8.6.4.1 Algemene effecten

Het grote voordeel van het eigen beursje is de directe deterrence die er van uitgaat. Er wordt lik op stuk ingegrepen tegen verstorend gedrag van de advocaat in de lopende procedure, door de rechter die het in 'zijn' proces ziet gebeuren. Er is dus geen drempel in de vorm van een nieuwe procedure, met eventueel ook een andere rechter die opnieuw op de hoogte moet worden gesteld van het verloop van de vorige procedure. Dit voordeel wordt zowel door de geïnterviewde rechters als in de Amerikaanse literatuur met betrekking op Rule 11 genoemd.1 Positief voor de criteria tijd en kosten is dus de directe dreiging ten aanzien van verstorend gedrag door advocaten. Eveneens (relatief) positief is dat daarvoor geen nieuwe procedure hoeft te worden opgestart, dat er geen nieuwe rechter naar moet kijken en dat de cliënt geen nieuwe advocaat hoeft te nemen.

De nadelen zijn echter talrijk en vallen te plaatsen in het eerder besproken spanningsveld tussen underdeterrence, satellite litigation en procedurele waarborgen, waarbij ook de voorspelbaarheid weer meespeelt. Dit is duidelijk te zien aan de teloorgang van het oude Nederlandse eigen beursje. Vóór 1989 hadden advocaten geen recht om voorafgaand aan een eigen beursje gehoord te worden en konden zij daartegen ook geen appel instellen. In die tijd werd het eigen beursje nog regelmatig gehanteerd. Nadat de Hoge Raad deze procedurele waarborgen toekende,2 werden de kosten van satellite litigation te hoog en werden rechters zeer terughoudend in de toepassing ervan, hetgeen ongetwijfeld leidde tot minder deterrence via deze weg. Ook de Engelse en Amerikaanse systemen bevatten de keuze voor sterke procedurele waarborgen voor de advocaat. De drempel voor ernstig verstorend procesgedrag ligt daar hoog en de advocaat heeft recht op verweer vooraf en op hoger beroep. Het is daarom niet vreemd dat in de literatuur over Rule 11 FRCP en de wasted costs orders het nadeel van satellite litigation veel naar voren komt.3

Daar komt bij dat het risico bestaat dat onevenredig veel verzoeken om een eigen beursje uit te spreken zullen worden gedaan in zaken waarin een weinig vermogende partij wordt bijgestaan door een advocaat. De wederpartij vreest dan een incassorisico bij een normale kostenveroordeling en ziet dat er bij de advocaat wel iets te halen valt. Dit effect wordt in Engeland soms geconstateerd4 en het leidt tot extra satellite litigation, die ongelukkigerwijs juist de advocaten treft die cliënten met een zwakkere economische positie bijstaan, veelal op basis van gesubsidieerde rechtsbijstand.5 Kortom, bij een eigen beursje met voldoende procedurele waarborgen is het gevaar van satellite litigation groot, hetgeen ook als bezwaar werd opgeworpen door de geïnterviewde Nederlandse rechters.

Een ander nadeel volgt uit de in het vorige hoofdstuk besproken rechtseco-nomische theorie over schuld- versus risicoaansprakelijkheid, in combinatie met de dubbele informatieasymmetrie die de geïnterviewde rechters ervaren. Toerekening op basis van schuld brengt hogere administratieve lasten en een grotere kans op foute beslissingen met zich mee dan het doorberekenen van kosten op grond van risico, omdat de rechter zich bij een oordeel over schuld moet verdiepen in wat de juiste mate van voorzorg zou zijn en welke voorzorg daadwerkelijk is betracht. Daaruit is vervolgens geconcludeerd dat kostenconsequenties ten aanzien van verstorend procesgedrag het best op grond van risico kunnen worden opgelegd en niet op grond van schuld. De voordelen van een dergelijke allocatie op basis van risico worden echter ondermijnd door de mogelijkheid van het eigen beursje. Immers: als de rechter eerst beslist dat op basis van risico een kostenconsequentie gepast is, dan zal hij vervolgens alsnog op de schuldvraag in moeten gaan bij de vraag of die consequentie door de cliënt of de advocaat gedragen moet worden. Als de advocaat (ernstig) onbehoorlijk, onredelijk of nalatig heeft gehandeld, volgt een eigen beursje. In de andere gevallen komt de consequentie bij de cliënt terecht. De voordelen qua tijd en kosten die worden behaald met pricing op basis van risico, worden dus weggenomen als de rechter vervolgens nog moet kijken naar de schuldverhouding tussen de cliënt en diens advocaat.

Dat de rechter zich moet bemoeien met de verhouding tussen cliënt en advocaat heeft niet alleen nadelige effecten op het gebied van tijd en kosten. Ook voor de procedurele kwaliteit bestaan er gevaren. Als de rechter voornemens is om een eigen beursje toe te passen en de betreffende advocaat vervolgens de gelegenheid geeft voor (mondeling) verweer, komt de advocaat in een lastige positie terecht. Enerzijds zal hij ter bescherming van zijn eigen (kantoor)belang stevig verweer willen voeren en eventueel de schuld op de cliënt willen afschuiven, anderzijds heeft hij geheim-houdingsplichten6 ten aanzien van zijn cliënt en dient hij zorgvuldig om te blijven gaan met de belangen van zijn cliënt. Deze spagaat vindt dan plaats in de procedure waarin ook het materiële geschil loopt, waarbij de cliënt misschien wel met dezelfde advocaat tegen de materiële uitkomst in hoger beroep had willen gaan. De wederpartij en/of de rechter kan met een beroep op het eigen beursje een wig drijven tussen de cliënt en diens advocaat.