HR, 13-09-2019, nr. 18/03131

Beroep in cassatie inzake belastingen

Aan

de Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

Edelhoogachtbaar College,

Namens [X], wonende te [Z], verder te noemen [X], heb ik de eer bij uw Raad beroep in cassatie in te stellen tegen de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam, gedagtekend 5 juni 2018, verzonden op 6 juni 2018. De uitspraak van het gerechtshof is gegeven op het hoger beroep van geïntimeerde, verder te noemen de belastingdienst, gericht tegen de schriftelijke uitspraak van de rechtbank te Noord-Holland, locatie Haarlem gedagtekend 17 maart 2017 en gegeven op het beroep van [X] tegen de aan hem door de belastingdienst kantoor [P] onder artikel 52a opgelegde informatiebeschikking over de jaren 2008–2010 op 25 maart 2014.

[X] is van oordeel, dat de bedoelde uitspraak van het gerechtshof, waarbij het gerechtshof ten onrechte heeft besloten, dat de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, wordt vernietigd (behalve voor zover deze betrekking heeft op het griffierecht), dat het beroep gegrond wordt verklaard en dat de informatiebeschikking slechts wordt vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de IB voor het jaar 2010 en dat de informatiebeschikking voor het overige wordt gehandhaafd, niet in stand kan blijven (met uitzondering van hetgeen is bepaald omtrent de informatiebeschikking IB 2010), zulks wegens schending van het recht en/of verzuim van vormen voor zover de niet-inachtneming daarvan uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, althans niet voldoende is gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is, om de volgende redenen:

Het gerechtshof te Amsterdam heeft ten onrechte en bovendien ambtshalve, zonder enige beroepsgrond van de belastingdienst, uit een arrest van uw Raad van 10 februari 2017, nr. 16/02729. ECLI:NL:HR:2017:130, BNB 2017/92, afgeleid dat de rechtmatigheid van een informatiebeschikking in opgemelde zaak dient te worden getoetst naar het moment waarop die beschikking is genomen en dat dient te worden bezien of de in de informatiebeschikking gestelde verzuimen zijn gepleegd in het licht van de specifieke omstandigheden op dat toetsingsmoment.

Daarbij gaat het gerechtshof ten onrechte voorbij aan de specifieke omstandigheden op dat toetsingsmoment, waardoor rechtstreekse toepassing van opgemeld arrest wegens gebrek aan een identieke situatie niet mogelijk is.

Immers het hof heeft miskend, in tegenstelling tot de rechtbank, dat aan de vaststelling van de onderhavige informatiebeschikking alleen schending van de verplichtingen van artikel 52 lid 1 en lid 4 van de AWR ten grondslag is gelegd en niet tevens schending van artikel 47 van de AWR. Hierdoor is sprake van schending van het recht wegens onjuiste toepassing van een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel, dat het gerechtshof ten onrechte die rechtsregel niet of verkeerd is toegepast, aangezien het gerechtshof meent, dat sprake is van een ‘identieke situatie’ met uw arrest van 10 februari 2017, nr. 16/02729. ECLI:NL:HR:2017:130, BNB 2017/92, op grond waarvan het gerechtshof rechtstreeks dat arrest toepast op de onderhavige zaak, terwijl in dat arrest wel sprake was van een schending van artikel 47 AWR en derhalve niet van een identieke situatie.

Bovendien staat in deze zaak vast en [X] heeft aangeboden om door getuigenbewijs nader te bewijzen, dat de informatiebeschikking per abuis is genomen, omdat een collega/naamgenoot van de inspecteur de nieuwe boekhouding over 2008 tijdig had ontvangen, maar dat die collega, in strijd met de wet, die stukken onder zich heeft gehouden, niet heeft doorgezonden naar de inspecteur en niet aan [X] heeft gemeld dat zij die stukken had ontvangen. Ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk heeft het gerechtshof hierover slechts geoordeeld, dat een verkeerde verzending voor rekening en risico van [X] zou komen, waarbij is miskend, dat [X] die stukken tijdig naar de belastingdienst heeft verzonden resp. dat de belastingdienst die stukken tijdig heeft ontvangen, maar dat die collega van de inspecteur in strijd met de wet heeft gehandeld. Voor het opstellen van die nieuwe boekhouding over 2008 had de inspecteur maanden de tijd gegeven, zodat het op zijn weg had gelegen om niet rauwelijks de informatiebeschikking op te leggen, maar eerst te rappelleren of te informeren. Bovendien had die inspecteur alleen voor 2008 een termijn gegeven en nog niet voor 2009 en 2010, zodat het rauwelijks opleggen van die informatiebeschikking (ook) voor 2009 en 2010 in ieder geval onjuist is. Voorts had die inspecteur geëist, dat die nieuwe boekhouding over 2008 per email naar hem zou worden gezonden en niet per post, zodat het risico dat zijn collega/naamgenoot die email zou ontvangen door die inspecteur in de hand is gewerkt. Ook om deze reden had het op de weg van de inspecteur gelegen om niet rauwelijks de informatiebeschikking op te leggen, maar eerst te rappelleren of te informeren. Om deze redenen is de informatiebeschikking ten onrechte gegeven, hetgeen het gerechtshof heeft miskend.

