HR, 17-02-2015, nr. 13/02516

1. Het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij arrest van 7 mei 2013 de verdachte ter zake van “met iemand van wie hij weet dat hij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 1.250,00 en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als vermeld in het bestreden arrest.

2. Namens de verdachte heeft mr. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld. Mr. F.P. Slewe heeft samen met mr. G. Meijers, eveneens advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3. Namens de benadeelde partij, [betrokkene], heeft mr. J.A. Pieters, advocaat te Utrecht, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstip(pen) in de periode van 1 januari 2011 tot en met 7 november 2011 te Zeist, met [betrokkene], van wie hij, verdachte, wist dat [betrokkene] aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens leed dat [betrokkene] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, bestaande voornoemde handelingen uit het meermalen

- laten uit/-opendoen, althans het omlaag laten trekken, van de bovenkleding van [betrokkene] en

- aanraken/betasten van de borsten van [betrokkene] en

- zoenen van de borsten en

- laten losmaken van de riem van [betrokkene] en met zijn handen in de onderbroek van [betrokkene] gaan en

- aanraken/betasten van de vagina van [betrokkene] en

- vervolgens met een vinger in de vagina van [betrokkene] gaan”

5. De – kennelijk tijdig ingediende1.- appelschriftuur als bedoeld in art. 410, derde lid, Sv houdt, voor zover van belang, in:

“Grieven

De grieven van cliënt tegen het vonnis komen in het kort op het volgende neer:

1. Cliënt ontkent dat hij aangeefster seksueel is binnengedrongen.

2. Client ontkent dat de ontuchtige handelingen meerdere malen hebben plaatsgevonden.

3. Cliënt wist noch had moeten weten dat aangeefster leed aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens dat ze haar wil omtrent de ontuchtige handelingen niet of onvoldoende kon bepalen.

4. De rechtbank zich bij de vaststelling of aangeefster als gevolg van haar gebrekkige ontwikkeling niet of onvolkomen in staat zou zijn omtrent de ontuchtige handelingen haar wil te bepalen, kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, gebaseerd heeft op verklaringen van getuigen die hieromtrent geen specifieke deskundigheid hebben.

(…)

In verband hiermee wenst de verdediging dat in hoger beroep een aantal onderzoekshandelingen worden verricht.

Getuigen

(…)

2. [getuige 1] (20-32)

geboren op [geboortedatum] 1960 te [geboorteplaats]

wonende [a-straat], te [plaats]

[getuige 1] is de vader van aangeefster. Aan hem zou aangeefster hebben verteld dat cliënt ontuchtige handelingen zou hebben gepleegd en dat deze handelingen op meerdere donderdagen zouden hebben plaatsgevonden (27/28).

Verder heeft de rechtbank de verklaring van [getuige 1] voor het bewijs gebruikt dat als aangeefster praat het opvalt dat zij een verstandelijke beperking heeft. Hieruit leidt de rechtbank kennelijk af dat cliënt moest weten dat aangeefster een verstandelijke beperking had.

3. [getuige 2] (82-84)

geboren op [geboortedatum] 1965 te [geboorteplaats]

wonende [b-straat], te [plaats]

Schoolpsycholoog [getuige 2] heeft verklaard dat aangeefster absoluut niet kan overzien wat de gevolgen van haar handelen zijn. Ze heeft in een interactie geen idee wat de ander bedoelt en wilt, en is dus heel beïnvloedbaar, aldus [getuige 2]. De rechtbank heeft dit deel van de verklaring van [getuige 2] gebruikt voor het bewijs waaruit de rechtbank kennelijk afleidt dat aangeefster onvoldoende in staat zou zijn geweest haar wil te bepalen omtrent de ontuchtige handelingen.

4. [getuige 3] (65-69)

geboren op [geboortedatum] 1957 te [geboorteplaats]

wonende [c-straat], te [plaats]

De verdediging stelt vraagtekens bij de verklaringen van aangeefster dat zij de ontuchtige handelingen niet wilde, zij het vervelend zou hebben gevonden en/of zij tegen cliënt zou hebben gezegd: "ik wil dit niet" (28,41). De verdediging heeft sterk de indruk dat zij dit heeft verklaard om haar vader en moeder niet al te boos te maken, althans niet ernstig teleur te stellen. Zo blijkt uit de verklaring van [getuige 3] dat aangeefster al eens eerder een seksuele ervaring had gehad met een jongen uit haar klas en dat haar ouders en school daar bepaald niet van gediend waren (66). Bovendien bleek de vader van aangeefster al enkele maanden eerder tegen aangeefster gezegd te hebben dat zij niet meer naar de betreffende marktkraam mocht (25). En toen haar vader een aantal maanden later opnieuw zijn dochter in de kraam van cliënt zag staan, ontstond er een ruzie tussen vader en dochter (26). In dit verband is dan ook de verklaring van [getuige 3] van belang. Zij heeft namelijk verklaard dat als aangeefster merkt of door heeft dat het eigenlijk niet goed is wat zij heeft gedaan, zij zichzelf goed naar voren zal brengen (67). Sociaal, wenselijk gedrag is bij aangeefster absoluut aanwezig, aldus [getuige 3] (66).

