geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. Zoals overwogen in het tussenarrest van 8 december 2009 (r.o. 7.12) betekent dit dat op grond van de FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd is om van de vorderingen van [verweerster] kennis te nemen.’

1.10

[Eiser] c.s. hebben (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 9 september 2008, 8 december 2009 en 2 november 2010 alsmede tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris tot het niet aanhouden van het getuigenverhoor, zoals deze beslissing blijkt uit het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010.5. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [Eiser] c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1

De cassatiedagvaarding bestaat uit vier middelen. De middelen I en III richten zich tegen het oordeel van het hof omtrent de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden en in het bijzonder van de daarin opgenomen forumkeuzeclausule, zodat ik deze middelen tezamen zal behandelen. Middel II keert zich tegen bepaalde vaststellingen van het hof, terwijl middel IV subsidiair opkomt tegen de weigering tot oproeping door de raadsheer-commissaris van de door [eiser] c.s. aangezegde getuigen.

2.2

Middel I valt uiteen in zes onderdelen. Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.6 van het tussenarrest van 9 september 2008 en rov. 7.9 van het tussenarrest van 8 december 2009, en betoogt dat het hof aan de hand van het Nederlandse conflictenrecht inzake overeenkomsten had moeten bepalen welk recht op het geschil tussen partijen van toepassing is en, bij toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden volgens het door dit conflictenrecht aangewezen nationale recht, had moeten bepalen of de forumkeuze uit de FENEX-voorwaarden geldig is op grond van art. 23 EEX-Vo. Het hof heeft het voorgaande miskend althans zijn gedachtegang is hieromtrent onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus de klacht.

2.3

De klacht faalt omdat zij op de onjuiste opvatting berust, dat voor de geldigheid van een in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze als bedoeld in art. 23 EEX-Vo (ten minste) is vereist dat deze FENEX-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn volgens het door het conflictenrecht aangewezen recht. Een forumkeuzebeding dat is opgenomen in een meeromvattende hoofdovereenkomst moet autonoom en los van enigerlei bewering omtrent de geldigheid van de rest van de overeenkomst worden beoordeeld volgens de geldigheidsvoorschriften van art. 23 EEX-Vo. Het gerecht van een EEX-staat dat in een geldig forumkeuzebeding bevoegd is verklaard, is ook dan bevoegd wanneer de nietigheid wordt ingeroepen van de hoofdovereenkomst waarin dat beding is opgenomen (vgl. HvJ EG 3 juli 1997, C-269/95, Jur. 1997, p. I-3767, NJ 1999/681, m.nt. PV; Benincasa/Dentalkit). De geldigheid van de hoofdovereenkomst kan hooguit een aanwijzing zijn voor het bestaan van wilsovereenstemming van partijen met betrekking tot het daarin opgenomen forumkeuzebeding. Onderdeel 1 faalt.

2.4

Onderdeel 2 voert aan dat het hof met zijn bestreden oordeel voorbij is gegaan aan het partijdebat, dat betrekking had op de vraag of

i)

de FENEX-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn, of

ii)

partijen een forumkeuzebeding in de zin van art. 23 EEX-Vo zijn overeengekomen en, als dat niet het geval is,

iii)

of de Duitse rechter bevoegd is op grond van art. 2 jo. 5 EEX-Vo.

Volgens het onderdeel is het hof slechts ingegaan op de eerste vraag naar de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden en heeft het de overige vragen ten onrechte onbeantwoord gelaten.

2.5

De klacht faalt omdat het op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel berust. In het kader van de vraag of partijen daadwerkelijk hebben ingestemd met het forumkeuzebeding als bedoeld in art. 23 EEX-Vo, is het hof nagegaan of de FENEX-voorwaarden waarvan de forumkeuze deel uitmaakt, tussen partijen toepasselijk zijn. Het is naar mijn mening niet aannemelijk dat het hof de toepasselijkheid van deze voorwaarden heeft willen beoordelen met het oog op een andere kwestie dan de vraag of partijen hebben ingestemd met de daarin opgenomen forumkeuzeclausule. Dat blijkt te meer uit het partijdebat in hoger beroep, dat zich heeft gericht op de vraag of de verwijzing op de facturen van [verweerster] naar de FENEX-voorwaarden de gebondenheid aan de daarin opgenomen forumkeuzeclausule meebrengt voor [eiseres 1].6. Voorts miskent de klacht dat het hof niet gehouden was na te gaan of de Duitse rechter op grond van art. 2 jo. 5 EEX-Vo bevoegd was, omdat de — in de visie van het hof — geldige forumkeuze in de FENEX-voorwaarden exclusief is en derogerend werkt ten opzichte van de gerechten in andere EU-lidstaten. Dat is slechts anders wanneer partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de forumkeuze geen exclusieve werking heeft (zie art. 23 lid 1, tweede zin, EEX-Vo), maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.

2.6

Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen en keert zich met verschillende klachten tegen de verwijzing door het hof in rov. 4.6 van het tussenarrest van 9 september 2008 en rov. 7.9 in het tussenarrest van 8 december 2009 naar HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001, 200. Kort gezegd betoogt het onderdeel dat voormelde uitspraak, vanwege de vele verschillen met de voorliggende kwestie, niet van toepassing is op de onderhavige zaak, zodat het hof daarbij geen aansluiting mocht zoeken. In het verlengde hiervan betoogt onderdeel 4 dat het hof, door aansluiting te zoeken bij voormelde uitspraak, de toepasselijkheid van (art. 23 van) de EEX-Verordening op het onderhavige geval heeft miskend. De onderdelen 5 en 6 bouwen voort op de voorgaande klachten. Middel III hangt samen met de voorgaande onderdelen. Voor zover het hof de toepasselijkheid van art. 23 EEX-Vo op het onderhavige geval niet heeft miskend, heeft het hof volgens middel III een onjuist rechtsoordeel gegeven omtrent de strikte vormvereisten van art. 23 EEX-Vo door te overwegen dat voor de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de opdracht uit 2006 voldoende is dat bij de opdrachten uit 2004 en 2005 is verwezen naar de FENEX-voorwaarden. Deze klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld.

2.7

De vraag naar de geldigheid van de forumkeuze tussen partijen moet worden beoordeeld op grond van art. 23 EEX-Vo. Voor een goed begrip geef ik de tekst van deze bepaling weer, voor zover thans van belang:

‘1.

Wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:

a)

hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;

b)

hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;

c)

hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.’

2.8

Hoewel de bestreden arresten niet uitdrukkelijk vermelden volgens welke van de in art. 23 lid 1, EEX-Vo genoemde vormvoorschriften het forumkeuzebeding in de visie van het hof geldig zou zijn, laat zich uit rov. 7.9 in het tussenarrest van 8 december 2009 afleiden dat het hof het forumkeuzebeding in overeenstemming heeft geacht met het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, sub b EEX-Vo. Het hof heeft daarin onder meer het volgende overwogen:

‘Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiseres 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden.’

Daarbij komt dat uit het procesdossier niet blijkt van een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst waarin een forumkeuzebeding is opgenomen (art. 23 lid 1, sub a EEX-Vo), terwijl het hof niets overweegt over het al dan niet voldoen van de forumkeuze aan een vorm in de internationale handel die overeenstemt met een gewoonte in de handelsbranche waarin partijen actief zijn (art. 23 lid 1, sub c EEX-Vo). Het komt mij voor dat het hof de toepasselijkheid van art. 23 EEX-Vo in het algemeen en van art. 23 lid 1, sub b EEX-Vo in het bijzonder op zichzelf niet heeft miskend, zodat de klachten in zoverre faalt. De klachten falen eveneens voor zover zij gebaseerd zijn op art. 23 lid 1, sub a en sub c EEX-Vo, aangezien deze onderdelen in dit geval niet van toepassing zijn.

2.9

Het middel slaagt echter voor zover wordt betoogd dat het hof de strikte vormvoorschriften van art. 23 EEX-Vo heeft miskend. Daartoe geldt het volgende. Krachtens art. 23 lid 1 sub b EEX-Vo is een forumkeuzebeding geldig indien deze is gesloten in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden. Daarbij gaat het om het geval dat, wanneer partijen regelmatig zaken met elkaar doen waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking, en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn medegedeeld en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen.7.

2.10

Aangezien in de onderhavige zaak niet is komen vast te staan, althans het hof aan zijn bestreden oordeel niet ten grondslag heeft gelegd dat de door [verweerster] gehanteerde FENEX-voorwaarden daadwerkelijk zijn medegedeeld aan [eiseres 2] en/of [eiseres 1] of dat deze voorwaarden op de achterzijde van de aan [eiseres 2] en/of [eiseres 1] gezonden facturen zijn vermeld, dan wel op de facturen is vermeld dat een forumkeuzebeding deel uitmaakt van deze algemene voorwaarden, is het hof voorbij gegaan aan het strikte vormvoorschrift van art. 23 lid 1 sub b EEX-Vo. Een enkele verwijzing op de facturen van opdrachten uit 2004 en 2005 naar de toepasselijkheid van de door de opdrachtnemer gehanteerde FENEX-voorwaarden met daarin een forumkeuzebeding, volstaat niet om de opdrachtgever te binden aan het forumkeuzebeding uit deze FENEX-voorwaarden waarnaar wordt verwezen op facturen naar aanleiding van vergelijkbare opdrachten uit 2006, wanneer de gehanteerde FENEX-voorwaarden niet zijn medegedeeld aan de opdrachtnemer. De klacht is in zoverre dan ook terecht voorgesteld. In het geding na verwijzing zal opnieuw beoordeeld moeten worden of de forumkeuzeclausuele in de FENEX-voorwaarden geldig is op grond van art. 23 EEX-Vo, waarbij eveneens aan bod kan komen of sprake is van ‘handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden’ (art. 23 lid 1, sub b EEX-Vo; vgl. de klacht onder 2.3 op p. 27 van de cassatiedagvaarding).

2.11

In middel III wordt het hof voorts nog verweten te hebben miskend dat de, in de visie van het hof geldige, forumkeuze in de FENEX-voorwaarden op grond van art. 23 EEX-Vo niet geldt ten opzichte van [eiseres 2] die geen rechtsbetrekking heeft (gehad) met [verweerster] (zie p. 27 e.v.). Voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen dat de door [verweerster] en [eiseres 1] gemaakte forumkeuze derdenwerking heeft ten opzichte van [eiseres 2], getuigt zulks volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting omtrent derdenwerking onder art. 23 EEX-Vo.

2.12

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat een op basis van art. 23 EEX-Vo geldige forumkeuze in beginsel alleen werking heeft tussen de partijen die het forumkeuzebeding zijn aangegaan. Zij zijn immers degenen tussen wie wilsovereenstemming is bereikt ten aanzien van de bevoegde rechter. Onder omstandigheden kan de forumkeuze echter ook rechtsgevolgen in het leven roepen voor derden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de forumkeuze. Dat is bijvoorbeeld het geval bij rechtsopvolging van een partij die een forumkeuzebeding is overeengekomen met een andere partij.8. Uit de bestreden arresten blijkt niet duidelijk op grond waarvan het hof de rechtbank Roermond bevoegd heeft geacht ten aanzien van [eiseres 2]. Het hof heeft nagelaten aan te geven of de bevoegdheid ten aanzien van [eiseres 2] kan worden aangenomen op grond van een tussen [eiseres 2] en [verweerster] overeengekomen forumkeuzebeding dan wel op grond van derdenwerking ten opzichte van [eiseres 2] van de forumkeuzeclausule in de tussen [eiseres 1] en [verweerster] — volgens het hof — toepasselijke FENEX-voorwaarden of op grond van een andere regel van internationaal bevoegdheidsrecht (zoals art. 6 sub 1 EEX-Vo). Waar het hof deze bevoegdheid ambtshalve had moeten toetsen en expliciteren, is de klacht terecht voorgesteld.

2.13

Bij deze stand van zaken behoeven de klachten van middel II met betrekking tot onbegrijpelijke vaststelling van het hof geen bespreking, daar zij in de kern genomen betrekking hebben op de vraag of een verwijzing naar de FENEX-voorwaarden bij de opdrachten in 2004 en 2005 tot gevolg heeft dat ook voor de opdracht in 2006 de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn omdat volgens het hof sprake is van een opeenvolging van opdrachten. Het antwoord op deze vraag kan het in het midden blijven, omdat het hof voor de beoordeling van de geldigheid van het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en in het geding na verwijzing alsnog bepaald moet worden of het forumkeuzebeding geldig is krachtens art. 23 lid 1 sub b EEX-Vo.