Voorts staat in deze zaak vast en [X] heeft aangeboden om door getuigenbewijs nader te bewijzen, dat de oude Word-boekhouding al circa 30 jaar werd gehanteerd en dat de belastingdienst in die 30 jaar al twee keer die boekhouding heeft gecontroleerd, telkens op zeer eenvoudige wijze, binnen 1 of 2 dagen.

Feitelijk was de nieuwe boekhouding dan ook niet nodig, ook volgens de inspecteur, althans, die inspecteur heeft in deze procedure steeds ontkend, dat hij [X] zou hebben gedwongen tot het opzetten van een nieuwe boekhouding. Wat die inspecteur dan wel wilde voordat de informatiebeschikking werd afgegeven, blijft een raadsel. In strijd hiermede en ongemotiveerd heeft het gerechtshof geoordeeld, dat die Word-boekhouding niet op eenvoudige wijze was te controleren en dat dit zou worden ondersteund door de vele uren die nodig waren voor de nieuwe boekhouding. Ongemotiveerd en/of onbegrijpelijk gaat het gerechtshof daarbij voorbij aan het moeten reconstrueren van een boekhouding vele jaren later met een groot aantal nieuwe/extra rubrieken en subrubrieken, waarvoor de inspecteur telkens maanden de tijd had gegeven per boekjaar, hetgeen uiteraard niets zegt over de oude boekhouding, maar alleen over de onevenredige belasting die de belastingdienst heeft geëist van [X]. Kennelijk erkent de inspecteur die onevenredige belasting en is dat de reden dat hij thans ontkent, dat hij heeft gedwongen om die nieuwe boekhouding op te stellen.

Ook hierom is de informatiebeschikking ten onrechte gegeven, hetgeen het gerechtshof heeft miskend.

In deze zaak hebben drie collega's van de inspecteur aangeboden om de informatiebeschikking in te trekken, als het boekonderzoek maar wordt voortgezet en als [X] zijn schadevordering wegens het opstellen van de nieuwe boekhouding maar zal intrekken. Zelfs ter zitting van de rechtbank heeft de belastingdienst dit naar voren gebracht. [X] heeft aangeboden dit te bewijzen door getuigenbewijs.

Ook hierom is de informatiebeschikking ten onrechte gegeven, hetgeen het gerechtshof heeft miskend, zeker nu het gerechtshof in haar arrest heeft geoordeeld over ernstige verzuimen, die met het oordeel van die collega's in strijd zijn.

Op grond hiervan had het gerechtshof niet het vonnis van de rechtbank behoren te vernietigen resp. had de informatiebeschikking vernietigd moeten worden.

Zelfs indien het opgemeld arrest van uw Raad ook zou gelden voor de onderhavige zaak, dan heeft het gerechtshof ten onrechte geoordeeld over de gevolgen van de informatiebeschikking.

Immers, het gerechtshof heeft ten onrechte uit dat arrest van uw Raad afgeleid, dat zelfs indien een belanghebbende nadat de informatiebeschikking is genomen de verzuimen heeft hersteld binnen de daartoe gestelde termijn niet afdoen aan de rechtmatigheid van de informatiebeschikking, maar dat deze enkel gevolgen hebben voor de toepassing van het rechtsgevolg ervan, namelijk omkering en verzwaring van de bewijslast. Hierover heeft het gerechtshof in deze zaak ten onrechte geoordeeld, dat de ernst van de verzuimen op het tijdstip van toetsing dermate zijn dat de omkering van de bewijslast ten gevolge hiervan redelijk en op haar plaats is, zonder daarbij aan te geven, welke ernst en welke verzuimen daarbij zijn betrokken, althans deze niet voldoende zijn gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is.

Het gerechtshof te Amsterdam heeft hierdoor een geschreven of ongeschreven rechtsregel ten onrechte toegepast dan wel, heeft het gerechtshof ten onrechte die rechtsregel niet of verkeerd is toegepast, mede bezien bezien vanuit uw arrest van 10 februari 2017, nr. 16/02729. ECLI:NL:HR:2017:130, BNB 2017/92, aangezien uit uw arrest onder meer kan worden afgeleid, dat de omkering van de bewijslast weliswaar rechtstreeks gekoppeld is aan het onherroepelijk worden van de informatie-beschikking, maar de wetgever heeft bij het redigeren van deze voorschriften kennelijk uit het oog verloren dat in de informatiebeschikking — en in beginsel ook in een rechterlijke uitspraak daarover — aan de belanghebbende een termijn moet worden gegund om alsnog de gevraagde informatie te verstrekken. Een redelijke wetsuitleg brengt daarbij mee dat omkering van de bewijslast achterwege blijft indien binnen de gestelde termijn alsnog aan het verzoek van de inspecteur wordt voldaan. Daarom moet de rechter in de procedure over de desbetreffende belastingaanslag of beschikking kunnen beoordelen of de informatie (alsnog) is verstrekt, in welk geval de in de artikelen 25, lid 3, en 27e, lid 1 AWR gegeven voorschriften buiten toepassing dienen te blijven. Bovendien bestaat de mogelijkheid dat pas in de procedure over die belastingaanslag of beschikking ten volle overzien kan worden of het gebrek dan wel de gebreken aan medewerking van de kant van de belanghebbende van een zodanig gewicht zijn, dat daardoor, gelet op de omstandigheden van het geval, de omkering van de bewijslast gerechtvaardigd is.