Over dit sociaal wenselijk gedrag en haar eerdere seksuele ervaringen wenst de verdediging [getuige 3] nader te horen.

5. [getuige 4] (72-74)

geboren op [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats]

wonende [d-straat], te [plaats]

[getuige 4] heeft verklaard dat je goed kan zien aan het gezicht van aangeefster dat zij een beperking heeft. Deze verklaring heeft de rechtbank kennelijk gebezigd dat cliënt had moeten weten dat [betrokkene] een verstandelijke beperking had (73).

6. [getuige 5] (75-78)

geboren op [geboortedatum] 1958 te [geboorteplaats]

wonende [e-straat], te [plaats]

De rechtbank heeft bij het bepalen van de op te leggen straf onder 6.3 overwogen dat cliënt [betrokkene] bij de marktkraam heeft misbruikt. Daarbij gaat de rechtbank kennelijk uit van de verklaring van [getuige 5] dat hij zou hebben waargenomen dat cliënt achterlangs ging met zijn handen in de broek van [betrokkene] (77). Client ontkent echter ontuchtige handelingen te hebben gepleegd bij de marktkraam.”

6. Blijkens de ter regiezitting van 5 maart 2013 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar zijn reeds in de appelschriftuur gedane verzoeken, voor zover hier van belang, als volgt herhaald dan wel toegelicht:

“Getuigen

Cliënt vindt dat hij ten onrechte is veroordeeld. In verband hiermee wenst de verdediging de volgende getuigen te horen:

(…)

2. [getuige 1]

3. [getuige 2]

4. [getuige 3]

5. [getuige 4]

6. [getuige 5]

De rechtbank heeft bewezenverklaard dat [betrokkene] aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens leed dat zij niet in staat was haar wil te bepalen omtrent de ontuchtige handelingen en dat cliënt dit wist. Dit heeft de rechtbank onder meer gebaseerd op verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 4] en [getuige 5]. Cliënt ontkent op de hoogte te zijn geweest van deze vermeende wilsonbekwaamheid. Bovendien bestaat bij de verdediging op grond van het strafdossier grote twijfel over de wilsonbekwaamheid bij [betrokkene]. Zo verklaart [getuige 2] dat [betrokkene] een eigen wil heeft (83) en verklaart [getuige 5] dat [betrokkene] zelf het initiatief nam om een hand in de broek van cliënt te steken (77). Bovendien schatte [getuige 5] haar tussen de 16 en 20 jaar oud en heeft [getuige 2] verklaard dat [betrokkene] verbaal sterk overkomt en dat je haar dus snel overschat. Het is derhalve in het verdedigingsbelang voormelde getuigen te horen.

In dit verband wenst de verdediging ook [getuige 3] te horen. Uit haar verklaring blijkt namelijk dat [betrokkene] wel degelijk in staat was haar eigen wil te bepalen en dat zij [betrokkene] belangstelling heeft voor seksuele activiteiten en bij seksuele voorlichting aangaf alles te begrijpen (68-69).

Ik wijs in dit verband ook op de Rapportage schoolmaatschappelijk werk waaruit eveneens blijkt dat [betrokkene] wel degelijk een eigen initiatieven neemt.

Verder heeft de rechtbank de verklaring van [getuige 5] over de vermeende ontuchtige handelingen bij de marktkraam gebruikt in haar strafmotivering. Cliënt ontkent dat bij de marktkraam ontuchtige handelingen hebben plaatsgevonden. Het is in het verdedigingsbelang derhalve [getuige 5] hierover te horen.”

7. Het proces-verbaal van de regiezitting in hoger beroep van 5 maart 2013 houdt voorts, voor zover van belang, in:

“De advocaat-generaal merkt - zakelijk weergegeven- op:

Het verzoek tot het horen van aangeefster dient te worden toegewezen, gelet op het verdedigingsbelang. De verklaring van aangeefster is cruciaal voor de bewezenverklaring. Het lijkt mij het beste dat bij de raadsheer-commissaris wordt bekeken op welke wijze aan het verhoor van aangeefster vorm kan worden gegeven.