2.14

Middel IV wordt aangevoerd onder de voorwaarde dat de voorgaande klachten geheel dan wel gedeeltelijk falen. Het middel komt op tegen de weigering van de raadsheer-commissaris tot oproeping van de door [eiser] c.s. aangezegde getuigen. Het oordeel van de raadsheer-commissaris dat van overmacht noch van een klemmende reden voor aanhouding van het getuigenverhoor is gebleken, is volgens het middel in het licht van de essentiële stellingen van [eiser] c.s. onbegrijpelijk.

2.15

De in art. 171 Rv vervatte regel, dat de rechter desverzocht gehouden is een nieuwe dag voor getuigenverhoor te bepalen, geldt alleen indien bij het oproepen van de getuige art. 170 Rv in acht is genomen. In de situatie waarin niet aan die regel is voldaan, mist art. 171 Rv toepassing en dient de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval, met inachtneming van de eisen van een behoorlijke rechtspleging, te beslissen over de vraag of alsnog gelegenheid tot het horen van getuigen zal worden geboden. In het oordeel dienen de belangen van de oproepende partij en die van de wederpartij kenbaar te worden meegewogen.9.

2.16

Het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010 vermeldt over de procedurele gang van zaken het volgende:

‘Na[ar] aanleiding van het tussenarrest van 8 december 2009 hebben partijen op 12 januari 2010 verhinderdata kunnen doorgeven, waarna op 26 januari 2010 de enquête is bepaald op vandaag. Op 15 maart heeft mr. Schyns 5 getuigen aangezegd. Ter zitting is gebleken dat deze getuigen niet op de juiste wijze zijn opgeroepen (art. 170 Rv).’

De advocaat van [eiser] c.s. had blijkens het proces-verbaal enkele dagen voor de zitting gepoogd de enquête te doen aanhouden:

‘Mr. Schyns deelt mee dat hij op 19 maart 2010 (telefonisch) en op 22 maart 2010 (schriftelijk) heeft verzocht het getuigenverhoor aan te houden, maar dat dit verzoek door de rolraadsheer is afgewezen. Zijn verzoek houdt verband met een mededeling van [betrokkene] van de firma [A], dat twee grote klanten de uitlevering van planten hebben vervroegd naar deze week. Dit brengt mee dat de getuigen zodanig intensief bezig moeten zijn dat zij niet de gelegenheid hebben om vandaag als getuigen aanwezig te zijn. Hij wijst erop dat zijn cliënten een seizoensbedrijf hebben en dat niet te voorzien was bij het opgeven van de verhinderdata dat de aflevering vervroegd zou worden. Mr. Schyns deelt desgevraagd mee dat de getuigen niet bij aangetekende brief of exploot zijn opgeroepen.’

De advocaat van [verweerster] maakte bezwaar tegen aanhouding van het getuigenverhoor:

‘Volgens hem is het juist bij een seizoensbedrijf als het onderhavige niet onvoorzienbaar dat bij het begin van de lente leveringen moeten plaatsvinden zodat ofwel daarmee rekening gehouden had moeten worden bij het opgeven van verhinderdata ofwel tijdig een voorziening getroffen had moeten worden om het werk in het bedrijf door te laten gaan zonder dat dit ertoe zou leiden dat de getuigen niet konden verschijnen. Hij wijst erop dat de mededeling dat de leveringen vervroegd zijn alleen wordt onderbouwd door een paar krabbels op een fax en niet met bescheiden. Hij acht aanhouding van het getuigenverhoor in strijd met een goede procesorde. Hij verwijst in dit verband naar een uitspraak van de kantonrechter Haarlem van 19 november 2008 (LJN BG5137), waarin dienovereenkomstig een beslissing werd gegeven.’

Het oordeel van de raadsheer-commissaris luidde:

‘De wederpartij maakt gemotiveerd bezwaar tegen het aanhouden van het getuigenverhoor. Door geïntimeerden is niet voldoende onderbouwd dat zich een situatie van overmacht voordoet en dat het voor hen niet mogelijk was zodanige maatregelen te treffen dat de getuigen hier vanmiddag zouden kunnen zijn zonder dat daardoor de bedrijfsvoering in het gedrang zou komen. In ieder geval is niet aannemelijk gemaakt dat voor alle 5 aangezegde getuigen een situatie van overmacht geldt als aangevoerd.

De raadsheer-commissaris verwijst de zaak naar de rol van 20 april 2010 voor memorie na niet gehouden enquête aan zijde van geïntimeerden.’

Dit oordeel van de raadsheer-commissaris komt mij niet onjuist of onbegrijpelijk voor, aangezien door [eiser] c.s. onvoldoende is onderbouwd dat alle vijf aangezegde getuigen om zwaarwichtige redenen niet konden verschijnen op het getuigenverhoor. Het middel faalt derhalve.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 02‑02‑2011

Heden, de tweede februari tweeduizendelf, ten verzoeke van:

I.

mevrouw [requirante 1] h.o.d.n. [A], wonende te [woonplaats], Duitsland, alsmede

II.

De vennootschap naar Duits recht [requirante 2] GMBH & CO. KG, gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,

allen te dezer zake domicilie kiezende te (2582 GM) 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28, ten kantore van Alt Kam Boer advocaten van wie mrs. H.J.W. Alt en S. Kousedghi, beiden advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mijn requiranten als zodanig in na te melden cassatieprocedure zullen vertegenwoordigen en als zodanig worden gesteld;

[Heb ik, Marion Theodora Jeanne Jacqueline van Ravenstein, gerechtsdeurwaarder te Maastricht en aldaar kantoorhoudende aan de Boschcour 46 A]

AAN:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gerequireerde] LOGISTICS B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1], zaakdoende aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats 2], voor wie in hoger beroep als advocaat is opgetreden mr. J.M. Wolfs (kantoor: Wolfs advocaten) kantoorhoudende te (6221 BL) Maastricht aan de Wilhelminasingel 86, op de voet van artikel 63 Rv mijn exploit aldaar te kantore doende en een afschrift dezes latende aan:

[Mw J. Pi[rn]ay]

aldaar werkzaam

AANGEZEGD:

—

dat mijn requiranten bij deze beroep in cassatie instellen tegen de arresten van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, vierde resp. zevende kamer, d.d. 9 september 2008, 8 december 2009 en 2 november 2010, alsmede tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris blijkens het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010, alle gewezen onder zaaknummer 103.005.695, tussen gerequireerde als appellante, en requiranten als geïntimeerden,

—

dat het hof bij het eindarrest van 2 november 2010 schriftelijk op de voet van de regel uit art. 401a Rv — voor zoveel nodig — toestemming heeft verleend om cassatieberoep in te stellen tegen het in de vorige alinea aangeduide arresten,

—

dat van de verweerder in cassatie bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven bedragende € 710,00, te voldoen binnen vier weken na verschijning,

—

dat van de verweerder in cassatie indien hij onvermogend is een lager griffierecht wordt geheven te bedragen van € 294,00, indien hij bij zijn verschijning in het geding heeft overgelegd:

1o.

Een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2o.

Een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand,

—

dat indien een verweerder in cassatie vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad verschijnt, maar het door zijn verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, de Hoge Raad tegen hem verstek zal verlenen en diens in cassatie gevoerd verweer buiten beschouwing laten,

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, de zesde mei 2011 (tweeduizendelf) des voormiddags te tien uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad de Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TEN EINDE:

namens mijn requiranten tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middelen van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arresten d.d. 9 september 2008, 8 december 2009 en 2 november 2010, alsmede de raadsheer-commissaris bij de te dezen bestreden beslissing blijkens het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010, gewezen onder zaaknummer 103.005.695, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑Hofs arrest resp. uitspraak van de raadsheer-commissaris (blijkens het genoemde proces-verbaal) vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — , ten onrechte om één of meer van de navolgende — zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1. Inleiding; relevante feiten en procesverloop

Vaststaande feiten en het procesverloop
1.1

Evenals in de bestreden arresten worden partijen hieronder aangeduid als [requirante 1] c.s., en afzonderlijk: [requirante 1] resp. [requirante 2], enerzijds en [gerequireerde] anderzijds.

1.2

Het gaat in deze zaak — kort gezegd — om het volgende.

1.3

[gerequireerde] is expediteur. Ten behoeve van opdrachtgevers sluit zij met derden vervoersovereenkomsten. [gerequireerde] verzorgt zelf geen vervoer. [requirante 2] verhandelt planten. [requirante 1] kweekt planten.

1.4

[requirante 1] heeft in 2004, 2005 en 20061. aan [gerequireerde] de opdracht verstrekt om in het kader van door Lidl gehouden bloemenactieweken, grote verladingen planten te verzorgen naar diverse distributiecentra van Lidl in Duitsland. [requirante 1], die over meerdere kwekerijen beschikt, heeft in het kader van deze bloemenactieweken de door [gerequireerde] te transporteren planten verkocht aan [requirante 2], die op haar beurt de planten heeft doorverkocht aan Lidl.

1.5

Het transport van de planten is in 2006 niet correct verlopen, omdat van de 370 transporten [gerequireerde] 38 vrachten niet heeft uitgevoerd en 58 met een dag vertraging. Daarnaast zijn 274 vrachten weliswaar op de overeengekomen dag uitgeleverd, maar wel te laat.

1.6

[requirante 1] heeft zowel ten behoeve van zichzelf als ten behoeve van [requirante 2] en Lidl, [gerequireerde] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade als gevolg van de niet behoorlijke c.q. onvolledige nakoming van de tussen partijen geldende overeenkomst door [gerequireerde]. Daarbij heeft [requirante 1] een schadebedrag genoemd van ten minste € 285.000. [requirante 1] heeft tegenover [gerequireerde] een beroep gedaan op verrekening van de openstaande facturen met dit schadebedrag.

1.7

[gerequireerde] heeft [requirante 1]2. in rechte betrokken. Daartoe heeft zij betaling van € 271.966,63 gevorderd te vermeerderen primair met administratiekosten van € 27.195,56 en subsidiair € 8.330,-. Aan haar vordering heeft [gerequireerde] ten grondslag gelegd dat zij expeditiewerkzaamheden heeft en dat de daarvoor verstuurde facturen onbetaald zijn gelaten.

1.8

[gerequireerde] heeft de bevoegdheid van de rechtbank gegrond op de toepasselijkheid van de door haar gehanteerde Fenex-voorwaarden waarin een forumkeuzebepaling is opgenomen. Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn heeft [gerequireerde] — kort samengevat — aangevoerd dat [requirante 1] c.s. bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat die voorwaarden van toepassing zijn. Daarbij heeft zij een beroep gedaan op het arrest van Uw Raad van 2 februari 2001, NJ 2001, 200, (Petermann/Frans Maas).

1.9

[requirante 1] c.s. hebben zich op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter beroepen.3.

1.10

Na een tussenvonnis van 4 april 2007, dat in cassatie geen rol speelt, heeft de rechtbank zich bij eindvonnis van 20 juni 2007 onbevoegd verklaard. Daartoe heeft zij het volgende overwogen. De overeenkomst tussen partijen is gebaseerd op een door [gerequireerde] uitgebrachte offerte van 14 december 2005 waarin op geen enkele wijze naar de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden is gewezen. Op grond van de enkele vermelding van deze voorwaarden op de facturen kan geen bevoegdheid van deze rechtbank worden afgeleid, nu immers een factuur het sluitstuk van een overeenkomst is. Niet gebleken is dat partijen in die jaren, behoudens de bloemenacties, anderszins zaken met elkaar hebben gedaan, zodat niet kan worden gezegd dat partijen regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan.

1.11

[gerequireerde] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld.

[requirante 1] c.s. hebben daartegen verweer gevoerd. Onder verwijzing naar punt 5 van de akte van exceptie van onbevoegdheid d.d. 21 februari 2007, hebben zij in appel met name betwist dat zij met [gerequireerde] regelmatig zaken hebben gedaan en dat zij bij [gerequireerde] het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat zij instemden met de Fenex-voorwaarden.

1.12

In zijn tussenarrest van 9 september 2008 heeft het hof geoordeeld dat indien vaststaat dat [requirante 2]4. de opdrachtgever is geweest, deze opdracht uit 2006 in die zin in verband staat met de opdrachten uit 2004 en 2005 dat er sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar het Petermann/Frans Maas arrest heeft het hof in dat geval de Fenex-voorwaarden ook voor de opdracht van 2006 toepasselijk geacht en daaruit afgeleid dat alsdan de rechtbank Roermond bevoegd is.

1.13

Na gehouden getuigenverhoren heeft het hof geoordeeld dat [requirante 1] de opdrachtgeefster van [gerequireerde] in 2004, 2005 en 2006 is geweest.