Derhalve gaat het gerechtshof uit van een verkeerde interpretatie van uw arrest en schendt zij de rechtregel c.q. de redelijke wetsuitleg, dat omkering van de bewijslast achterwege blijft indien binnen de gestelde termijn alsnog aan het verzoek van de inspecteur wordt voldaan, zeker nu sprake is van een onevenredige belasting wegens het dwingen om jaren later een compleet nieuwe boekhouding op te stellen, hetgeen enorm veel tijd en energie heeft gekost.

In deze zaak staat vast en [X] heeft aangeboden om dit door getuigenbewijs nader te bewijzen, dat volledig is voldaan aan de termijnen die de inspecteur heeft gesteld. Dit geldt zowel voor de eerste termijn voor de nieuwe boekhouding over 2008 voordat de informatiebeschiking werd gegeven, zoals hierboven onder 1 is vermeld, als voor de termijnen daarna voor de nieuwe boekhouding over 2009 en 2010.

De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld, dat voldaan is aan de boekhoudverplichting en dat de belastingdienst niet aannemelijk heeft gemaakt waar het eventuele verzuim was. De rechtbank heeft zelfs aanwijzingen gegeven waarop/wanneer het boekonderzoek moest worden voortgezet, maar dat is niet nagekomen door de belastingdienst, althans de inspecteur is om onduidelijke redenen weggelopen. Ook hiervoor heef [X] getuigenbewijs aangeboden.

Ook om deze reden heeft het gerechtshof ongemotiveerd en/of onbegrijpelijk overwogen, dat de proceshouding van [X] zodanig is dat hij niet meer aan zijn administratieve verplichtingen wil voldoen, zodat er geen termen zijn om alsnog een termijn te stellen. Evident is, dat dit volledig in strijd is met het oordeel en de opgemelde aanwijzingen van de rechtbank, waarvoor het gerechtshof geen enkele motivering vermeld.

Ten onrechte heeft het gerechtshof het aanbod van [X] tot het leveren van (nader) bewijs door getuigenbewijs (in het principaal beroep), zoals hierboven meerdere keren is vermeld, niet behandeld, hetgeen in strijd is met onder meer artikel 6 EVRM. In het incidenteel beroep heeft het gerechtshof het bewijsaanbod afgewezen op gronden die deze afwijzing niet, althans niet zonder nadere motivering (welke ontbreekt) kunnen dragen, althans en in elk geval is deze afwijzing onbegrijpelijk. Immers, [X] had onder meer de inspecteur als getuige opgeroepen omdat hij kennelijk de boekhouding met de namen van klanten had verspreid. Het verspreiden van namen van klanten is voor een advocaat verboden op grond van de gedragsregels en derhalve onrechtmatig, hetgeen als algemeen bekend mag worden aangenomen. De afwijzing van de inspecteur als getuige klemt des te meer, nu het gerechtshof de opmerkingen van de inspecteur in deze kwestie volledig opvolgt en het gerechtshof feitelijk [X] verwijt, dat hij die inspecteur niet heeft meegenomen naar de zitting, hetgeen uiteraard feitelijk onmogelijk was.

Het gerechtshof heeft ten onrechte voor 2008 de informatiebeschikking in stand gelaten, ondanks dat de belastingdienst een naheffingsaanslag heeft opgelegd. Blijkens eerdere uitspraken van uw Raad heeft de oplegging van een naheffingsaanslag tot gevolg, dat de informatiebeschikking komt te vervallen. Zie hiervoor onder meer ECLI:NL:HR:2015:2795 en 2987. Hieraan doet niets af wanneer de naheffingsaanslag wordt opgelegd. De rechtbank heeft dan ook terecht overeenkomstig geoordeeld en zij heeft zelfs geoordeeld, dat hierdoor de gehele informatiebeschikking dient te worden vernietigd.

Ten onrechte heeft het gerechtshof geen proceskostenveroordeling toegekend, omdat geen sprake zou zijn van kosten gemaakt voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Immers, de gemachtigde van [X] is een derde, die als zelfstandig advocate rechtsbijstand verleent in deze kwestie en die daarvoor dan ook kosten maakt, die vergoed dienen te worden.

Ik verzoek uw Raad de uitspraak van het Gerechtshof te vernietigen en te beslissen overeenkomstig de rechtbank, althans dat de informatiebeschikking in zijn geheel niet in stand kan blijven en/of dat een omkering van de bewijslast achterwege blijft, en de belastingdienst te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de fase van bezwaar en beroep, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde.

Ondergetekende, […] gemachtigde van belanghebbende, wil graag in de gelegenheid worden gesteld de zaak mondeling c.q. schriftelijk toe te (laten) lichten.