De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] dienen eveneens op grond van het verdedigingsbelang te worden toegewezen, nu de rechtbank hun verklaringen voor het bewijs heeft gebruikt. De verklaring van getuige [getuige 3] is niet voor het bewijs gebruikt, maar betreft een verklaring over de weerbaarheid van aangeefster. Ik kan mij dan ook voorstellen dat het verdedigingsbelang het horen van deze getuige vereist. Hetzelfde geldt voor de verklaring van mevrouw [getuige 4].

Het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 5] dient te worden afgewezen. Voor de bewijsconstructie, bewezenverklaring en strafmaat is niet van belang waar de seksuele handelingen hebben plaatsgevonden. Zijn verklaring is bovendien niet gebruikt voor de bewezenverklaring.”

8. Het hof heeft bij tussenarrest van 19 maart 2013, voor zover hier van belang, als volgt overwogen en beslist:

“Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 5 maart 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

De zitting van het hof van 5 maart 2013 betrof een regiezitting. Op die zitting heeft de verdediging haar verzoeken (nader) toegelicht. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door de advocaat-generaal naar voren is gebracht.

Namens verdachte heeft de raadsman middels een appelschriftuur, gedateerd op 17 december 2012, de onderzoekswensen van de verdediging kenbaar gemaakt, in die zin dat wordt verzocht om het volgende:

1. Het horen van aangeefster [betrokkene].

2. Het horen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5].

3. Het benoemen van een gedragskundige om onderzoek te verrichten naar de gebrekkige ontwikkeling van aangeefster en haar mate van wilsonbekwaamheid.

4. Het doen opmaken van een reclasseringsrapport betreffende verdachte.

Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman gepersisteerd bij de gedane verzoeken en voorts verzocht om een kopie van de audiovisuele opnamen van het studioverhoor van aangeefster aan hem te verstrekken.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting het standpunt ingenomen dat de verzoeken kunnen worden toegewezen, met uitzondering van het horen van de getuige [getuige 5]. De advocaat-generaal heeft zich verzet tegen verstrekking van een kopie van de audiovisuele opnamen, maar heeft aangegeven dat de raadsman de gelegenheid kan worden geboden om op de burelen van justitie de opnamen te komen bekijken en te beluisteren.

De raadsman heeft aangegeven zich hier in te kunnen vinden.

Overwegingen

(…)

2. De verzoeken van de verdediging om de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] te horen, zullen worden afgewezen. Verdachte betwist de inhoud van hun verklaringen niet, waardoor niet valt in te zien waarover de raadsman de genoemde getuigen wil bevragen waarvan de beantwoording van belang is voor de vraag of aangeefster mogelijk wilsonbekwaam is en zo ja, of verdachte dit wist. Daartoe is het verzoek onvoldoende onderbouwd. Het is aan het oordeel van het hof om de inhoud van deze verklaringen te waarderen. Verdachte wordt door het niet horen van deze getuigen niet in zijn verdediging geschaad.

3. Het verzoek van de verdediging om de getuige [getuige 5] te horen, voor zover het hierbij gaat om diens verklaring omtrent de vermeende ontuchtige handelingen bij de marktkraam, zal eveneens worden afgewezen. De verdediging heeft aangevoerd dat de rechtbank deze verklaring heeft gebruikt in haar strafmotivering, terwijl verdachte ontkent dat bij de marktkraam ontuchtige handelingen hebben plaatsgevonden. Het hof acht het verzoek tot het horen van deze getuige in het licht van de strafmaat onvoldoende onderbouwd, nu de rechtbank de verklaring van [getuige 5] niet voor het bewijs heeft gebezigd en uit de bewezenverklaring van de rechtbank niet blijkt dat de rechtbank bewezen heeft verklaard dat verdachte specifiek bij de marktkraam ontuchtige handelingen heeft gepleegd. Overigens ontkent verdachte niet dat soortgelijke ontuchtige handelingen zoals beschreven door getuige [getuige 5] elders hebben plaatsgevonden.”

9. Het eerste middel klaagt dat het hof de verzoeken om [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] als getuigen te horen “ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd” heeft afgewezen.