Onder verwijzing naar het Petermann/Frans Maas-arrest heeft het hof voorts geoordeeld dat ook op de opdracht die [gerequireerde] in 2006 heeft uitgevoerd, in beginsel de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn en heeft het op grond daarvan de rechtbank Roermond voorshands bevoegd geacht, dit behoudens tegenbewijs door [requirante 1] c.s. dat de rechter te Keulen uitsluitend hieromtrent rechtsmacht heeft.

1.14

De door [requirante 1] c.s. aangezegde getuigen zijn echter niet verschenen. Uit het proces-verbaal van de zitting volgt dat de raadsheer-commissaris de herhaaldelijke verzoeken om aanhouding niet heeft gehonoreerd. Daartoe heeft de raadsheer-commissaris overwogen dat van een overmacht-situatie niet gebleken is.

1.15

Bij eindarrest van 2 november 2010 heeft het hof de eerdere eindbeslissing in het tussenarrest van 8 december 2009 over de exceptie van onbevoegdheid overgenomen en deze alsnog verworpen. Het vonnis van de rechtbank is door het hof vernietigd en de zaak is terugverwezen naar de Rechtbank Roermond.

1.16

[requirante 1] c.s. kunnen niet berusten in de arresten van het hof en in de beslissing van de raadsheer-commissaris, en voeren daartoe klachten aan. Alvorens [requirante 1] c.s. de cassatieklachten uiteenzetten, zullen zij eerst het juridische kader voor middel I en III uitwerken.

Het juridische kader voor middelen I en III

De vraag naar de bevoegdheid
1.17

De vraag of de Nederlandse rechter hier bevoegd is, dient beantwoord te worden aan de hand van de (supranationale) EEX-Verordening (Nr. 44/2001).

1.18

Op grond van de door het Hof van Justitie (HvJ EG) vastgestelde suprematie van het communautair recht, heeft dat recht voorrang op het nationale recht, hetgeen betekent dat de lidstaten en dus ook de rechter het communautair recht moeten toepassen en zelfs zo nodig het nationaal recht buiten toepassing moeten laten.5. De nationale rechter dient de toepasselijkheid van de EEX-Vo en het supranationaal karakter daarvan eigener beweging te onderkennen, nu rechtsmachtkwesties niet ter vrije bepaling van partijen zijn en dus van openbare orde zijn.

1.19

Volgens de hoofdregel van artikel 2 lid 1 EEX-Vo is de rechter van de woonplaats van de verweerder bevoegd. Artikel 5 EEX-Vo biedt de plaats waar de verbintenis is uitgevoerd als alternatief. Artikel 23 EEX-Vo ten slotte biedt nog de mogelijkheid van forumkeuze, zij het dat daarvoor aan strenge eisen moet worden voldaan. Een dergelijke forumkeuze moet worden gedaan:

a.

hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;

b.

hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;

c.

hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht worden genomen.

Hoe deze voorwaarden in de praktijk moeten worden ingevuld volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie.

De te volgen route bij de vraag naar de Fenex-voorwaarden
1.20

Voor de vraag of de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn, moet aan de hand van het ipr en het epr worden vastgesteld welk nationaal recht van toepassing is. Vervolgens dient aan de hand van dat nationale recht de toepasselijkheid van die voorwaarden te worden beoordeeld. Is dat nationale recht het Nederlandse recht dan ligt een beroep op (bijvoorbeeld) HR 2 februari 2001, NJ 2001, 200, voor de hand.

Leidt het ipr tot het Duitse recht als toepasselijk recht, dan kan zich een andere uitkomst voordoen.

In het geval als het onderhavige, waarbij het gaat om de vraag of de forumkeuzebepaling in de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn, dient vervolgens nog aan de hand van de supranationale EEX-Vo, en wel in het bijzonder art. 23 EEX-Vo, te worden bezien of dat beding aan de daarin voorgeschreven strikte vormvereisten voldoet.

Art. 23 EEX-Vo en de jurisprudentie van het HvJ
1.21

De in dit artikel gebezigde begrippen zijn autonoom: de nationale rechter mag daartoe niet zijn eigen nationale wet toepassen. Voor de reikwijdte en strekking van art. 23 EEX-Vo is zowel de jurisprudentie onder het oude art. 17 EEX-Verdrag van 1968, als dat onder het nieuwe art. 23 EEX-Vo, van belang. De vormvoorwaarden zijn dus voor de forumkeuze ongewijzigd gebleven.

1.22

Uit de hierna te bespreken jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ EG) blijkt dat de voorwaarden voor de rechtsgeldigheid van een forumkeuzebeding strikt moeten worden uitgelegd.

1.23

In zijn allereerste prejudiciële beslissing heeft het HvJ EG6. overwogen dat de voorwaarden die in artikel 17 EEX-Verdrag zijn opgenomen strikt moeten worden uitgelegd en dat de aangezochte rechter moet onderzoeken of de forumkeuze:

‘(…) inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt.’

Daarin heeft het hof duidelijk gemaakt dat een verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden die staan afgedrukt op de achterzijde van een op het briefpapier van een van de partijen vastgelegd contract, niet aan de vormeis van art. 17 EEX-Verdrag voldoet. Dit zou volgens het hof alleen anders zijn indien de tekst van het door beide partijen ondertekend contract uitdrukkelijk verwijst naar de algemene voorwaarden die de forumkeuze bevatten.

In dezelfde zaak was ook aan de orde of een verwijzing naar voorafgaande offertes, waarin werd verwezen naar de algemene voorwaarden met daarin de forumkeuze, voldeed aan de eis van art. 17 van het EEX-Verdrag. Dit was volgens het hof wederom slechts het geval bij :

‘(…) een uitdrukkelijke verwijzing die door een partij bij betrachting van normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan, en indien vaststaat dat de algemene voorwaarden inhoudende een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter, daadwerkelijk aan de andere contractant zijn medegedeeld met de offerte waarnaar wordt verwezen.’

Dit betekent dat als er slechts wordt verwezen naar eerderecorrespondentie dan wel naar voorafgaande offertes waarin wordt verwezen naar een forumkeuzebeding in algemene voorwaarden, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Daarvoor gelden immers drie voorwaarden:

1)

Er dient uitdrukkelijk te zijn verwezen naar de voorafgaande correspondenties (en dus ook offertes) waarin is verwezen naar de algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding voorkomt.

2)

Die voorwaarden kunnen door een partij bij betrachting van normale zorgvuldigheid worden nagegaan.

3)

De voorwaarden inhoudende een forumkeuzeclausule dienen daadwerkelijk aan de andere contractant te zijn medegedeeld met de offerte waarnaar wordt verwezen.

In dezelfde prejudiciële beslissing ter zake van een mondelinge koopovereenkomst die gevolgd werd door een orderbevestiging en een factuur waarin werd vermeld dat de verkoop en levering plaatshadden ‘onder de aan ommezijde vermelde voorwaarden’ met daarin opgenomen een forumkeuze, heeft het hof geoordeeld dat hier slechts aan het vereiste van een geschrift is voldaan, indien de schriftelijke bevestiging van de verkoper onder bijvoeging van de algemene voorwaarden door de koper schriftelijk is aanvaard.

1.24

Ook in de prejudiciële beslissing van 14 december 1976 (NJ 1977, 447, Segoura/Bonakdarian), heeft het hof een mondeling overeengekomen forumkeuze, die door de ene partij schriftelijk was bevestigd en waartegen de andere partij geen bezwaar had gemaakt, aan het schriftelijkheidsvereiste getoetst. Het hof heeft overwogen dat in een dergelijk geval aan dit vereiste is voldaan wanneer vaststaat dat

(1)

het bevoegdheidsbeding bij een uitdrukkelijk daarop betrekking hebbende overeenkomst is overeengekomen,

(2)

dat een schriftelijke bevestiging uitgaande daarop betrekking hebbende overeenkomst door de andere partij is ontvangen en dat

(3)

deze partij daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.

1.25

In de onderdelen b en c van art. 17 EEX-Verdrag en het nieuwe art. 23 EEX-Vo, is het schriftelijkheidsvereiste voor bepaalde rechtsbetrekkingen versoepeld. In de prejudiciële beslissing van 20 februari 1997 (NJ 1998, 565, Mainschiffahrts-Genossenschaft/Les Gravière Rhénanes) heeft het hof de versoepeling in art. 17 EEX-Verdrag onder c (oud) — thans art. 23 EEX-Vo onder c — van het schriftelijkheidsvereiste nader toegelicht en uitgewerkt. Daarbij heeft het hof echter wel steeds benadrukt dat die versoepeling niet betekent dat de wilsovereenstemming tussen de bij een forumkeuze betrokken partijen niet langer is vereist. Het bestaan van een wilsovereenstemming blijft aldus het uitgangspunt bij de bepaling van de rechtsgeldigheid. De doelstelling van art. 17 EEX-Verdrag — en dus ook art. 23 EEX-Vo — is immers de bescherming van de zwakste partij, hetgeen betekent dat voorkomen dient te worden dat een partij ongemerkt een forumkeuzeclausule in het contract opneemt, aldus het hof.7.

1.26

In die zaak heeft het hof geoordeeld dat een mondeling tot stand gekomen contract van tijdbevrachting, waarbij forumkeuze was opgenomen in een be vestigingsbrief waarop de andere partij niet heeft gereageerd, maar wel de facturen waarin ook de forumkeuze was opgenomen zonder enig voorbehoud herhaaldelijk heeft betaald, als een instemming met het forumkeuzebeding ex art. 23 onder c EEX-Vo kan worden aangemerkt indien aan de navolgende voorwaarden is voldaan:

(1)

de gebezigde handelwijze8.

(2)

overeenkomt met een gebruik in de tak van de internationale handel,

(3)

waarin de betrokken partijen werkzaam zijn, en

(4)

dat zij dat gebruik kennen of geacht worden te kennen.

Het hof heeft hier aan de nationale rechter dus objectieve en noodzakelijke gegevens aangereikt om te beoordelen of sprake is van een dergelijk gebruik in de desbetreffende handelstak zoals genoemd in art. 23 onder c EEX-Vo. Het heeft uitdrukkelijk overwogen dat de vraag of er sprake is van een ‘gebruik’ in de betrokken internationale handel (die de hierboven weergegeven tweede voorwaarde vormt), niet mag worden bepaald door de nationale wetgeving. Ook het concrete gedrag van de bij de forumkeuze betrokken partijen is voor het hof (nog steeds in de hierboven genoemde uitspraak) niet doorslaggevend. Het gaat immers om het gedrag van de ‘marktdeelnemers’ in de desbetreffende handelstak.

1.27

Van een in een internationale handelstak bestaand gebruik dat de partijen kennen of behoren te kennen (de derde voorwaarde), is volgens het hof sprake:

‘wanneer de marktdeelnemers in die tak bij het sluiten van een bepaald soort contracten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze aan de dag leggen.’

1.28

In het arrest Transporti Castelletti/Hugo Trumpy SA van 16 maart 1999 (NJ 2001, 116) heeft het hof de in het Mainschiffahrts-Genossenschaft- arrest gegeven uitleg herhaald.

De heersende leer voor de versoepeling van het schriftelijkheidsvereiste in een internationale handelstak, is dus dat een gebruik in een bepaalde internationale handelstak vaststaat, wanneer de marktdeelnemers (en dus niet de contractuele partijen) in die branche (waarin de partijen werkzaam zijn) bij het sluiten van een bepaald soort overeenkomsten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelswijze volgen. Voor de vaststelling van dat gebruik in de desbetreffende branche, wordt een bekendmaking aan de contractspartij van die handelwijze — volgens het hof in het zo juist genoemde Transporti Castelleti-arrest — niet verlangd.

1.29

De versoepeling die in art. 23 lid 1sub b EEX-Vo is verwoord, betreft de situatie waarin de contractspartijen reeds onderling of met andere in de betrokken sector werkzame partijen handelsbetrekkingen hadden aangeknoopt waarbij de betreffende handelswijze (met betrekking tot de forumkeuzeclausule) steeds wordt gebezigd.

1.30

Tot slot zij ter zake van de vormeis nogmaals opgemerkt dat de uitleg die het hof aan art. 17 EEX-Verdrag geeft, een communautair karakter heeft. Deze uitleg heeft zijn betekenis behouden onder de gelding van art. 23 EEX-Vo.9.

1.31

Uit de rechtspraak van het HvJ EG volgt ook dat derdenwerking van forumkeuzebedingen uiterst beperkt is. Ten aanzien van een derdecognossementshouder heeft het hof in een arrest van 19 juni 1984 (NJ 1984, 735) geoordeeld dat het forumkeuzebeding tegenover de derde houder werkt, indien het beding geldig is erkend in de betrekkingen tussen de inlader en de vervoerder, en voorts de derde-houder bij de verkrijging van het cognossement volgens het toepasselijke nationale recht de inlader in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd.

