259 Enkele bewijsrechtelijke bijzonderheden met betrekking tot een beroep op dwaling als bevrijdend verweer

Het kenbaarheidsvereiste houdt in dat het voor eiser kenbaar moet zijn geweest dat de omstandigheid waaromtrent werd gedwaald voor verweerder van essentieel belang was (de tenzij-formuleringen onder a en c van art. 6:228 lid 1 BW). Het gaat om een uitzondering waarop eiser zich dient te beroepen (een contra-bevrijdend verweer, waarvoor eiser stelplicht en bewijslast heeft).1 Het is aan eiser om te stellen en concreet te onderbouwen dat de relevantie van de dwaling ook bij een juiste voorstelling van zaken voor hem niet kenbaar is geweest. Het oordeel of is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste berust op een rechterlijke waardering van de ingenomen standpunten. Er is sprake van een rechtsoordeel.2 Een rechtsoordeel kan in cassatie niet met een motiveringsklacht worden bestreden.

De rechter hoeft de feitelijke grondslag van het dwalingsverweer niet te beoordelen, indien het contra-bevrijdend verweer van eiser van niet-kenbaarheid slaagt; de rechter kan dan in het midden laten of sprake is van ‘dwaling’.3 In het geval eiser met succes een beroep doet op het feit dat de ‘dwaling’ voor hem niet kenbaar was, hoeft de rechter niet eerst te onderzoeken of het beroep op dwaling kan slagen.

De rechter zal de feitelijke grondslag van de vordering beoordelen.4

Art. 6:230 BW bepaalt dat de rechter op verlangen van een partij, in plaats van de vernietiging van de overeenkomst uit te spreken, ter opheffing van het nadeel, de gevolgen van de overeenkomst kan wijzigen.5 Pas indien de rechter van oordeel is dat is gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst6 en dat dit moet leiden tot vernietiging van die overeenkomst, kan worden toegekomen aan wijziging van de overeenkomst als bedoeld in art. 6:230 BW.7 De rechter heeft een ruime beoordelingsruimte voor de vraag op welke wijze en in welke mate het nadeel wordt opgeheven.8