10. De raadsman heeft bij (zoals hiervoor in noot 1 is aangegeven; kennelijk tijdig ingediend) appelschriftuur een opgave van de hiervoor genoemde getuigen gedaan. De advocaat-generaal heeft – nu blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 5 maart 2013 aldaar geen getuigen zijn verschenen en de advocaat-generaal niet heeft geweigerd de opgegeven getuigen op te roepen – kennelijk verzuimd om de opgegeven getuigen te dagvaarden. Namens de verdediging is ter terechtzitting nogmaals een verzoek tot het horen van de betreffende getuigen gedaan. Het hof kon, gelet op art. 418, eerste lid, Sv – behoudens de zich hier niet voordoende uitzondering van art. 418, tweede lid, Sv – dit verzoek afwijzen op grond van de in art. 288, eerste lid, Sv voorziene, en ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep geldende maatstaf van het verdedigingsbelang. Dat heeft het hof ook gedaan. Voor zover het middel over deze maatstaf beoogt te klagen, is het dan ook tevergeefs voorgesteld.

11. In zijn op 1 juli 2014 gewezen overzichtsarrest2.overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de toetsing in cassatie van de afwijzing van een verzoek als het onderhavige onder meer:

“2.77. Met inachtneming van de uit art. 80a RO voortvloeiende terughoudendheid bij de toetsing in cassatie in gevallen waarin het belang bij vernietiging niet evident is, zal die toetsing zich daarom, meer dan vroeger het geval was, concentreren op de vraag of de beslissing van de feitenrechter ten aanzien van het al dan niet oproepen onderscheidenlijk horen van getuigen begrijpelijk is. Daarbij verdient opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.”

12. ’s Hofs weigering tot het horen van de in het middel bedoelde getuigen acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Zoals door uw Raad overwogen kan ’s hofs oordeel in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Daarbij neem ik in aanmerking dat van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van ieder van de opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing.3.Ik acht dat geen overspannen, “te kostbare” eis, zoals onlangs nog op het NVSA-congres is betoogd.4.

13. Door de verdediging is echter – kort gezegd – slechts aangevoerd a) dat, anders dan de rechtbank bewezen achtte, de verdachte wist noch had moeten weten dat aangeefster leed aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens dat ze haar wil omtrent de ontuchtige handelingen niet of onvoldoende kon bepalen, en b) op welke punten de verklaringen van elk van de afzonderlijke getuigen dit standpunt van de verdediging met betrekking tot de wils(on)bekwaamheid van de aangeefster ondersteunen. Niet is expliciet aangegeven waarover de verdediging deze getuigen, die reeds in het vooronderzoek door de politie zijn gehoord, zou willen horen, noch is aangevoerd dat de betrouwbaarheid of geloofwaardigheid van die getuigen(verklaringen) wordt betwist. Voorts merk ik het volgende op. In de cassatieschriftuur wordt gesteld dat en waarom de verdediging de verklaringen van de getuigen wel degelijk betwist. Mijns inziens is hier sprake van zogeheten ‘napleiten’, nu argumenten worden aangevoerd die de verdediging bij het hof niet naar voren heeft gebracht. Deze argumenten kunnen dan ook niet kan worden betrokken in de cassatiebeoordeling van ’s hofs afwijzing van het verzoek. Ook ’s hofs afwijzing van het verzoek om de getuige [getuige 5] te horen is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat blijkens de hiervoor weergegeven processtukken aan dat verzoek slechts ten grondslag is gelegd dat zijn verklaring dat de verdachte de aangeefster bij de marktkraam heeft misbruikt, wordt betwist.

14. Het middel faalt.

15. Het tweede middel klaagt dat het hof het verzoek van de verdediging om een deskundige te benoemen die een onderzoek zal verrichten naar de gebrekkige ontwikkeling van de aangeefster en de mate van wilsonbekwaamheid bij haar, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

16. De appelschriftuur houdt, voor zover van belang, in:

“Gedragsdeskundige

Voor wat betreft de psychische gesteldheid van aangeefster bevat het dossier geen gedragsdeskundige stukken. Volgens de verdediging bezitten de getuigen waarop de rechtbank haar oordeel baseert geen specifieke deskundigheid om de vraag te beantwoorden of aangeefster al of niet in staat kan worden geacht omtrent seksuele contacten haar wil te bepalen of weerstand te bieden.

In verband hiermee verzoek ik u een deskundige te benoemen die een onderzoek verricht naar de gebrekkige ontwikkeling van de aangeefster en de mate van wilsonbekwaamheid bij haar.”