In een arrest van 9 november 2000 (NJ 2001, 599) heeft het HvJ EG het voorgaande herhaald. Het forumkeuzebeding kan tegenover de derdecognossementshouder worden ingeroepen wanneer deze krachtens het toepasselijke nationale recht de afzender in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd. Hetzelfde geldt voor een derde die volledig buiten de overeenkomst staat en waartegen het forumkeuzebeding wordt ingeroepen. Aan de hand van het nationale recht dient te worden beoordeeld of die derde een van de beide oorspronkelijke partijen in haar rechten en verplichtingen is opgevolgd.

In dezelfde zaak heeft het hof hieraan nog toegevoegd dat als niet komt vast te staan dat de betreffende derde in de rechten en verplichtingen van een van de contractspartijen is opgevolgd, de rechter aan de hand van het supranationale art. 17 EEX-Vo — thans art. 23 EEX-Vo — zal dienen na te gaan of de derde werkelijk met het forumkeuzebeding heeft ingestemd.

Middel I: Miskenning internationaal bevoegdheidsrecht

I

Dit middelonderdeel is gericht tegen rov. 4.6 van het tussenarrest van 9 september 2008 en tegen rov. 7.9 van het tussenarrest van 8 december 2009 die daarop voortbouwt. Het hof oordeelt daar dat in beginsel ook voor de opdracht in 2006 de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn. Het past daartoe de Nederlandse jurisprudentie toe, en wel het arrest van Uw Raad van 2 februari 2001 (NJ 2001, 200, Frans Maas), althans het zoekt daarbij aansluiting. Het hof oordeelt daartoe als volgt:

in het tussenarrest van 9 september 2008:

‘4.6.

(…) Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in dat geval ook voor de opdracht van 2006 de FENEX-voorwaarden toepasselijk, zodat dan vaststaat dat de rechtbank Roermond bevoegd is. Dit is anders wanneer blijkt dat [requirante 1] als opdrachtgever aangemerkt dient te worden. In dat geval is er geen vervolg op eerdere opdrachten aan dezelfde partij en kan niet worden uitgegaan van bevoegdheid op grond van de FENEX-voorwaarden. Bovendien speelt in dat geval nog het beroep van [requirante 1] op een eigen bevoegdheidsclausule die onbevoegdheid van de Nederlandse rechter meebrengt. Dat laatste is ook het geval bij verweer (2).’

en in het tussenarrest van 8 december 2009:

‘7.9

naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [gerequireerde] en [requirante 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [gerequireerde] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht in 2006 door [gerequireerde] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.’

Uit de hiervoor geciteerde rovv. volgt dat het hof voor het antwoord op de onderhavige bevoegdheidsvraag, eerst heeft bezien of de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn. Daarna heeft het — in rov. 4.6 van het tussenarrest van 9 september 2008, en vervolgens definitief in rov. 7.9 van het tussenarrest van 8 december 2009 — voorshands geoordeeld dat de rechtbank Roermond bevoegd is.

Het hof heeft zich kennelijk laten leiden door hetgeen [gerequireerde] aan zijn stelling dat de rechtbank te Roermond bevoegd is, ten grondslag heeft gelegd.

De enige grond waarop [gerequireerde] de bevoegdheid van de rechtbank Roermond heeft gebaseerd, is de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden, en wel met het oog op het daarin vervatte forumkeuzebeding.10. [requirante 1] c.s. hebben het toepasselijk zijn van die voorwaarden steeds betwist en zij hebben daarnaast nog gesteld dat partijen ook overigens geen forumkeuzebeding ex art. 23 EEX-Vo zijn aangegaan.11.

Dit alles leidt tot klachten die in de middelonderdelen I.1 t/m 1.6 nader worden geformuleerd en worden uitgewerkt.

I.1

Het hiervoor besproken partijdebat leidt ertoe dat het hof eerst aan de hand van het Nederlands internationaal privaatrecht had moeten vaststellen welk nationaal recht — in casu: het Nederlandse dan wel het Duitse — hier van toepassing is, om vervolgens aan de hand van dát nationale recht, te beoordelen of de Fenex-voorwaarden — met daarin het forumkeuzebeding — hier überhaupt van toepassing zijn.

Nu het concreet om twee landen gaat die onderhevig zijn aan het toenmalige EVO-verdrag12., had het hof aan de hand van dát verdrag, moeten bepalen welk nationaal recht hier van toepassing is.

Vervolgens had het hof, aan de hand van dat nationale recht, moeten vaststellen of de Fenex-voorwaarden hier van toepassing zijn.

Indien het via deze weg van het ipr gevonden nationale recht — een weg die het hof ten onrechte niet heeft bewandeld — zou moeten worden vastgesteld dat de Fenex-voorwaarden hier (toch) van toepassing zijn, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of het daarin vervatte forumkeuzebeding tevens een forumkeuze is die voldoet aan de eisen van de EEX-Vo, en wel in het bijzonder haar artikel 23.

Uit het voorgaande volgt dat het hof én de toepassing van het ipr conflictenrecht — in casu het EVO — én de toepassing van autonome criteria van artikel 23 EEX-Vo, achterwege heeft gelaten, stappen die het hof, desnoods ambtshalve aanvullend ex art. 25 Rv, wel had moeten maken.

Het hof heeft dit alles ofwel miskend, ofwel het heeft zijn gedachtegang hieromtrent, niet met voldoende redenen omkleed.

Over het niet toepassen van de autonome criteria van art. 23 EEX-Vo wordt overigens later nog een afzonderlijke klacht ontwikkeld.

I.2

Door deze stappen niet te zetten, heeft het hof overigens tevens het hiervoor onder I — laatste alinea — geschetste rechtsdebat tussen partijen miskend. Blijkens de stellingen van partijen13. zag dat debat immers op de volgende kernvragen:

—

zijn de Fenex-voorwaarden hier van toepassing?

—

hebben partijen een forumkeuzebeding in de zin van art. 23 EEX-Vo afgesproken, en zo nee,

—

is de Duitse rechter op grond van art. 2 jo. 5 EEX-Vo bevoegd?

Het hof heeft slechts op de eerste kernvraag gerespondeerd14., en dan ook nog volledig in strijd met het Nederlandse15. ipr op grond waarvan eerst, zoals hiervoor is gesteld, dient te worden onderzocht welk nationaal recht van toepassing is, om dan aan de hand daarvan na te gaan of die Fenex-voorwaarden van toepassing zijn.

Het hof heeft dus onvoldoende gerespondeerd op het volledige rechtsdebat tussen partijen, als gevolg waarvan het dus ook een, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd oordeel heeft gegeven.

I.3

Voor zover het hof niet het Nederlandse ipr heeft miskend en terecht het Nederlands recht heeft toegepast, geldt dat het hof met de verwijzing naar het Petermann/Frans Maas-arrest in de hiervoor bestreden row. van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, en wel omdat het miskent dat dit arrest op de onderhavige zaak niet van toepassing is.

Door dit arrest toe te passen heeft het hof tevens een, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk oordeel gegeven. Ter nadere toelichting diene het volgende.

I.3.1

Ten eerste had de zaak waarover dit arrest handelde, geen betrekking op een internationale bevoegdheidskwestie, oftewel rechtsmachtkwestie. Die zaak betrof immers de vraag of partijen de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden, waarin een arbitraal beding was opgenomen, waren overeengekomen. Dit was van belang voor de vraag of de arbitrale vonnissen vernietigbaar waren. In dat geding stond tevens vast dat deze materieelrechtelijke vraag beoordeeld dient te worden met toepassing van het Nederlands recht. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij een onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven.

I.3.2

Ten tweede ging het in Petermann/Frans Maas-arrest om de vraag of opdrachtgever Petermann bij opdrachtnemer Frans Maas het gerechtvaardigde vertrouwen had gewekt dat zij met de Fenex-voorwaarden instemde, door over de verwijzing naar die voorwaarden in de offerte geen nadere toelichting te vragen doch de opdracht zonder meer te verstrekken. In het onderhavige geval is echter geen sprake van een verwijzing in een offerte die [requirante 1] vervolgens, al dan niet stilzwijgend, heeft aanvaard, maar alleen van een verwijzing in oudere facturen die op eerdere opdrachten uit 2004 en 2005 betrekking hebben. Ter nadere toelichting diene het volgende.

[gerequireerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de Fenex-voorwaarden waarin het forumkeuzebeding voorkomt, van toepassing is op de onderliggende opdracht uit 2006, onder meer aangevoerd dat [requirante 2] de opdrachtgeefster is van [gerequireerde], nu zij de offerte waarin een verwijzing naar die voorwaarden voorkomt en die tot de opdracht uit 2006 heeft geleid, heeft ondertekend.16.

In rov. 4.1. onder c in het tussenarrest van 9 september 2008 heeft het hof vastgesteld dat [requirante 2] in 2005 een offerte heeft ondertekend waarin naar de Fenex-voorwaarden word verwezen. In rovv. 7.5, 7.6 en 7.7 van het tussenarrest van 8 december 2009 heeft het hof evenwel vastgesteld dat het [requirante 1] is geweest die de opdrachten uit 2004, 2005 én 2006 aan [gerequireerde] heeft verleend.

Deze vaststelling leidt ertoe dat de voornoemde stelling van [gerequireerde] dat [requirante 2], die volgens [gerequireerde] de opdracht uit 2006 heeft verstrekt, de offerte waarin naar de Fenex-voorwaarden wordt verwezen heeft ondertekend, zinledig is geworden. Dit betekent ook dat de hierna te noemen stelling van [requirante 1] c.s. ingevolge art. 149 Rv is komen vast te staan.

[requirante 1] c.s. hebben immers in eerste aanleg onder verwijzing naar de offerte uit 14 december 2005 waarin géén verwijzing naar de Fenex-voorwaarden voorkomt, aangevoerd17. dat die offerte de aanleiding is geweest voor de onderliggende opdracht die [requirante 1] in 2006 aan [gerequireerde] heeft verstrekt. Nu de hiervoor genoemde stelling van [gerequireerde] omtrent de door [requirante 2] ondertekende offerte zinledig is geworden, is het komen vast te staan dat de offerte uit 2005 géén verwijzing naar de Fenex-voorwaarden bevat.

Hierbij komt dat door geen van de partijen is gesteld, noch is dit in het geding gebleken dat [requirante 1] behalve de zojuist besproken offerte, ook andere offertes zou hebben ontvangen (m.b.t. tot de onderliggende opdrachten uit 2004, 2005, 2006).

Bij het voorgaande komt dat [requirante 1] c.s. zowel in eerste aanleg als in hoger beroep steeds gemotiveerd hebben aangevoerd18. dat het Petermann/Frans Maas arrest op de onderhavige kwestie niet van toepassing nu dit op een totaal andere casus zag.

In het licht van hetgeen in dit subonderdeel is uiteengezet, heeft het hof miskend dat het Petermann/Frans Maas-arrest hier ook niet van toepassing is, omdat er in het geheel geen sprake geweest van een offerte waarin naar Fenex-voorwaarden is verwezen.

Door het genoemde arrest op de onderhavige zaak toe te passen dan wel daarbij aansluiting te zoeken, heeft het hof dus ook een, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk oordeel gegeven.

I.3.3

Indien het hof de toepasselijkheid van Petermann/Frans Maas-arrest heeft gebaseerd op zijn overweging in rov. 4.6 van het tussenarrest van 9 september 2008 en in rov. 7.9 van het tussenarrest van 8 december 2009, waarin het — kort gezegd — oordeelt dat bij de opdrachten uit 2004 en 2005 die door [gerequireerde] zijn uitgevoerd verwijzing naar de Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden, dient dat oordeel van het hof het lot van de voornoemde overweging waartegen in middelonderdeel II.2 en II.3 afzonderlijk wordt geklaagd, te delen. [requirante 1] c.s. verwijzen hier dan ook uitdrukkelijk naar middelonderdelen II.2 en II.3.

1.4

Afgezien van hetgeen hiervoor onder I.1 over de te bewandelen weg is aangevoerd, is het uitgangspunt van het hof dat, gelet op het arrest Petermann-Frans Maas, de Fenex-voorwaarden in beginsel ook voor de opdracht die [gerequireerde] in 2006 heeft uitgevoerd, van toepassing zijn, en dat de rechtbank Roermond op grond daarvan (althans voorshands) bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen, niet juist.

Het hof miskent daarmee dat de EEX-Vo, die van openbare orde is en die supranationaal is, op de onderhavige rechtsmachtkwestie van toepassing is. Ter nadere toelichting diene het volgende.

