11.5 Opnieuw de draagmoederschapsovereenkomst

In dit proefschrift wordt een pleidooi gehouden om het ontstaan van het kind te laten beginnen met het ontstaan van zijn leven: de conceptie en aansluitende innidatie. Aan de twee personen die voor deze conceptie verantwoordelijk waren, moet het juridische ouderschap worden toegekend. Indien door omstandigheden gebruik gemaakt zou moeten worden van een draagmoeder, wordt een draagmoederschapsovereenkomst opgesteld die voor de draagmoeder alleen de verplichtingen inhoudt om zich gedurende de zwangerschap te gedragen als ware zij de moeder van het door haar gedragen kind (zwangerschapscontroles, gezond leven, niet roken etc.) en om het kind te baren. De ouders verplichten zich in deze overeenkomst alle kosten te dragen die het gevolg zijn van deze zwangerschap. Daarnaast wordt een aangepaste beloning voor deze inspanning van de draagmoeder afgesproken. In de overeenkomst komt niet te staan dat de draagmoeder het kind moet ‘afstaan’ aan de wensouders. Er valt immers niets af te staan, want het kind is juridisch al van de wensouders (juister geformuleerd: de wensouders zijn al de juridische ouders). Ook tijdens de zwangerschap verandert er niets aan de status van de juridische ouders. Na de geboorte geeft de draagmoeder het kind aan de juridische ouders. Ook komt in de overeenkomst niet te staan dat de wensouders het kind na de geboorte moeten accepteren. Na de geboorte van hun kind kunnen de juridische ouders hun kind niet weigeren aan te nemen. Het kind is immers ‘juridisch’ al van hen. Deze draagmoederschapsovereenkomst wordt dus niet met nietigheid bedreigd.

De huidige overeenkomsten zijn in de genoemde landen met uitzondering van Engeland nietig. De nietigheid wordt veroorzaakt door de verplichting van enerzijds de afgifte en anderzijds de acceptatie van de boreling. In alle landen en dus ook in Engeland, waar het contract wel geldig is, worden deze ‘verplichtingen’ niet rechtens afdwingbaar gesteld. In Nederland vond het Hof Den Haag dat een afspraak over nietcommercieel draagmoederschap niet nietig is, maar ook hier lijkt de afdwingbaarheid van de afgifte en acceptatie van het kind onwaarschijnlijk.1 Het is duidelijk dat in de landen waar de draagmoederschapsovereenkomst nietig is, deze nietigheid zowel voor het commerciële als voor het altruïstische contract geldt. De oorzaak van deze nietigheid ligt in het in strijd zijn met de openbare orde vanwege het voorwerp van deze overeenkomst. Dit verandert natuurlijk niet al naar gelang het draagmoederschap commercieel of altruïstisch is. Voor Frankrijk lijkt er een lichte discrepantie te bestaan tussen het absolute verbod op elke vorm van draagmoederschap ex art. 16 Code Civil en de waardering van de geldigheid van draagmoederschapscontracten. Ondanks dit absolute verbod blijken er toch draagmoederschappen en de daarbij behorende overeenkomsten voor te komen, zoals ook in de zitting van 2007-20082 en 2010- 2011 van de Belgische Senaat al werd verondersteld. Bij procedures over draagmoederschapsovereenkomsten die buiten Frankrijk werden afgesloten, wordt echter verwezen naar art. 16-7 Code Civil, dat stelt: ‘Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle’.3 De conclusie voor Frankrijk is: draagmoederschapsovereenkomsten zijn bij wet verboden en, als zij toch afgesloten zijn, nietig wegens strijd met de Franse interne openbare orde.4

Het doel van dit proefschrift is te komen tot een vereenvoudiging van het Nederlandse afstammingsrecht. Een bijkomend groot voordeel is dat bij acceptatie van de hieraan ten grondslag liggende gedachten de nietigheid van de draagmoederschapsovereenkomst komt te vervallen. De wensouders zijn, zoals ook de ‘gewone’ ouders, vanaf de conceptie en innidatie de juridische ouders, blijven dit tijdens de zwangerschap en zijn dit dus ook bij de geboorte. Eerder is al beschreven hoe naar geldend recht in Nederland de overgang van het juridisch ouderschap van de draagouder(s) naar de wensouder(s) plaatsvindt.