17. Blijkens de ter regiezitting van 5 maart 2013 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar zijn reeds in de appelschriftuur gedane verzoeken, voor zover hier van belang, als volgt herhaald dan wel toegelicht:

“Gedragsdeskundige

Daarnaast verzoek ik het Hof een gedragsdeskundige te benoemen, die kan bepalen of [betrokkene] in de tenlastegelegde periode niet in staat was haar wil te bepalen omtrent ontuchtige handelingen. De rechtbank heeft naar mijn mening haar oordeel gebaseerd op getuigen die geen specifieke deskundigheid hierover beschikken.

Naar het oordeel van de verdediging dient in verband met een dergelijk gedragsdeskundig onderzoek een gedragsdeskundige te worden benoemd die in het deskundigenregister ex art. 51k Sv geregistreerd staat. De personen die in het strafonderzoek door de politie zijn gehoord staan hier niet in, althans daarvan blijkt niet.”

18. Het proces-verbaal van de regiezitting in hoger beroep van 5 maart 2013 houdt voorts, voor zover van belang, in:

“De advocaat-generaal merkt - zakelijk weergegeven- op:

(…)

Het verzoek tot het doen opmaken van een rapportage door een gedragsdeskundige lijkt mij nuttig en kan mijns inziens worden toegewezen. Het gaat in deze zaak om de causaliteit. Aangeefster is matig zwakbegaafd, waardoor zij haar seksuele wil niet kan bepalen. Een deskundigenrapportage kan hier van meerwaarde zijn. Het verzoek tot het doen opmaken van een reclasseringsrapportage omtrent de persoon van verdachte kan eveneens worden toegewezen.”

19. Het hof heeft bij tussenarrest van 19 maart 2013, voor zover hier van belang, als volgt overwogen en beslist:

“4. Het verzoek van de verdediging om een gedragskundige te benoemen om onderzoek te verrichten naar de gebrekkige ontwikkeling van aangeefster en de mate van haar wilsonbekwaamheid zal worden afgewezen. Het hof acht de noodzaak hiertoe onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van de inhoud van het strafdossier.”

20. Het door de verdediging in de appelschriftuur neergelegde en nadien ter terechtzitting herhaalde verzoek om een gedragsdeskundige te benoemen om onderzoek te verrichten is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 330 Sv om gebruik te maken van een in art. 316 Sv omschreven bevoegdheid. Maatstaf voor de beslissing op een zodanig verzoek is of de rechter de noodzaak van het verzochte is gebleken. Het hof heeft bij zijn beslissing tot afwijzing van dit verzoek de juiste maatstaf toegepast. Voor zover het middel over die maatstaf beoogt te klagen is het dan ook tevergeefs voorgesteld.

21. Die beslissing is voorts ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik allereerst in aanmerking dat het hof met “de inhoud van het strafdossier” - gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen - kennelijk doelt op de daarin reeds aanwezige (getuigen)verklaringen van onder meer schoolpsycholoog [getuige 2] en [getuige 3] over de ontwikkelingsachterstand van de aangeefster en haar gebrek aan weerbaarheid, alsmede op het daarin aanwezige rapport psychologisch onderzoek betreffende de aangeefster, opgemaakt door [getuige 2]. In de tweede plaats ligt in de motivering van de afwijzing besloten dat het hof zich met die inhoud van het strafdossier voldoende ingelicht achtte.5.

22. Het derde middel klaagt dat het hof de bij appelschriftuur, op de regiezitting en bij pleidooi gedane verzoeken om aangeefster [betrokkene] te horen als getuige ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

23. De appelschriftuur houdt, voor zover van belang, in:

“Grieven

De grieven van cliënt tegen het vonnis komen in het kort op het volgende neer:

1. Cliënt ontkent dat hij aangeefster seksueel is binnengedrongen.

2. Client ontkent dat de ontuchtige handelingen meerdere malen hebben plaatsgevonden.

3. Cliënt wist noch had moeten weten dat aangeefster leed aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens dat ze haar wil omtrent de ontuchtige handelingen niet of onvoldoende kon bepalen.

4. De rechtbank zich bij de vaststelling of aangeefster als gevolg van haar gebrekkige ontwikkeling niet of onvolkomen in staat zou zijn omtrent de ontuchtige handelingen haar wil te bepalen, kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, gebaseerd heeft op verklaringen van getuigen die hieromtrent geen specifieke deskundigheid hebben.