I.4.1

Zoals dit ook hiervoor in de punten 1.17 t/m 1.20 is uiteengezet, en waarnaar [requirante 1] c.s. hier uitdrukkelijk verwijzen, dient voor de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van een internationale zaak als de onderhavige, de EEX-Vo met uitsluiting van het nationale recht te worden toegepast indien deze natuurlijk onder haar formele toepassingsgebied valt.

I.4.2

In dit geding staat vast dat zowel [requirante 1], h.o.d.n. [A], als [requirante 2], in Duitsland zijn gevestigd, zijnde een lidstaat van Europese Gemeenschap. Dit betekent dat voor de onderhavige rechtsmachtkwestie de bevoegdheidsregels van de EEX-Vo, met uitsluiting van de nationale regels, van toepassing zijn (art. 2 EEX-Vo in samenhang met art. 3 en 4).19.

I.4.3

Het hof heeft dus miskend dat de EEX-Vo met uitsluiting van het Nederlands recht van toepassing is op de onderhavige bevoegdheidsvraag, nu het onderhavige geval grensoverschrijdend is en het in rechte vaststaat dat [requirante 1] c.s., zijnde de verweerders, in Duitsland gevestigd zijn. Zie art. 2 in samenhang met art. 3 en 4 EEX-Vo. Het hof heeft dus ten onrechte aan zijn oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vordering van [gerequireerde], het Petermann/Frans arrest ten grondslag gelegd door in rov. 4.6. van het tussenarrest van 9 september 2008 en in de rov. 7.9 van het tussenarrest van 8 december 2009, daarnaar uitdrukkelijk te verwijzen en daartoe een aantal omstandigheden vast te stellen. Anders gezegd: het hof heeft het supranationale karakter van de EEX-Vo miskend door voor de onderhavige bevoegdheidsvraag niet, met uitsluiting van het Nederlands recht, de EEX-Vo — en dan specifiek haar art. 23 — toe te passen. Zie hiervoor nader punten 1.17 t/m 1.20.

1.5

De voorgaande klachten raken ook de overwegingen van het hof die tot de conclusie (in rov. 4.6 van het tussenarrest van 9 september 2008 en definitief in rov. 7.9 van het tussenarrest van 8 december 2009) hebben geleid dat op grond van Petermann/Frans Maas-arrest de Fenex-voorwaarden in beginsel op de opdracht uit 2006 van toepassing zijn en dat de rechtbank Roermond dus bevoegd is (behoudens tegenbewijs). Het gaat daarbij om de volgende overwegingen:

1e.

rov. 4.6. in het tussenarrest van 9 september 2008:

—

dat als [requirante 2] de opdracht uit 2006 heeft gegeven er van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten in 2004 en 2005 sprake is, waarbij verwijzing naar de Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden zodat voor de opdracht van 2006 de Fenex-voorwaarden, onder verwijzing naar Petermann/Frans Maas, van toepassing zijn, en dat dit anders is als [requirante 1] in 2006 de opdrachtgever is geweest, omdat van eerdere opdrachten aan dezelfde partij geen sprake is.

2e.

rov. 7.8 in het tussenarrest van 8 december 2009:

—

dat zowel de verwijzingen op de facturen aan [requirante 1] als die op de facturen aan [requirante 2] in dit verband van belang zijn, nu uit de afgelegde getuigenverklaringen is gebleken dat [requirante 2] alleen fungeerde als factureringsadres in verband met verrekening van btw.

3e.

rov. 7.9 in het tussenarrest van 8 december 2009:

—

dat de overeenkomst tussen [gerequireerde] en [requirante 1] in deze zin in verband staat met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [gerequireerde] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden.

1.6

Geheel of gedeeltelijke gegrondbevinding van de voorafgaande klachten raken uiteraard ook de row. 7.8 en 7.10 t/m 8 van het tussenarrest 8 december 2009 waarin het hof aan [requirante 1] c.s. het bewijs heeft opgedragen van hun stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de rechtbank te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen.

Dit betekent dat de voorafgaande klachten ook de beslissing van de raadsheer-commissaris blijkens het proces-verbaal van 23 maart 2010 tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek voor het voeren van het getuigenverhoor raken, alsmede de row. 10.1 t/m 10.5 en het dictum in het eindarrest van 2 november 2010. In deze row. borduurt het hof immers voort op zijn oordeel in de row. 7.9 t/m 8 van het tussenarrest van 8 december 2009 dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn en dat [requirante 1] c.s. het bewijs dienen te leveren dat partijen ter zake van de opdracht in 2006 hadden afgesproken dat de rechtbank te Keulen bevoegd is. In de row. 10.1 t/m 10.5 van het eindarrest van 2 november 2010 heeft het hof namelijk geoordeeld dat nu [requirante 1] c.s. in dat bewijs niet zijn geslaagd, de rechtbank Roermond bevoegd is en dat de proceskosten worden verdeeld. In zijn dictum vernietigt het hof vervolgens het vonnis van de rechtbank Roermond, wijst de incidentele vordering af en verwijst de zaak terug naar de Rechtbank Roermond.

Middel II: Onbegrijpelijke vaststellingen

II

Dit middel is gericht tegen rov. 4.6. van het tussenarrest van 9 september 2008 alsmede de rovv. 7.8 en 7.9 van het tussenarrest van 8 december 2009, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

In rov. 4.6:

‘Voor een goede beoordeling van de verweren (2) en (3) is naar het oordeel van het hof vereist dat wordt vastgesteld of [gerequireerde] de opdracht voor de expeditiewerkzaamheden heeft verkregen van [requirante 2], zoals [gerequireerde] in deze procedure stelt, dan wel van [requirante 1], zoals [requirante 2] en [requirante 1] stellen. Wanneer de opdracht afkomstig is van [requirante 2] staat deze in die zin in verband met de opdrachten die in de jaren 2004 en 2005 door [gerequireerde] zijn uitgevoerd, dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden.’

[cursiveringen door SK]

In de rovv. 7.8 en 7.9 van het tussenarrest van 8 december 2009 heeft het hof het volgende overwogen:

‘7.8

In de onderhavige zaak heef [gerequireerde] zich ter afwering van het beroep op onbevoegdheid door [requirante 2] en [requirante 1] zowel beroepen op verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden op facturen aan [requirante 2] als op dergelijke verwijzingen op facturen aan [requirante 1]. Zowel de verwijzingen op de facturen aan [requirante 1] als die op de facturen aan [requirante 2] zijn in dit verband aan van belang, nu uit de afgelegde getuigenverklaringen is gebleken dat [requirante 2] alleen fungeerde als factureringsadres in verband met verrekening van btw.’

[cursiveringen door SK]

‘7.9

naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [gerequireerde] en [requirante 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [gerequireerde] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden.’

[cursiveringen door SK]

In middelonderdelen II. 1 t/m II.3 worden de klachten daartegen geformuleerd en uitgewerkt.

II.1

Voor zover het hof de hiervoor geciteerde en gecursiveerde rov. 7.8. ten grondslag heeft gelegd aan zijn overweging in rov. 7.9. dat bij de opdrachten in 2004 en 2005 verwijzing naar de Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden, is dit oordeel niet alleen in strijd met art. 149 Rv, maar ook, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Zoals [requirante 1] c.s. dit steeds in eerste aanleg20. en hoger beroep21. hebben aangevoerd, is een verwijzing naar de Fenex-voorwaarden in de facturen te laat om die voorwaarden van toepassing te laten zijn op de betreffende overeenkomst van opdracht. Een factuur vormt immers een sluitstuk van een tot stand gekomen overeenkomst. [gerequireerde] heeft deze stelling van [requirante 1] c.s. niet betwist. Het enige wat [gerequireerde] daarover heeft gesteld, is dat de verwijzing naar de Fenex-voorwaarden in de facturen en het niet protesteren tegen die verwijzing door [requirante 1] c.s. bij [gerequireerde] een gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat [requirante 1] c.s. geen bezwaar hadden tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden op de opdracht uit 2006.22. Hiermee is de stelling van [requirante 1] c.s. — die door de rechtbank in rov. 2.2. van het vonnis van 20 juni 2007 is onderkend — dat de verwijzing naar facturen niet tot de toepasselijkheid van die voorwaarden kan leiden op de opdracht die tot die facturen heeft geleid, komen vast te staan (art. 149 Rv).

Op grond van het voorgaande is de (kennelijke) overweging van het hof in rov. 7.8 dat zowel de verwijzing naar de Fenex-voorwaarden in de facturen naar [requirante 1] als die naar [requirante 2] van belang is voor de conclusie (in rov. 7.9) dat bij de opdrachten in 2004 en 2005 verwijzing naar de Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden, niet alleen in strijd met art. 149 Rv nu het hof de onweersproken stelling van [requirante 1] c.s. niet heeft vastgesteld: voornoemde kennelijke overweging van het hof is ook zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk, en wel in het licht van hetgeen [requirante 1] c.s. daarover hebben gesteld.23.

Dit middelonderdeel raakt ook de daarop voortbouwende overweging van het hof in rov. 7.9 dat de overeenkomst uit 2006 in die zin een verband houdt met de opdrachten uit 2004 en 2005 dat er sprake is van een opeenvolging van opdrachten, zodat onder verwijzing naar het Petermann/ Frans Maas-arrest geconcludeerd dient te worden dat ook voor de opdracht die in 2006 door [gerequireerde] is uitgevoerd de Fenex-voorwaarden in beginsel toepasselijk zijn en dat op die grond de rechtbank Roermond bevoegd is.

II.2

Voor zover de cursiveringen in rov. 7.8 niet in de voorgaande zin moet worden uitgelegd, dan geldt het volgende. Mocht het hof daarin bedoeld hebben te oordelen dat de verwijzingen naar de Fenex-voorwaarden in de facturen aan [requirante 1] en [requirante 2] van belang zijn om tot de conclusie in rov. 7.9. te komen dat op grond van het Petermann/Frans Maas-arrest de Fenex-voorwaarden ook in beginsel van toepassing zijn op de opdracht uit 2006, dan raakt de gegrondbevinding van middelonderdeel I.3 ook deze kennelijke overweging. [requirante 1] c.s. wensen hiertoe het navolgende toe te lichten.

Indien het hof immers heeft bedoeld te oordelen dat het enkele feit dat de (oude) facturen aan [requirante 1] en [requirante 2] naar de Fenex-voorwaarden verwijzen op de voet van Petermann/Frans Maas-arrest bij [gerequireerde] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat [requirante 1] geen bezwaar had tegen de toepassing van die voorwaarden op de opdracht uit 2006, heeft het hof — zoals dit in middelonderdeel I.3 en in het bijzonder I.3.2 is uiteengezet — het Petermann/Frans Maas arrest miskend. Daarin heeft Uw Raad immers geoordeeld dat de opdrachtgever het gerechtvaardigde vertrouwen had gewekt dat de Fenex-voorwaarden van toepassing waren, en wel door niet te protesteren tegen de verwijzing naar die voorwaarden in de offerte. Dit betekent dat een verwijzing, zoals in casu, naar de Fenex-voorwaarden in de (oude) facturen niet belang kan zijn voor de vraag of die voorwaarden van toepassing zijn op een nieuwe overeenkomt van opdracht in 2006.

II.3

In de cursiveringen in de rovv. 4.6. en 7.9 heeft het hof — kort weergegeven — geoordeeld dat bij de opdrachten in 2004 en 2005 verwijzing naar de Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Indien dit oordeel niet gebaseerd is op de in middelonderdelen II. 1 en II.2 bestreden rov. 7.8, is dit, zonder nadere toelichting, volstrekt onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

Immers, indien het hof daarmee heeft bedoeld te oordelen dat [gerequireerde] vóór dan wel ten tijde van het aangaan van de opdrachtovereenkomsten in 2004 en 2005 uitdrukkelijk naar de Fenex-voorwaarden heeft verwezen (bijvoorbeeld in een offerte of opdrachtbevestiging), is het onbegrijpelijk uit welk gedingstuk het hof deze vaststelling heeft geput. Het oordeel van het hof is dus volstrekt onbegrijpelijk in het licht van het rechtsdebat in samenhang met hetgeen het hof uiteindelijk (terecht) heeft vastgesteld in de rovv. 7.5–7.6 (en 7.7) van het tussenarrest van 8 december 2009. Ter nader toelichting diene het volgende.

II.3.1

Ten aanzien van de opdrachten in 2004 en 2005 heeft [gerequireerde] onder meer het volgende gesteld.