(…)

Getuigen

In de eerste plaats is het in het verdedigingsbelang om in hoger beroep de volgende getuigen te horen:

1. [betrokkene] (36-43)

geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats]

wonende [a-straat], te [geboorteplaats]

[betrokkene] is de aangeefster. De rechtbank heeft voor het seksueel binnendringen de verklaring van aangeefster als bewijs gebezigd. Daarnaast acht de rechtbank het bewezen dat de ontuchtige handelingen meermalen hebben plaatsgevonden. Daarbij baseert de rechtbank zich kennelijk op de verklaring van aangeefster dat de ontuchtige handelingen elke donderdag zouden hebben plaatsgevonden als cliënt er was (41).”

24. Blijkens de ter regiezitting van 5 maart 2013 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar zijn reeds in de appelschriftuur gedane verzoeken, voor zover hier van belang, als volgt herhaald dan wel toegelicht:

“Getuigen

Cliënt vindt dat hij ten onrechte is veroordeeld. In verband hiermee wenst de verdediging de volgende getuigen te horen:

1. [betrokkene]

Cliënt is veroordeeld voor seksueel binnendringen van een wilsonbekwame in de zin van art. 243 Sr. Dit seksueel binnendringen is volgens de rechtbank gebaseerd op de verklaring van [betrokkene]. Cliënt ontkent echter dit feit gepleegd te hebben. Het is derhalve in het verdedigingsbelang [betrokkene] hierover te horen.

Verder heeft [betrokkene] verklaard dat de ontuchtige handelingen tegen haar wil zouden zijn begaan. Hieruit zou kunnen blijken dat [betrokkene] wel degelijk haar wil kon bepalen. Ook hierover wenst de verdediging [betrokkene] nader te horen.

Tot slot wenst de verdediging [betrokkene] te horen over de intensiteit en frequentie van de vermeende ontuchtige handelingen hetgeen van belang kan zijn voor een eventueel op te leggen straf.

In haar verklaring heeft zij het namelijk over elke donderdag als hij er was (41).”

25. Het hof heeft bij tussenarrest van 19 maart 2013, voor zover hier van belang, als volgt overwogen en beslist:

“Overwegingen

1. Het hof zal zijn beslissing omtrent het verzoek van de verdediging om aangeefster [betrokkene] te horen, gelet op de motivering daarvan, aanhouden tot na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting.”

26. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 23 april 2013 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar nogmaals verzocht om de aangeefster te horen en daartoe onder meer het volgende aangevoerd:

“1. Seksueel binnendringen

De rechtbank acht het bewezen dat cliënt met één vinger in de vagina van [betrokkene] is gegaan. Dit seksueel binnendringen is gebaseerd op haar verhoor waarbij de verbalisant zou hebben gezien dat [betrokkene] haar hand balde tot een vuist met daarin een opening en dat [betrokkene] een vinger van haar hand in de opening stak.'

Cliënt ontkent deze handeling te hebben verricht bij [betrokkene]. De verdediging acht het ook zeer twijfelachtig of [betrokkene] via gebarentaal hierover de waarheid heeft uitgebeeld. Zij heeft dit noch tegen haar vader verteld noch opgeschreven op een kladblaadje wat aan het dossier is gevoegd.

Het verschil tussen het primair tenlastegelegde feit (art. 243 Sr) en het subsidiair tenlastegelegde feit (art. 247 Sr) zit hem in dit bestanddeel. Het is derhalve een wezenlijk bestanddeel. Aangezien deze handeling slechts gebaseerd is op gebarentaal van [betrokkene] heeft de verdediging verzocht om [betrokkene] hierover nader te horen. Nu het Hof dit verzoek vooralsnog heeft afgewezen, is er naar mijn oordeel onvoldoende wettig bewijs om te komen tot een bewezenverklaring voor wat betreft het primair tenlastegelegde feit.

Ik merk nog op dat het Hof mij de gelegenheid heeft gegeven om de beelden te bekijken van het verhoor van [betrokkene]. De beelden waren echter niet beschikbaar door een zgn. AVR-fout tijdens de opname die niet meer te herstellen is. Ik heb dus alleen het verhoor kunnen horen en niet de gebaren kunnen waarnemen die in het verhoor van [betrokkene] een aantal keren voorkomen. Dat [betrokkene] de voormelde gebaren heeft gemaakt was voor mij dus niet te controleren.

Alles overwegende verzoek ik het Hof cliënt vrij te spreken voor het primair tenlastegelegde feit.

Subsidiair verzoek ik het Hof om [betrokkene] alsnog als getuige hierover te horen.