Bij haar inleidende dagvaarding in punt 8:

‘De toepasselijkheid van deze FENEX-condities staat duidelijk op het briefpapier van [gerequireerde]. Het staat tevens vermeld op de ettelijke honderden facturen die [requirante 2] sinds 2004 van [gerequireerde] heeft ontvangen. Bijgevoegd als productie 2 zijn facturen van [gerequireerde] aan [requirante 2] uit 2004 en 2005, als productie 3 een afschrift van correspondentie van [gerequireerde] aan [requirante 2]. Alle bevatten de duidelijke verwijzing naar de toepasselijkheid van de Nederlandse Expeditievoorwaarden. [requirante 2] is er derhalve sinds 2004 al op gewezen dat [gerequireerde] haar werkzaamheden uitsluitend uitvoert onder vigeur van de Nederlandse Expeditievoorwaarden.’

Bij haar conclusie van antwoord in de bevoegdheidsexceptie in de punten 6 en 12:

‘In 2004 en 2005 heeft [gerequireerde] voor zowel [requirante 2] als [requirante 1] expeditiewerkzaamheden verricht. In haar contact met [requirante 2] en [requirante 1] heeft [gerequireerde] zich bediend van haar standaard briefpapier. Bijgevoegd als productie 14 a-d zijn een gedeelte van de — let wel — ettelijke honderden facturen die door [gerequireerde] aan zowel [requirante 2] als [requirante 1] in de jaren voorafgaande aan de onderhavige overeenkomst zijn verstuurd. (…)

[gerequireerde] heeft sinds 2004 opdrachten en instructies van [requirante 2] gekregen. Pas nadat de opdrachten in 2006 — volgens [requirante 2] onjuist — zijn uitgevoerd, is [requirante 1] als beweerdelijke opdrachtgever naar voren geschoven. Voordien is dit aan [gerequireerde] op geen enkele manier kenbaar gemaakt. Het bewijs van het tegendeel rust op [requirante 2], [gerequireerde] heeft aan [requirante 2] geoffreerd en het is [requirante 2] geweest die de offerte van [gerequireerde] heeft aanvaard.’

Bij haar akte na tussenvonnis d.d. 2 mei 2007 in punt 3:

‘Bij dagvaarding zijn in geding gebracht als productie 10 en 11 het aanbod dat [gerequireerde] d.d. 8 april 2005 aan [requirante 2] — niet [requirante 1]! — heeft gedaan en de aanvaarding d.d. 13 april 2005 door [requirante 2] — niet door [requirante 1]! — van dit aanbod. Hiermee is tussen [gerequireerde] en [requirante 2] een overeenkomst tot stand gekomen.’

Bij haar antwoordakte van 23 mei 2007, punten 3 en 4:

‘3.

[gerequireerde] heeft voor de totstandkoming van de overeenkomst contact gehad met vertegenwoordigers van [requirante 2]. Ondermeer is er contact geweest met de heer [requirante 2] en de heer [betrokkene 1], beide werkzaam voor deze onderneming. Door [gerequireerde] is aan [requirante 2] een offerte gestuurd. Door [requirante 1] en [requirante 2] is ook opgenomen in hun akten d.d. 2 mei dat [gerequireerde] aan [requirante 2] heeft geoffreerd. WAARVAN AKTE!

4.

[requirante 2] is accoord gegaan met de offerte van [gerequireerde] door middel van een faxbericht aan [gerequireerde] waarin de door [gerequireerde] opgegeven ritprijzen zijn goedgekeurd. Tussen [gerequireerde] en [requirante 2] is een overeenkomst tot stand gekomen voor het doen vervoeren van goederen hetgeen als niet weersproken (terecht) vaststaat. WAARVAN AKTE!’

Bij haar MvG onder grief 6, punt 19:

‘Sinds begin 2004 hebben partijen jaarlijks over een periode van meerdere maanden intensief met elkaar samengewerkt om de grootschalige Lidl-actie logistiek te bewerkstelligen. Daarmee waren forse bedragen en een veelvoud van — let wel: ettelijke honderden transporten en facturen gemoeid. Vanaf 2004 heeft [requirante 2] — overigens evenals [requirante 1] — al bekendheid met de expediteur [gerequireerde] opgedaan. Zij hebbe van [gerequireerde] ook al sinds 2004 correspondentie ontvangen. Op het briefpapier van [gerequireerde], op de faxberichten van [gerequireerde] en op de facturen van [gerequireerde] staat de voor expediteurs gebruikelijke verwijzing naar de toepasselijke Fenex-condities op al haar werkzaamheden. [gerequireerde] heeft [requirante 2] hiermee sinds 2004 honderden malen op de toepasselijkheid van de Fenex-condities gewezen, voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst die tot de litigieuze verbintenis heeft geleid.’

Hieruit volgt dat [gerequireerde] ten aanzien van de opdrachten uit 2004, 2005 en 2006 slechts heeft aangevoerd dat:

—

dat [requirante 2] de opdrachtgeefster is geweest en dat [requirante 1] pas in 2006 naar voren werd geschoven;

—

dat [gerequireerde] op haar briefpapier en facturen die zij naar [requirante 2] heeft gestuurd steeds heeft verwezen naar de Fenex-voorwaarden; en

—

dat dit ook nog wordt bevestigd door het feit dat [requirante 2] akkoord is gegaan met de offerte van [gerequireerde] d.d. 13 april 2005 door die offerte te ondertekenen, en

—

dat in die offerte verwezen is naar de Fenex-voorwaarden.

II.3.2

[requirante 1] c.s. hebben hiertegen onder meer het volgende aangevoerd:

Bij hun akte van uitlating d.d. 2 mei 2007 in punten 4 en 5:

‘[gerequireerde] heeft een offerte aan [requirante 2] d.d. 13 december 2005 uitgebracht (productie 3). [requirante 2] heeft deze offerte o 14 december 2005 me een vergelijking van de prijzen in 2005 naar [requirante 1] doorgefaxt. [requirante 1] wilde namelijk controleren of de offerte voor haar acceptabel was. (…) Naar aanleiding hiervan hebben [requirante 1] en [gerequireerde] diverse besprekingen gevoerd en uiteindelijk overeenstemming bereikt over de prijs van het uit te voeren transport c.a. (…)

Tijdens de diverse besprekingen heeft [requirante 1] uitdrukkelijk aangegeven dat het speditionsrisiko bij [gerequireerde] lag, dat [requirante 2] géén contractspartij van [gerequireerde] was, en dat als Gerichtsstand Köln was overeengekomen, de zetel van [requirante 1] en dat bevoegd zou zijn de economische kamer van het Landgericht.’

Bij hun antwoordakte d.d. 23 mei 2007 in punt 11:

‘[gerequireerde] baseert haar stelling dat er tussen haar en [requirante 2] een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen op de bij dagvaarding in het geding gebrachte producties 10 en 11, respectievelijk inhoudende een beweerdelijk aanbod van [gerequireerde] d.d. 8 april 2005 aan [requirante 2] en de beweerdelijke aanvaarding d.d. 13 april 2005 van [requirante 2]. Afgezien van de vraag of deze producties opgevat kunnen worden als een aanbod en aanvaarding wenst [requirante 1] [toevoeging: en [requirante 2]] evenwel te onderstrepen dat deze producties betrekking hebben op de LIDL-Aktion in 2005! Deze producties hebben niets, maar dan ook niets, te maken met de onderhavige procedure die ziet op de LIDL-Aktion 2006! [requirante 2] [toevoeging: en [requirante 1]] wijst erop dat eerst op basis van de offerte van [gerequireerde] d.d. 14 december 2005 (productie 3 bij de akte uitlating van [requirante 2] d.d. 2 mei 2007) de overeenkomst voor de LIDL-Aktion van 2006 tot stand is gekomen. In deze offerte is geen enkele verwijzing naar de expeditiewerkzaamheden opgenomen!!’

Bij hun MvA d.d. 19 februari 2008 in de punten 41–42:

‘41.

In deze grief verwijt [gerequireerde] de rechtbank dat zij ten onrechte in haar eindvonnis d.d. 20 juni 2007 in rechtsoverweging 2.2. heeft overwogen: In die offerte is op geen enkele wijze verwezen naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden van [gerequireerde], naar aanleiding van deze offerte zijn tussen partijen besprekingen gevoerd, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot een overeenkomst’.

42.

Dit verwijt is evenwel naar de stellige overtuiging van [requirante 1] en [requirante 2] absoluut niet terecht omdat in deze offerte nergens naar de Fenex-condities wordt verwezen. Partijen hebben verder géén schriftelijke overeenkomst gesloten. [requirante 1] en [requirante 2] betwisten met klem dat de rechtbank zou miskennen dat de offerte niet meer of minder is dan een enkele A-4 met alleen een overzicht van de prijzen van dat betreffende jaar.’

Tijdens de getuigenverhoren d.d. 20 januari 2009 hebben zowel [requirante 2], [requirante 1] als de heer [betrokkene 2] (werkzaam bij [requirante 1]) verklaard dat niet [requirante 2], doch [requirante 1] vanaf 2004 de opdrachtgever van [gerequireerde] is geweest en dat de afspraak tussen partijen altijd is geweest dat de rekeningen gesteld moeten worden op de naam van [requirante 2] nu [requirante 1] een agrarisch bedrijf is dat geen BTW kan verrekenen.

Kort samengevat hebben [requirante 1] c.s. tegen de hiervoor geciteerde en opgesomde stellingen van [gerequireerde] aangevoerd:

—

dat niet [requirante 2] maar [requirante 1] altijd de opdrachtgever van [gerequireerde] is geweest,

—

dat dit wordt bevestigd door het feit dat [requirante 1] op 14 december 2005 een offerte ontving die aanleiding is geweest voor de opdracht uit 2006, en

—

dat in die offerte géén verwijzing voorkomt naar de Fenex-voorwaarden (daarbij verwijzend naar de betreffende offerte d.d. 14 december 2005 die als productie 3 bij akte uitlating d.d. 23 mei 2007 is overgelegd).

II.3.3

In de rovv. 7.5 en 7.6 van het tussenarrest van 8 december 2009 heeft het hof uit de getuigenverklaringen terecht afgeleid dat [requirante 1] niet alleen in 2006 de opdrachtgever van [gerequireerde] is geweest, maar dat zij ook in 2004 en 2005 de opdrachtgever van [gerequireerde] is geweest. Op grond hiervan heeft het hof — eveneens terecht — zijn eerdere vaststelling in rov. 4.1. onder c van het tussenarrest van 9 september 2008 herzien (in rov. 7.7).

Als gevolg van deze vaststelling, zijn de hiervoor opgesomde stellingen van [gerequireerde] die uitsluitend gebaseerd zijn op de aanname dat niet [requirante 1] maar [requirante 2] altijd de opdrachtgeefster is geweest, zinledig geworden. Voor zover hof gewicht heeft toegekend aan deze stellingen van [gerequireerde], is zijn oordeel, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, omdat dat oordeel niet strookt met de voornoemde vaststelling in de rovv. 7.5 en 7.6.

II.3.4

Voor zover het hof in de hier bestreden rovv. aan de in II.3.1 opgesomde stellingen van [gerequireerde] geen gewicht heeft toegekend: dan nog is het oordeel van het hof dat bij de opdrachten uit 2004 en 2005 verwijzing naar de Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd. Ten eerste omdat het hof heeft miskend dat [gerequireerde], zoals dit in onderdeel II.3.1 is gebleken, eigenlijk niets gesteld heeft over een vermeende toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden op de opdrachten uit 2004 en 2005 die [requirante 1] aan haar heeft verleend. Hiermee heeft het hof overigens ook art. 149 Rv miskend.

Dit oordeel van het hof is ten tweede onbegrijpelijk, omdat het hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de essentiële stellingen24. van [requirante 1] c.s. die hiervoor onder II.3.2. zijn opgesomd en geciteerd.

II.3.5

Het voornoemde oordeel van het hof is, zonder nadere toelichting, des te onbegrijpelijker nu uit het door het hof vastgestelde feit dat [requirante 1] de opdrachten uit 2004 en 2005 heeft verstrekt, in samenhang met de hiervoor geciteerde en opgesomde stellingen25. van [requirante 1] c.s., niets anders kan worden geconcludeerd dan dat bij de opdrachten uit 2004 en 2005 géén verwijzing naar de Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden.

II.4

De voorgaande klachten raken de conclusie van het hof dat, onder verwijzing naar het Petermann/Frans Maas-arrest, de Fenex-voorwaarden in beginsel ook op de opdracht uit 2006 van toepassing zijn en dat de rechtbank Roermond dus bevoegd is (behoudens tegenbewijs). Het gaat daarbij om de volgende overwegingen:

1e.

rov. 4.6. in het tussenarrest van 9 september 2008:

—

dat als [requirante 2] de opdracht uit 2006 heeft gegeven er van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten in 2004 en 2005 sprake is, waarbij verwijzing naar de Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden zodat voor de opdracht van 2006 de Fenex-voorwaarden, onder verwijzing naar Petermann/Frans Maas, van toepassing zijn, en dat dit anders is als [requirante 1] in 2006 de opdrachtgever is geweest, omdat van eerdere opdrachten aan dezelfde partij geen sprake is.

2e.

rov. 7.9 in het tussenarrest van 8 december 2009:

—

dat onder verwijzing naar Petermann/Frans Maas-arrest de Fenex-voorwaarden ook voor de opdracht in 2006 toepasselijk zijn en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

II.5

Geheel of gedeeltelijke gegrondbevinding van de voorafgaande klachten raken uiteraard ook de rovv. 7.10 t/m 8 van het tussenarrest 8 december 2009 waarin het hof aan [requirante 1] c.s. het bewijs heeft opgedragen van hun stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de rechtbank te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen.

Dit betekent dat de voorafgaande klachten ook de beslissing van de raadsheer-commissaris blijkens het proces-verbaal van 23 maart 2010 tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek voor het voeren van het getuigenverhoor raken, alsmede de rovv. 10.1 t/m 10.5 en het dictum in het eindarrest van 2 november 2010. In deze rovv. borduurt het hof immers voort op zijn oordeel in de rovv. 7.9 t/m 8 van het tussenarrest van 8 december 2009 dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn en dat [requirante 1] c.s. het bewijs dienen te leveren dat partijen ter zake van de opdracht in 2006 hadden afgesproken dat de rechtbank te Keulen bevoegd is. In de rovv. 10.1 t/m 10.5 van het eindarrest van 2 november 2010 heeft het hof namelijk geoordeeld dat nu [requirante 1] c.s. in dat bewijs niet zijn geslaagd, de rechtbank Roermond bevoegd is en dat de proceskosten worden verdeeld. In zijn dictum vernietigt het hof vervolgens het vonnis van de rechtbank Roermond, wijst het de incidentele vordering af en verwijst de zaak terug naar de Rechtbank Roermond.

Middel III: Miskenning art. 23 EEX Vo

III.

Voor zover het hof de toepasselijkheid van art. 23 EEX-Vo niet heeft miskend wordt een middel III gericht tegen rov. 4.6. van het tussenarrest van 9 september 2008 en de rovv. 7.8 en 7.9 van het tussenarrest van 8 december 2009, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

In rov. 4.6:

‘Voor een goede beoordeling van de verweren (2) en (3) is naar het oordeel van het hof vereist dat wordt vastgesteld of [gerequireerde] de opdracht voor de expeditiewerkzaamheden heeft verkregen van [requirante 2], zoals [gerequireerde] in deze procedure stelt, dan wel van [requirante 1], zoals [requirante 2] en [requirante 1] stellen. Wanneer de opdracht afkomstig is van [requirante 2] staat deze in die zin in verband met de opdrachten die in de jaren 2004 en 2005 door [gerequireerde] zijn uitgevoerd, dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden.’

[cursiveringen door SK]

In de rovv. 7.8 en 7.9 van het tussenarrest van 8 december 2009 heeft het hof het volgende overwogen:

‘7.8

In de onderhavige zaak heef [gerequireerde] zich ter afwering van het beroep op onbevoegdheid door [requirante 2] en [requirante 1] zowel beroepen op verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden op facturen aan [requirante 2] als op dergelijke venwijzingen op facturen aan [requirante 1]. Zowel de verwijzingen op de facturen aan [requirante 1] als die op de facturen aan [requirante 2] zijn in dit verband aan van belang, nu uit de afgelegde getuigenverklaringen is gebleken dat [requirante 2] alleen fungeerde als factureringsadres in verband met verrekening van btw.’

[cursiveringen door SK]

‘7.9

naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [gerequireerde] en [requirante 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [gerequireerde] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden.’

[cursiveringen door SK]

In middelonderdelen III. 1 e.v. worden de klachten daartegen geformuleerd en uitgewerkt.

III.1

Voor zover het hof in rov. 4.6 van het tussenarrest van 9 september 2008 en in de rovv. 7.8 en 7.9 van het tussenarrest van 8 december 2009 de toepasselijkheid van de EEX-Vo en wel in het bijzonder art. 23 EEX-Vo niet heeft miskend, geldt allereerst dat de gegrondbevinding van de klachten in middelonderdelen II. 1 t/m II.3 tegen de onjuiste vaststellingen door het hof ook de daaruit — niet kenbaar — getrokken conclusie van het hof raakt dat de Fenex-voorwaarden ex art. 23 EEX-Vo ook op de opdracht 2006 van toepassing zijn en dat de Rechtbank Roermond bevoegd is.

III.2

Daarnaast geldt dat het hof een oordeel heeft gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van art. 23 EEX-Vo, althans dat het hof een criterium heeft gehanteerd ter bepaling van de rechtsgeldigheid van een forumkeuze die de ene partij ([gerequireerde]) tegen een andere partij ([requirante 1] c.s.) heeft ingeroepen, dat geen steun vindt in art. 23 EEX-Vo. Ter nadere toelichting diene het volgende.

III.2.1

Uit de in de punten 1.23 en 1.24 besproken vaste jurisprudentie van het HvJ EG volgt dat voor de rechtsgeldigheid van een forumkeuze ex art. 23 onder sub a EEX-Vo het bestaan van een uitdrukkelijke en schriftelijke wilsovereenstemming daarover het uitgangspunt vormt.

Dit betekent dat de verwijzing naar eerdere correspondentie waarin is verwezen naar algemene voorwaarden waarin een forumkeuze is opgenomen, pas dán aan de vormeis van art. 23 EEX-Vo voldoet indien (onder meer) die voorwaarden daadwerkelijk aan de andere contractspartij zijn medegedeeld met de offerte waarnaar wordt verwezen.26. Zelfs het geval waarin een mondelinge koopovereenkomst werd gevolgd door een orderbevestiging en een factuur waarin werd vermeld dat de verkoop en levering plaatshadden ‘onder de aan ommezijde vermelde voorwaarden’ met daarin opgenomen een forumkeuze, is door het HvJ EG onvoldoende geacht. Dit leidt volgens dit hof alleen uitzondering indien de schriftelijke bevestiging van de verkoper onder bijvoeging van de algemene voorwaarden door de koper schriftelijk is aanvaard.27.

Voor zover het hof in rov. 4.6 van het tussenarrest van 9 september 2008 en in de rovv. 7.8. en 7.9. van het tussenarrest van 8 december 2009 heeft bedoeld te oordelen dat voor de toepasselijkheid van het forumkeuzebeding in de Fenex-voorwaarden op de opdracht uit 2006 voldoende is:

—

dat er sprake is van opeenvolgende vergelijkbare opdrachten;

—

dat bij de opdrachten 2004 en 2005 een verwijzing naar Fenex-voorwaarden heeft plaatsgevonden, al of niet uitsluitend in de facturen (rov. 7.8 waartegen afzonderlijke klachten zijn gericht in II.1 e.V.),

—

en dat [requirante 1] door het niet protesteren tegen de Fenex-voorwaarden een gerechtvaardigd vertrouwen bij [gerequireerde] heeft gewekt dat zij met de toepasselijkheid van die voorwaarden op de opdracht uit 2006 akkoord gaat,28.

is dit oordeel van het hof — gelet op het voorgaande — in strijd met het strikte schriftelijkheidsvereiste van art. 23sub a EEX-Vo en de daarop gebaseerde jurisprudentie van het HvJ EG.29.

Nu het hof heeft nagelaten om het onderhavige beding aan het strikte schriftelijkheidsvereiste ex art. 23 onder a EEX-Vo te toetsen, waarvoor er — gelet op hetgeen in 1.23 en 1.24 dezes is uiteengezet — meer is vereist dan hetgeen het hof heeft vastgesteld, heeft het hof hierom art. 23 onder sub a EEX-Vo miskend, althans heeft het hof een criterium toegepast dat geen steun vindt in art. 23 EEX-Vo.

III.2.2

Uit het in de punten 1.25 t/m 1.30 geschetste juridische kader, volgt ook dat het kennelijke oordeel van het hof dat het voor de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden op de opdracht uit 2006 voldoende is dat bij de oude opdrachten (al of niet in de facturen) daarnaar een verwijzing heeft plaatsgevonden, wat daarvan ook zij, ook de toets aan art. 23 onder b en c EEX-Vo niet kan doorstaan.

Zoals dit ook is toegelicht in de punten 1.25 t/m 1.28 dezes, waarnaar wordt verwezen, is volgens het HvJ EG30. aan de vormeis van art. 23 lid 1 onder c EEX-Vo voldaan en wordt een wilsovereenstemming tussen partijen over de forumkeuzenclausule geacht te bestaan, indien:

(1)

de gebezigde handelwijze31.;

(2)

overeenkomt met een gebruik in de tak van de internationale handel;

(3)

waarin de betrokken partijen werkzaam zijn; en

(4)

wanneer zij dat gebruik kennen of geacht worden te kennen.

Van een gebruik in de tak van de internationale handel is sprake wanneer de marktdeelnemers (en dus niet de contractuele partijen) in die branche (waarin de partijen werkzaam zijn) bij het sluiten van een bepaald soort overeenkomsten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelswijze volgen.32.

Of de handelwijze die [gerequireerde] in het onderhavige geval heeft gebezigd ook wel gebruikelijk is in de onderhavige tak van internationale rechtsbetrekking (expeditiewerkzaamheden), of de partijen in de betreffende tak van internationale rechtsbetrekking ook werkzaam zijn, of zij dit gebruik kennen dan wel behoren te kennen, is niet gebleken omdat [gerequireerde] niets hierover heeft gesteld, terwijl op haar terzake de stelplicht en bewijslast rust. Indien het hof het onderhavige geval aan de criteria van art. 23 onder c EEX-Vo had getoetst, had het hof moeten oordelen dat in rechte niet gesteld noch gebleken is dat de forumkeuzebepaling aan de hiervoor opgesomde vier criteria voldoet.

Nu het hof ook heeft nagelaten om het onderhavige beding aan de vereisten van art. 23 onder c EEX-Vo te toetsen, waarvoor er — gelet op hetgeen in 1.25 t/m 1.28 dezes is uiteengezet — meer is vereist dan hetgeen het hof heeft vastgesteld (zie hiervoor II.2.1), heeft het hof hiermee ook art. 23 onder sub c EEX-Vo miskend, althans heeft het hof een criterium toegepast dat geen steun vindt in art. 23 EEX-Vo.

De overwegingen die het hof kennelijk aan de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden op de opdracht uit 2006 ten grondslag heeft gelegd, en die in de laatste alinea van III.2.1 zijn opgesomd, zijn dus niet van belang, dan wel in elk geval onvoldoende voor de conclusie dat het forumkeuzebeding in de Fenex-voorwaarden ex art. 23onder c EEX-Vo tussen partijen van kracht is.

III.2.3

Daarnaast geldt dat voor de versoepeling van de vormeis in art. 23 lid 1sub b EEX-Vo is vereist dat de contractspartijen reeds onderling of met andere in de betrokken sector werkzame partijen, handelsbetrekkingen hadden aangeknoopt waarbij de betreffende handelswijze (met betrekking tot de forumkeuzeclausule) steeds wordt gebezigd (zie punt 1.29 dezes). Of de handelwijze die [gerequireerde] in het onderhavige geval heeft gebezigd steeds door [gerequireerde] en [requirante 1] wordt gebezigd, dan wel met andere partijen die in de betrokken sector werkzaam zijn, is door [gerequireerde] niet gesteld noch is dit gebleken, terwijl op [gerequireerde] terzake de stelplicht en bewijslast rust.

Indien het hof het onderhavige geval aan het voornoemde criterium uit art. 23 onder b EEX-Vo had getoetst, had het moeten oordelen dat in rechte niet gesteld noch gebleken is dat de forumkeuzebepaling aan dat criterium voldoet.

Het hof heeft echter nagelaten om het onderhavige forumkeuzebeding ook aan het vereiste in art. 23 onder b EEX-Vo te toetsen, waarvoor er — gelet op hetgeen in 1.29 dezes is uiteengezet — meer is vereist dan hetgeen het hof (zie hiervoor II.2.1) heeft vastgesteld, als gevolg waarvan het hof art. 23 onder sub b EEX-Vo heeft miskend, althans het heeft een criterium toegepast dat geen steun vindt in art. 23 EEX-Vo.