(…)

Daarnaast zijn er vraagtekens te zetten bij de verklaringen van [betrokkene] dat zij de ontuchtige handelingen niet wilde, zij het vervelend zou hebben gevonden en/of zij tegen cliënt zou hebben gezegd: "ik wil dit niet”. De verdediging heeft sterk de indruk dat zij dit heeft verklaard om haar vader en moeder niet al te boos te maken, althans teleur te stellen. Zo blijkt uit het dossier dat zij al eens eerder een seksuele ervaring had gehad met een jongen uit haar klas en dat haar ouders en school daar niet van gediend waren. Bovendien bleek de vader van aangeefster al enkele maanden eerder tegen aangeefster gezegd te hebben dat zij niet meer naar de betreffende marktkraam mocht. En toen haar vader een aantal maanden later opnieuw zijn dochter in de kraam van cliënt zag staan, ontstond er een ruzie tussen vader en dochter.

Ik kom dan ook tot de volgende conclusie.

Het dossier mist een rapport van een daartoe gespecialiseerde deskundige. De vaststelling dat [betrokkene] als gevolg van haar matig verstandelijke beperking seksueel wilsonbekwaam of niet weerbaar zou zijn, is door de rechtbank slechts gebaseerd op de verklaringen van [getuige 2]. Uit het dossier blijkt niet dat [getuige 2] specifieke deskundigheid op dit gebied. Evenmin blijkt uit zijn verklaring dat hij tot een dergelijke vaststelling is gekomen.

Daarnaast lijken zijn bevindingen met name te zijn gebaseerd van wat hij heeft vernomen uit derde hand. Verder bevat het dossier verschillende getuigenverklaringen waaruit blijkt dat [betrokkene] wel degelijk voldoende seksueel wilsbekwaam en weerbaar was. Bovendien is er grote twijfel of [betrokkene] wel naar waarheid heeft verklaard.

(…) Bovendien persisteer ik bij mijn verzoek om [betrokkene], (…) te horen over de onderwerpen die ik hiervoor aan de orde heb gesteld en tevens hun audio geregistreerde verhoren uit te luisteren.”

27. Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, in:

“De raadsman heeft bepleit tot vrijspraak van het primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde.

De raadsman heeft met name verweren gevoerd tegen het primair en subsidiair tenlastegelegde en daartoe aangevoerd dat het vonnis van de rechtbank geen stand kan houden omdat op grond van de bewijsmiddelen niet bewezen kan worden dat cliënt met één vinger in de vagina van aangeefster is gegaan en voorts kan uit de bewijsmiddelen niet volgen dat aangeefster aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling leed dat zij omtrent de ontuchtige handelingen niet of onvolkomen in staat was haar wil te bepalen, kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden en ten slotte wijzen de bewijsmiddelen niet uit dat zijn cliënt dit wist.

De raadsman heeft zijn verweren nader toegelicht in de door hem ter zitting overgelegde pleitnotities.

Het hof overweegt met betrekking tot het eerste verweer het volgende:

Bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte onder meer verklaard dat hij met zijn hand aan de voorkant in de broek van aangeefster is gegaan en daarbij haar ontblote vagina heeft betast en gestreeld.

Naar het oordeel van het hof zijn bovenomschreven handelingen aan te merken als het binnendringen in het vrouwelijke geslachtsdeel.

Onder die omstandigheden bestaat naar het oordeel van het hof noch noodzaak, noch ook een verdedigingsbelang, om aangeefster nader te (doen) horen over de vraag of er sprake is geweest van enige vorm van binnendringen. Het verzoek daartoe was eerder door het hof bij tussenarrest van 19 maart 2013 aangehouden tot na de sluiten van het onderzoek en is ter zitting van het hof op 23 april 2013 door de raadsman is herhaald.

Aan het vorenstaande doet niet af naar aanleiding waarvan en de wijze waarop aangeefster tijdens haar verhoor bij de politie, namelijk door middel van gebarentaal, heeft aangegeven hoe verdachte haar vagina zou zijn binnengedrongen.

(…)

De raadsman heeft in zijn pleidooi ter zitting van het hof op 23 april 2013 in voorwaardelijke vorm (wederom) verzocht de getuigen [betrokkene], [getuige 3] en [getuige 2], [getuige 1], [getuige 4] en [getuige 5] te horen, een deskundige te benoemen en tevens de audio geregistreerde verhoren van genoemde getuigen uit te luisteren.

Het hof is van oordeel dat mede gelet op de onderbouwing van deze verzoeken, de noodzaak daartoe niet is gebleken. Ook het verzoek de audio geregistreerde verhoren van de genoemde getuigen zal worden afgewezen nu de noodzaak daartoe niet is gebleken.”