III.2.4

Resumerend: indien het hof de toepasselijkheid van de forumkeuzebepaling in de Fenex-voorwaarden heeft bedoeld te baseren op art. 23 onder a, b of c EEX-Vo, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van dit artikel door geen (kenbaar) onderzoek te doen naar de criteria voor de rechtsgeldigheid van een forumkeuze die hiervoor zijn weergegeven. De overwegingen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn conclusie dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn en dat de rechtbank Roermond bevoegd is (zie hiervoor II.2.1), zijn niet alleen onjuist c.q. onbegrijpelijk — zie hiervoor II. 1 e.v. —, maar evenmin van belang, althans onvoldoende van belang om ex art. 23 EEX-Vo tot de toepasselijkheid van de forumkeuzebepaling te concluderen. Het hof heeft hiermee dus een criterium toegepast dat geen steun vindt in art. 23 EEX-Vo. Voor zover het hof dit alles niet heeft miskend, dan heeft het hof zijn gedachtegang niet met voldoende redenen omkleed.

III.3

Voor zover het hof in rovv. 4.6 van het tussenarrest van 9 september 2008 en 7.9 (en de daarop voortbouwende rovv. 7.10 t/m en 7.14 en het dictum) van het tussenarrest van 8 december 2009, heeft bedoeld te oordelen dat de rechtbank Roermond eveneens bevoegd is van het geschil met partij [requirante 2] kennis te nemen op grond van de door het hof toepasselijk geachte Fenex-voorwaarden, althans de daarin opgenomen forumkeuze, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting over art. 23 EEX-Vo. Het hof heeft hiermee immers miskend dat voor de bepaling van de toepasselijkheid en rechtsgeldigheid van een forumkeuze, ingevolge art. 23 EEX-Vo een rechtsbetrekking tussen die partijen vereist is. Art. 23 lid 1 EEX-Vo begint immers met de volgende bepaling:

Wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn die gerechten van die lidstaat bevoegd. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten.

Dat [requirante 2] geen rechtsbetrekking heeft met [gerequireerde], althans dat de onderliggende opdrachten uit 2004, 2005 en 2006 door [requirante 1] aan [gerequireerde] zijn verleend, heeft het hof immers in de rovv. 7.5 t/m 7.7 van het tussenarrest van 8 december2009 vastgesteld. In rov. 7.6 overweegt het hof zelfs dat in deze zaak de volgende contractuele relaties kunnen worden onderscheiden: die tussen Lidl en [requirante 2], die tussen [requirante 2] en [requirante 1] en die tussen [requirante 1] en [gerequireerde].

Voor zover het hof in de hier bestreden rovv. heeft bedoeld te oordelen dat de rechtbank Roermond op grond van de toepasselijkheid van de forumkeuzebepaling in de Fenex-voorwaarden ook bevoegd is van het het geschil tussen [gerequireerde] en [requirante 2] kennis te nemen, heeft het ten eerste een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van hetgeen art. 23 EEX-Vo voorschrijft, te weten het bestaan van een rechtsbetrekking tussen de betrokken partijen, en heeft het ten tweede een, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk, althans ontoereikend oordeel gegeven.

III.4

Daarnaast heeft het hof in de hiervoor genoemde rovv. ook miskend dat een forumkeuzebepaling geen derdenwerking heeft. Uit de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt immers dat een forumkeuzebepaling (in de zin van art. 23 EEX-Vo) slechts in een uitzonderlijk geval, dat in casu niet aan de orde is, derdenwerking heeft. Zie hiervoor nader punt 1.31 dezes.

Tot op heden heeft het HvJ EG alleen derdenwerking willen aannemen bij cognossementen, en wel in het geval de derde-cognossementhouder op grond van het toepasselijke nationale recht de afzender in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd.33. Nu van een opvolging van [requirante 1] door [requirante 2] geen sprake is, is er dus van een derdenwerking van de forumkeuze (wat daarvan ook zij) geen sprake, zodat het hof de Fenex-voorwaarden niet zonder meer van toepassing had mogen verklaren op [requirante 2] en op die grond tot de bevoegdheid van de rechtbank Roermond in het geschil tegen [requirante 2] had mogen concluderen.

Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij zijn gedachtegang niet met voldoende redenen omkleed.

III.5

Geheel of gedeeltelijke gegrondbevinding van de voorafgaande klachten raken uiteraard ook de rovv. 7.10 t/m 8 van het tussenarrest 8 december 2009 waarin het hof aan [requirante 1] c.s. het bewijs heeft opgedragen van hun stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de rechtbank te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen.

Dit betekent dat de voorafgaande klachten ook de beslissing van de raadsheer-commissaris blijkens het proces-verbaal van 23 maart 2010 tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek voor het voeren van het getuigenverhoor raken, alsmede de rovv. 10.1 t/m 10.5 en het dictum in het eindarrest van 2 november 2010. In deze rovv. borduurt het hof immers voort op zijn oordeel in de rovv. 7.9 t/m 8 van het tussenarrest van 8 december 2009 dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn en dat [requirante 1] c.s. het bewijs dienen te leveren dat partijen ter zake van de opdracht in 2006 hadden afgesproken dat de rechtbank te Keulen bevoegd is. In de rovv. 10.1 t/m 10.5 van het eindarrest van 2 november 2010 heeft het hof namelijk geoordeeld dat nu [requirante 1] c.s. in dat bewijs niet zijn geslaagd, de rechtbank Roermond bevoegd is en dat de proceskosten worden verdeeld. In zijn dictum vernietigt het hof vervolgens het vonnis van de rechtbank Roermond, wijst de incidentele vordering af en verwijst de zaak terug naar de Rechtbank Roermond.

Middel IV: Weigering oproeping getuigen

Indien en voor zover Uw Raad van oordeel is dat de voorafgaande klachten van [requirante 1] c.s., geheel dan wel gedeeltelijk, niet zouden opgaan, geldt de navolgende klacht.

IV.1

Uit het proces-verbaal van de enquête van 23 maart 2010 volgt dat de raadsheer-commissaris op de genoemde zitting een procesrechtelijke beslissing heeft genomen die op één lijn gesteld wordt met die van een rechtsprekend college, zodat tegen die beslissing van de raadsheer-commissaris ook cassatieberoep openstaat (art. 398 Rv en art. 78 RO)34.. Blijkens het proces-verbaal van de enquête heeft de raadsheer-commissaris het navolgende besloten:

‘De raadsheer-commissaris wijst het verzoek om aanhouding af.

Na aanleiding van het tussenarrest van 8 december 2009 hebben partijen op 12 januari 2010 verhinderdata kunnen doorgeven, waarna op 26 januari 2010 de enquête is bepaald op vandaag. Op 15 maart 2010 heeft mr. Schyns 5 getuigen aangezegd. Ter zitting is gebleken dat deze getuigen niet op de juiste wijze zijn opgeroepen (art. 170 Rv). De wederpartij maakt gemotiveerd bezwaar tegen het aanhouden van het getuigenverhoor. Door geïntimeerden is niet voldoende onderbouwd dat zich een situatie van overmacht voordoet en dat het voor hem niet mogelijk was zodanige maatregelen te treffen dat de getuigen hier vanmiddag zouden kunnen zijn zonder dat daardoor de bedrijfsvoering in het gedrang zou komen. In ieder geval is niet aannemelijk gemaakt dat voor alle 5 aangezegde getuigen een situatie van overmacht geldt als aangevoerd.’

Het hof heeft vervolgens in de rovv. 10.2 t/m 10.5 en in het dictum van het eindarrest van 2 november 2010 voortgeborduurd op de procesrechtelijke beslissing van de raadsheer-commissaris door te oordelen dat nu [requirante 1] c.s. niet van de gelegenheid gebruik hebben gemaakt om naar aanleiding van de bewijsopdracht getuigen te horen, terwijl zij evenmin op andere wijze enig bewijs heeft bijgebracht, zij niet geslaagd zijn het gevraagde bewijs te leveren, zodat op grond van de Fenex-voorwaarden de rechtbank Roermond — conform het tussenarrest van 8 december 2009 — bevoegd is om van de vorderingen van [gerequireerde] kennis te nemen. De slotsom van het hof in de rov. 10.4–10.5 en in het dictum is dat de grieven van [gerequireerde] slagen en dat het vonnis van de rechtbank vernietigd dient te worden en de zaak terugverwezen wordt naar de rechtbank Roermond om op de hoofdzaak te beslissen en dat [requirante 1] c.s. in de proceskosten worden veroordeeld.

Het hierboven geciteerde oordeel van de raadsheer-commissaris, is zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, en wel om de navolgende — zowel afzonderlijk als in onderling samenhang te lezen — gronden.

Uit art. 171 Rv volgt dat als een getuige bij aangetekend schrijven is opgeroepen maar ter zitting niet verschijnt, de rechter gehouden is om een nieuwe dag te bepalen waarop de getuige bij exploot kan worden opgeroepen. Indien de getuigen niet formeel zijn opgeroepen — dus niet ex art. 170 Rv bij aangetekende brief dan wel bij exploot — staat het ter discretie van de rechter of hij desverzocht een nieuwe dag zal bepalen waartegen de getuige bij aangetekende brief of bij exploot kan worden opgeroepen. De rechter heeft hier een discretioniaire bevoegdheid.

Artikel 7.2 onder b van het Landelijk Procesreglement (LPR) voor de civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven geeft de rechter een vuistregel, inhoudende dat een uitstel voor een zitting slechts mogelijk is indien sprake is van een klemmende reden of van overmacht.

De overweging van de raadsheer-commissaris dat van overmacht noch van een klemmende situatie (de raadsheer-commisaris verwoordt dit laatste als volgt: ‘(…) en dat het voor hem niet mogelijk was zodanige maatregelen te treffen dat de getuigen hier vanmiddag zouden kunnen zijn zonder dat daardoor de bedrijfsvoering in het gedrang zou komen’) gebleken is, duidt erop dat de raadsheer-commissaris de uitstelcriteria uit het LPR heeft toegepast.

Het oordeel van de raadsheer-commissaris dat van een overmacht noch van een klemmende reden voor aanhouding van het getuigenverhoor gebleken is, is in het licht van de essentiële stellingen35. van [requirante 1] c.s., zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk. Het is immers volstrekt onduidelijk wat [requirante 1] c.s. méér hadden moeten stellen dan hetgeen zij ter onderbouwing van de overmachtsituatie c.q. de klemmende reden, reeds hadden gesteld.

Zij hebben immers ter onderbouwing — telefonisch op 19 maart 2010 en schriftelijk bij brief van 22 maart 201036. — gesteld dat de werkgeefster van de op te roepen getuigen, te maken heeft gekregen met een vervroeging van de uitlevering van planten aan twee grote klanten. Zoals [requirante 1] c.s. dit ook in hun schriftelijke aanhoudingsverzoek hebben toegelicht, zijn zij dag en nacht in de weer om de planten op tijd bij de klanten te krijgen, waarvan zij afhankelijk zijn, zodat zij het zich niet kunnen permitteren dat een werknemer een verlofdag(deel) opneemt. Ook stellen zij dat zij met deze vervroeging geen rekening konden houden bij het opgeven van de verhinderdata, nu zij een seizoenbedrijf zijn. De aangezegde en opgeroepen getuigen zijn voor wat betreft het kunnen bijwonen van de zitting, uiteraard afhankelijk van hun werkgever.

IV.2

Geheel of gedeeltelijke gegrondbevinding van de voorafgaande klacht tegen de procesrechtelijke beslissing van de raadsheer-commissaris raakt ook de hierop voortbouwende rovv. 10.2 t/m 10.5 en het dictum van het eindarrest van 2 november 2010, waarin het hof oordeelt dat nu [requirante 1] c.s. als gevolg van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek door de raadsheer-commissaris niet van de gelegenheid gebruik hebben gemaakt om naar aanleiding van de bewijsopdracht getuigen te horen, terwijl zij evenmin op andere wijze enig bewijs hebben bijgebracht, zij niet geslaagd zijn het gevraagde bewijs te leveren, zodat op grond van de Fenex-voorwaarden de rechtbank Roermond — conform het tussenarrest van 8 december 2009 — bevoegd is om van de vorderingen van [gerequireerde] kennis te nemen. Het hof zag vervolgens aanleiding om de proceskosten te compenseren en heeft tot slot het vonnis van de rechtbank vernietigd en de zaak terugverwezen naar Rechtbank Roermond.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen de arresten van het hof d.d. 9 september 2008, 8 december 2009 en 2 november 2010, alsmede de beslissing van de raadsheer-commissaris blijkens het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010, gewezen onder zaaknummer 103.005.695, waartegen de middelen zijn gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € 76,31

DEURWAARDER

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.