28. Het hof heeft aan zijn oordeel dat het verzoek om de aangeefster [betrokkene] te doen horen moet worden afgewezen, onder meer ten grondslag gelegd dat de noodzaak dan wel het verdedigingsbelang ontbreekt om aangeefster nader te (doen) horen over de vraag of er sprake is geweest van enige vorm van seksueel binnendringen. Daartoe heeft het hof overwogen dat de verdachte heeft verklaard dat hij met zijn hand aan de voorkant in de broek van aangeefster is gegaan en daarbij haar ontblote vagina heeft betast en gestreeld, welke handelingen volgens het hof zijn aan te merken als het binnendringen in het vrouwelijke geslachtsdeel.

29. Dat het met de hand betasten en strelen van een ontblote vagina volgens het hof als “binnendringen in het vrouwelijke geslachtsdeel” kan worden aangemerkt, lijkt mij – nu het hof niets naders heeft vastgesteld betreffende de ‘aard’ van dat strelen en betasten - van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Onder “seksueel binnendringen van het lichaam” in de zin van art. 243 Sr, waarop de tenlastelegging is gestoeld, moet immers “ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking”6.worden verstaan, terwijl bij het met de hand strelen en betasten van een ontblote vagina – in ieder geval zonder nadere uiteenzetting over de ‘aard’ van dat strelen en betasten - geen sprake is van binnendringen.7.Dat tenlastegelegd (en ook bewezenverklaard) is het plegen van handelingen “die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”, maakt dat mijns inziens niet anders. Weliswaar kan “seksueel binnendringen” zich op vele wijzen voordoen en pleegt het ook gepaard te gaan met andere seksuele handelingen zoals “betasten en bevredigen”8., dat neemt niet weg dat onder “handelingen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen” gedragingen vallen die – voor een (normatief of temporeel9.) deel - op zichzelf geen binnendringen opleveren, maar “die aan het eigenlijke binnendringen zijn voorafgegaan, daarop zijn gevolgd of daarmee gepaard zijn gegaan”10.. Dat impliceert dat om te kunnen bewijzen dat sprake is van “handelingen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen” in ieder geval ook bewezen moet worden dat sprake is van handelingen die wél zelfstandig als seksueel binnendringen kunnen worden aangemerkt11.. Nu de vraag of het “seksueel binnendringen” uit de bewijsvoering kan volgen voor de verdachte van wezenlijk belang is gelet op het primair tenlastegelegde – kort gezegd – “seksueel binnendringen van een onmachtige” en de aangeefster de enige is uit wier verklaring kan worden afgeleid dat de verdachte seksueel zou zijn binnengedrongen (zij heeft immers (middels gebarentaal) verklaard dan wel gesuggereerd dat de verdachte met een vinger haar vagina is binnengedrongen), acht ik ’s hofs verwerping van het verzoek reeds daarom niet zonder meer begrijpelijk en is het middel terecht voorgesteld.

30. Het middel slaagt.

31. Het vierde middel klaagt, dat het hof art. 6 EVRM heeft geschonden door de bewezenverklaring geheel of in overwegende mate te baseren op verklaringen van getuigen die door de verdediging niet in enig stadium van de vervolging ondervraagd konden worden.

32. Het middel behoeft, nu het derde middel slaagt, geen bespreking. Uiteraard ben ik bereid om, indien de Hoge Raad van oordeel is dat het derde middel geen doel treft, desgewenst nader te concluderen.

33. Het namens de benadeelde partij voorgestelde ‘middel’ houdt als ‘rechtsklacht’ in dat en waarom het door de benadeelde partij [betrokkene] gevorderde bedrag aan immateriële schadevergoeding ter hoogte van € 5.000,- passend is en derhalve niet het door het hof aan haar toegekende bedrag van € 1.250,-.

34. Het middel betreft geen stellige en duidelijke klacht over de schending van een rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift bij het beslissen op de door de benadeelde partij ingediende vordering. Reeds daarom is mijns inziens geen sprake van een cassatiemiddel in de zin van art. 437, derde lid, Sv. Ten overvloede merk ik op dat het niet aan de Hoge Raad maar aan de feitenrechter is om te bepalen welk bedrag ‘passend’ is voor toekenning aan een benadeelde partij. Het voorgestelde ‘middel’ rechtvaardigt hoe dan ook geen behandeling in cassatie.

35. Hetgeen namens de verdachte als derde middel is voorgesteld, slaagt. De namens de verdachte als eerste en tweede voorgestelde middelen klachten falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering. Hetgeen namens de verdachte als vierde middel is voorgesteld en het namens de benadeelde partij ingediende middel kunnen onbesproken blijven.

36. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG