HR, 03-11-2023, nr. 22/03910

In deze zaak strijden partijen over de vraag of een voormalig statutair directeur ten opzichte van de vennootschap een relatiebeding heeft overtreden en boetes heeft verbeurd. Met betrekking tot de beweerde overtredingen van het relatiebeding heeft het hof eensdeels rechtsverwerking aangenomen en anderdeels heeft het op grond van uitleg geoordeeld dat het beding niet is overtreden. Tegen een en ander komt het middel met diverse klachten op. Mijns inziens treft geen van die klachten doel. Ik geef uw Raad in overweging de zaak met toepassing van art. 81 RO af te doen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) DCM houdt zich voornamelijk bezig met opslag, overslag en aanvoer van grondstoffen in de food- en feedsector en in de pharmasector.

(ii) [verweerder] is op 1 januari 2011 in dienst getreden als statutair bestuurder van DCM. [A] B.V., de door [verweerder] bestuurde vennootschap, is in het kader van die indiensttreding 10% van de aandelen in het kapitaal van DCM gaan houden.

(iii) In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst zijn partijen voor zover van belang overeengekomen:

‘10.2 Het is werknemer gedurende een periode van een jaar na beëindiging van deze overeenkomst verboden zakelijke contacten te hebben met relaties van werkgever, voor zover die contacten betrekking hebben op:

a. Het verlenen van diensten of verrichten van activiteiten die gelijk, soortgelijk of aanverwant zijn aan de diensten die door werkgever of de aan haar gelieerde ondernemingen worden verleend;

b. Het verhandelen van producten die gelijk, soortgelijk of aanverwant zijn aan de producten die door werkgever of de aan haar gelieerde ondernemingen worden vervaardigd en/of verhandeld.

(...)

Ook is het werknemer gedurende een periode van een jaar na beëindiging van deze overeenkomst niet toegestaan om relaties van werkgever of de aan haar gelieerde ondernemingen te bewegen niet langer relatie te zijn van werkgever of de aan haar gelieerde ondernemingen.

(...)

Indien de dienstbetrekking van de directeur op basis van deze arbeidsovereenkomst op initiatief van de directeur wordt beëindigd, zal de directeur gedurende een periode van één jaar na beëindiging geen werkzaamheden of activiteiten, direct of indirect en op welke wijze dan ook, ter zake expeditiewerkzaamheden uitoefenen.

Dit verbod is geografisch beperkt tot een straal vanaf 100 kilometer vanaf Moerdijk (centrum).

Onder relaties van werkgever en de aan haar gelieerde ondernemingen in de zin van dit artikel wordt in ieder geval verstaan, alle klanten – natuurlijke en rechtspersonen – waarmee werkgever of de genoemde aan haar gelieerde ondernemingen zakelijke contacten had bij het einde van de arbeidsovereenkomst of heeft gehad in de drie jaren direct daaraan voorafgaand.

Het hebben van zakelijke contacten moet ruim worden uitgelegd. Daaronder valt in ieder geval, maar niet uitsluitend, het uitbrengen van offertes, het sluiten van overeenkomsten en het voeren van gesprekken over mogelijke samenwerking en overeenkomsten. Echter, daaronder valt niet het in dienst treden. Het is de functionaris dus wel toegestaan bij een relatie van werkgever of de aan haar gelieerde ondernemingen in dienst te treden.

(…)’

(iv) In februari 2017 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. Op 27 juni 2017 hebben [verweerder] en DCM met het oog op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en DCM een vaststellingsovereenkomst gesloten. Tijdens het onderhandelingstraject vooruitlopend op de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en bij de totstandkoming daarvan hebben [verweerder] en DCM zich allebei laten bijstaan door een advocaat. In artikel 7 van die vaststellingsovereenkomst zijn partijen, voor zover van belang, overeengekomen:

‘(…)

Het is Werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever gedurende een periode van zes maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en derhalve tot 1 januari 2018, in de Benelux in enigerlei vorm activiteiten te verrichten en/of een zaak, gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan die van Werkgever en/of aan haar gelieerde vennootschappen c.q. ondernemingen te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij dergelijke activiteiten en/of zaak belang te hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin enig aandeel te hebben.

Het is Werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en derhalve tot 1 juli 2019 direct of indirect, actief of passief, zakelijke contacten te onderhouden en/of werkzaamheden te verrichten, voor, met en/ of ten behoeve van de bedrijven [B] , [C] , [D] , Kennis Transport, Segers Internationaal Transport, Loodet en/of Life Supplies en/of daaraan gelieerde (rechts)personen, waaronder indiensttreding op basis van een arbeidsovereenkomst begrepen.

Het is Werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en derhalve tot 1 juli 2019, direct of indirect, actief of passief, zakelijke contacten met relaties van cliënte en daaraan gelieerde (rechts)personen en, of andere juridische entiteiten te hebben en/of te onderhouden, dit voor zover deze contacten betrekking hebben op of verband houden met expeditie- en/of warehouseactiviteiten in de ruimste zin des woords in zogeheten food en/of feed-producten. Als relatie in de zin van dit artikel heeft te gelden een ieder die op de einddatum van de arbeidsovereenkomst of op enig moment in een daarin voorafgaande periode van twee (2) jaar in de boekhouding van werkgever en/of een aan haar gelieerde onderneming c.q. vennootschap voorkomt (...)

Voor het geval Werknemer in strijd handelt met hetgeen in de artikelen 7.2, 7.3, 7.4 en 7.5 van deze overeenkomst is bepaald en/of hij de verplichtingen daaruit voortvloeiend niet nakomt, verbeurt hij aan Werkgever een direct zonder voorafgaande sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 25.000 per overtreding en van € 1.000 voor iedere dag dat de verboden toestand voortduurt. De boete zal verschuldigd zijn door de enkele overtreding en laat onverlet het recht van Werkgever om nakoming van de betreffende bepaling(en) te verlangen. Voor het geval de schade voor werkgever meer bedraagt dan de boete(s), is werkgever gerechtigd om naast de boete(s) van werknemer schadevergoeding te vorderen.’

(v) Eveneens op 27 juni 2017 is een overeenkomst gesloten tussen de door [verweerder] bestuurde vennootschap [A] B.V. en DCM. Die overeenkomst houdt in dat [A] B.V. de aandelen in het kapitaal van DCM verkoopt aan DCM. In die overeenkomst zijn dezelfde afspraken als hiervoor onder iv geciteerd, opgenomen. Zowel de vaststellingsovereenkomst tussen [verweerder] en DCM als de koopovereenkomst tussen [A] B.V. en DCM is namens DCM ondertekend door [betrokkene 1] . [betrokkene 1] was op dat moment de directeur/bestuurder van DCM.

(vi) DCM heeft zaken gedaan met CJ Europe GmbH. CJ Europe GmbH importeerde onder andere grondstoffen voor food- en feedproducten. De grondstoffen zijn in Azië geproduceerd. Het vervoer van de grondstoffen werd uitgevoerd door CJ Korea Express Netherlands B.V. De grondstoffen werden onder andere bij DCM opgeslagen.

(vii) Op 7 juli 2017 is de naam van CJ Korea Express Netherlands B.V. gewijzigd in CJ Logistics Europe B.V. (hierna: CJ Logistics). CJ Logistics houdt zich bezig met het vervoer en de opslag van grondstoffen voor food- en feedproducten voor CJ Europe GmbH en met het vervoer en de opslag van automotiveproducten. [betrokkene 2] is directeur van CJ Logistics.

(viii) Bij e-mailbericht van 29 juli 2017 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] , die indirect aandeelhouder van DCM is, gevraagd of [verweerder] in weerwil van de in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken, in dienst mocht treden bij CJ Logistics.

(ix) In oktober 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . Tijdens dat gesprek heeft [betrokkene 2] (wederom) aan [betrokkene 1] en [betrokkene 3] gevraagd of [verweerder] vóór 1 januari 2018 in dienst mocht treden bij dan wel werkzaamheden mocht verrichten voor CJ Logistics. [betrokkene 1] en [betrokkene 3] hebben die vraag ontkennend beantwoord.

(x) [verweerder] heeft vanaf 1 januari 2018 tot in ieder geval 1 juli 2019 werkzaamheden verricht voor CJ Logistics.

(xi) Bij e-mailbericht van 9 februari 2018 heeft [E] (hierna: [E] ) aan [betrokkene 1] bericht dat [verweerder] namens CJ Logistics contact heeft opgenomen voor de aanvraag van een transport.

(xii) [verweerder] heeft met Customs Partners B.V. (hierna: Customs Partners) contact opgenomen met het oog op de aanvraag van een Autorised Economie Operator (AEO)-certificaat ten behoeve van CJ Logistics.

DCM heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder] driemaal het tussen partijen gesloten relatiebeding heeft overtreden en ter zake van verbeurde boetes veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 491.000. De rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, heeft bij vonnis van 11 maart 20202.voor recht verklaard dat [verweerder] het relatiebeding als genoemd in artikel 7 van de tussen DCM en [verweerder] gesloten vaststellingsovereenkomst van 27 juli 2017 tweemaal heeft overtreden. Ook is [verweerder] veroordeeld tot betaling aan DCM van € 100.000 aan verbeurde contractuele boetes, vermeerderd met de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, waaronder beslagkosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

[verweerder] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld. In incidenteel hoger beroep heeft DCM haar eis vermeerderd en onder meer € 546.000 ter zake van verbeurde boetes gevorderd. Bij arrest van 19 juli 20223.heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in principaal en incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis grotendeels vernietigd en de vorderingen van DCM alsnog afgewezen, met veroordeling van DCM in de proceskosten van beide instanties.

De dragende overwegingen van ’s hofs arrest – voor zover in cassatie van belang – laten zich als volgt samenvatten:

Customs Partners

a. De aanvraag van een AEO-certificaat door [verweerder] bij Customs Partners is geen overtreding van het relatiebeding. Niet valt in te zien hoe dit het bedrijfsdebiet van DCM raakt. (onder 3.6)

CJ Logistics

b. Het beroep van [verweerder] op rechtsverwerking is niet in strijd met de tweeconclusieregel gedaan omdat het een uitwerking betreft van het in grief X ingenomen standpunt en het betoog van [verweerder] in de memorie van grieven dat [betrokkene 1] , de toenmalige directeur van DCM en de ondertekenaar van de vaststellingsovereenkomst namens DCM er van uit ging dat contact met CJ Logistics wel was toegestaan. (onder 3.7 tot en met 3.10)

c. Nu [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van directeur/bestuurder van DCM namens DCM contact met [verweerder] heeft opgenomen en heeft gevraagd of CJ Logistics een zeevracht kon verzorgen, mocht [verweerder] erop vertrouwen dat hij hierdoor het relatiebeding niet overtrad. [betrokkene 1] heeft ook de vaststellingsovereenkomst met [verweerder] ondertekend waarin het relatiebeding is opgenomen. Uit de reactie van [betrokkene 1] blijkt dat hij het met de sommatie van DCM aan [verweerder] niet eens is. Aldus hoefde [verweerder] er geen rekening mee te houden dat hij in rechte zou worden betrokken door DCM. (onder 3.11 tot en met 3.14)

Bij procesinleiding van 19 oktober 2022 heeft DCM tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna DCM nog van repliek heeft gediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en enkele voortbouwklachten.

Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.10 van het arrest van het hof, waar het hof het beroep van DCM op de tweeconclusieregel verwerpt:

‘CJ Logistics

Met grief IX tot en met XII in het principaal hoger beroep komt [verweerder] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij het relatiebeding heeft overtreden door in opdracht van CJ Logistics werkzaamheden te gaan verrichten.

[verweerder] doet in dit kader onder andere een beroep op rechtsverwerking. Hiertoe verwijst hij onder andere naar de door hem als productie 10 bij conclusie van dupliek in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 1] en naar de door hem als productie 3 tot en met 5 bij memorie van grieven in het geding gebrachte WhatsAppberichten.

DCM heeft aangevoerd dat het beroep op rechtsverwerking buiten beschouwing moet blijven, omdat [verweerder] zich daarop pas ten tijde van de mondelinge behandeling in appel beroept.

Het hof volgt DCM daarin niet. Hetgeen [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling op dit punt naar voren heeft gebracht, is een uitwerking van het in grief X ingenomen standpunt dat DCM wist dat [verweerder] vanaf 1 januari 2018 bij CJ Logistics zou gaan werken onder verwijzing naar een als productie 10 bij conclusie van dupliek overgelegde e-mail wisseling tussen [betrokkene 1] en [verweerder] . Daarnaast heeft [verweerder] zich ook in de memorie van grieven erop beroepen dat [betrokkene 1] , de toenmalige directeur van DCM en de ondertekenaar van de vaststellingsovereenkomst namens DCM er vanuit ging dat contact met CJ Logistics wel was toegestaan. Ook daarom handelt [verweerder] niet in strijd met de tweeconclusieregel.’

De steller van het middel ziet onder ogen dat [verweerder] in het kader van grief X heeft aangevoerd dat DCM wist dat [verweerder] vanaf 1 januari 2018 bij CJ Logistics zou gaan werken en ook dat [betrokkene 1] ervan uitging dat contact met CJ Logistics voor [verweerder] wél was toegestaan. Volgens hem heeft [verweerder] echter noch in het kader van grief X noch elders in de memorie van grieven betoogd dat sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen/rechtsverwerking en dat dit met zich brengt dat DCM zich niet meer op een daadwerkelijk plaatsgevonden hebbende schending van het relatiebeding door [verweerder] kan beroepen; evenmin heeft [verweerder] zich in het kader van grief X beroepen op de WhatsApp-berichten die hij als productie 3 tot en met 5 bij memorie van grieven heeft overgelegd. Volgens de klachten van het onderdeel betrof het door [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gedane beroep op gerechtvaardigd vertrouwen/rechtsverwerking een nieuwe grief, die wegens strijd met de tweeconclusieregel buiten beschouwing had moeten blijven, althans is sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

Ik heb eerder betoogd dat – anders dan wat de meest gangbare opvatting van die regel lijkt te zijn – de tweeconclusieregel dient te worden opgevat als een in beginsel soepele regel, in de zin dat de appelrechter de vrijheid dient te hebben om een nieuwe grief, grond, verweer of feitelijke stelling toe te staan – ook al is die grief, grond enzovoort later dan bij memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord opgeworpen – mits beide partijen het volle pond van hoor en wederhoor krijgen. Deze vrijheid voor de appelrechter wordt slechts begrensd door de bekende beginselen van procesrecht. Met dit laatste doel ik, behalve op het beginsel van hoor en wederhoor, vooral op de beginselen van een goede procesorde en het verbod van misbruik van procesrecht.4.

Het zal duidelijk zijn dat de steller van het middel de tweeconclusieregel bij voorkeur als een (in beginsel) strakke regel wenst te nemen, ook al anticipeert hij met de klacht over een ‘ontoelaatbare verrassingsbeslissing’ tegelijk op een ándere opvatting van de regel. De vraag in welke zin de tweeconclusieregel precies moet worden opgevat, nog steeds als in beginsel strak of niet, behoeft in deze zaak intussen geen (nadere) bespreking. Ook als die regel nog steeds wordt opgevat als een in beginsel strakke regel, is er mijns inziens geen twijfel over mogelijk dat het onderdeel faalt. De memorie van grieven laat namelijk redelijkerwijs geen andere lezing toe dan dat [verweerder] zich wél erop heeft beroepen dat DCM vanwege het door [betrokkene 1] bij [verweerder] gewekte vertrouwen, zich er niet op kon beroepen dat de activiteiten van [verweerder] bij CJ Logistics in strijd met het relatiebeding waren. Ik doel nu in het bijzonder op de toelichting op grief X, maar ook andere plaatsen in de memorie hebben dezelfde strekking. Ik zeg het zo stellig, omdat het mijns inziens zo is. Intussen is in cassatie voldoende dat de lezing van het hof van de memorie van grieven niet onbegrijpelijk is.

Ik citeer de bedoelde toelichting op grief X:

‘168. Contractspartijen dienen in redelijkheid met elkaar om te gaan en rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. DCM wist dat [verweerder] vanaf 1 januari 2018 bij CJ Logistics zou gaan werken. Dat is door [betrokkene 1] erkend in zijn als productie 10 bij conclusie van dupliek overgelegde e-mail.

169. DCM heeft specifiek aangegeven wat er zou gaan gebeuren indien [verweerder] dit voor 1 januari 2018 zou gaan doen. Dan zou zij [verweerder] aanpakken.

170. Indien [verweerder] dit na 1 januari 2018 zou doen, dan zou DCM CJ Logistics niet als klant willen.

171. Indien DCM meende dat ook na 1 januari 2018 [verweerder] niet voor DCM zou mogen gaan werken omdat dat een overtreding van het relatiebeding zou leiden, zou redelijkerwijs van DCM verwacht mogen worden dat zij dit tegen [verweerder] c.q. CJ Logistics zou hebben gezegd.

172. Door wel de consequenties van de werkzaamheden voor en na 1 januari 2018 te noemen heeft DCM de indruk gewekt dat er geen andere consequenties zouden zijn en dat er dus ook geen sprake zou zijn van overtreding van het relatiebeding.

173. Indien er in de visie van DCM wel sprake zou zijn van overtreding van het relatiebeding, dan had zij dat tegen [verweerder] behoren te zeggen op het moment dat zij vertelde wat zij zou gaan doen indien [verweerder] voor of na 1 januari 2018 voor CJ Logistics zou gaan werken.’

Hier beroept [verweerder] zich onmiskenbaar op het van de zijde van DCM gewekte vertrouwen. Voor zover er nog twijfel over zou kunnen bestaan of de strekking van dit beroep op het gewekte vertrouwen is dat DCM zich niet op een eventuele schending van het relatiebeding kan beroepen, wordt die twijfel weggenomen indien we letten op de inleiding die de memorie van grieven bevat, in het bijzonder alinea 107 van de memorie. Ik citeer die alinea in haar verband:

‘CJ Logistics Europe B.V.

(…)

102. Saillant detail in dit verband is dat zelfs de toenmalige directeur van DCM, [betrokkene 1] , er vanuit ging dat CJ Logistics niet onder het relatiebeding viel (vgl. de als productie 1 overgelegde uitgewerkte telefoongesprekken tussen [verweerder] en [betrokkene 1] , alsmede productie 5). Indien zelfs de directeur van DCM meende dat CJ Logistics niet onder het relatiebeding viel, kon van [verweerder] niet verwacht worden dat hij wel zou aannemen dat CJ Logistics onder het relatiebeding zou vallen.

(…)

107. Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om [verweerder] ten aanzien van CJ Logistics aan een relatiebeding gebonden te achten en de activiteiten van [verweerder] als strijdig met het relatiebeding te kwalificeren.

108. DCM wist immers maar al te goed dat [verweerder] per 1 januari 2018 werkzaamheden voor CJ Logistics zou gaan verrichten. Zij heeft CJ Logistics laten weten dat, indien [verweerder] vóór 1 januari 2018 werkzaamheden voor haar zou verrichten, zij maatregelen zou treffen jegens [verweerder] (vgl. productie 4 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).

109. Met andere woorden: bij werkzaamheden nà januari 2018 zou DCM geen stappen nemen jegens [verweerder] . In dat geval zou DCM alleen CJ Logistics niet als klant willen. Die consequentie heeft CJ Logistics aanvaard.

110. Indien DCM meende dat [verweerder] ook na 1 januari 2018 geen werkzaamheden voor CJ Logistics zou mogen verrichten, had redelijkerwijs van DCM verwacht mogen worden dat zij dat zou hebben aangegeven. DCM heeft immers wel de moeite genomen om aan te geven dat werkzaamheden voor 1 januari 2018 niet zijn toegestaan en dat zij bij werkzaamheden na januari 2018 CJ Logistics niet als klant zou willen. Hierdoor mocht [verweerder] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij wel gerechtigd was om na 1 januari 2018 voor DCM te gaan werken.

111. Door hierover geen opmerkingen te maken terwijl DCM wist dat [verweerder] vanaf 1 januari 2018 werkzaamheden zou gaan verrichten voor CJ Logistics en wel voornoemde andere opmerking te maken, heeft CJ Logistics de indruk gewekt, dat de werkzaamheden vanaf 1 januari 2018 toegestaan waren.’

Volledigheidshalve wijs ik nog op de toelichting bij grief XVIII. Het daar onder 186-187 bedoelde contact met de directeur van DCM betreft de WhatsApp-berichten, waarvan de steller van het middel beweert dat die bij memorie van grieven niet aan het beroep op rechtsverwerking ten grondslag zijn gelegd. Ik citeer:

‘185. Gelet op deze omstandigheden is het logisch dat [verweerder] niet direct bij CJ Logistics heeft opgezegd toen [DCM5.] ineens stelde dat hij het relatiebeding zou overtreden. [verweerder] zag dit eerder als pesterijen van DCM aangezien [verweerder] zich van geen kwaad bewust was. In de visie van [verweerder] heeft hij keurig gewacht met zijn werkzaamheden voor CJ Logistics tot 1 januari 2018. Daarbij heeft [verweerder] absolute transparantie betracht. Dat DCM van de werkzaamheden van [verweerder] op de hoogte was blijkt wel uit het feit dat de directeur van DCM nota bene in februari 2018 via [verweerder] prijzen opvraagt bij CJ Logistics (productie 3).

186. Toen [verweerder] de sommatiebrief zijdens DCM ontving heeft hij bovendien direct contact opgenomen met de directeur van DCM en gezegd: “Ik ben me van geen kwaad bewust” (vgl. productie 4).

187. De directeur van DCM reageert daarop met “Nee, natuurlijk niet” (eveneens productie 4) en “Wat???? Zijn ze gek geworden?” (productie 5).

188. Als zelfs de directeur van DCM dermate expliciet aangeeft dat er in zijn visie geen sprake is van overtreding van het relatiebeding, mocht [verweerder] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er geen sprake was van een serieuze aanspraak. Daarbij rijst bovendien de vraag door wie de opdracht aan de advocaat is gegeven indien de directeur er niets van weet en het er duidelijk niet mee eens is.’

Over het onderdeel hoeft niet veel meer te worden gezegd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat zich beroepen op rechtsverwerking, als volgt:

‘21. De VSO met [verweerder] is namens DCM gesloten en getekend door [betrokkene 1] in de functie van directeur/bestuurder (zie productie 3 bij dagvaarding). De koopovereenkomst heeft [betrokkene 1] eveneens als wettelijke vertegenwoordiger namens DCM ondertekend.

22. Uitlatingen van [betrokkene 1] over de inhoud, strekking en dergelijke van het relatiebeding kunnen zodoende worden toegerekend aan DCM. Niet voor niets is [betrokkene 1] bestuurder/directeur van DCM. [betrokkene 1] is voor [verweerder] aldus de verpersoonlijking van DCM. [verweerder] mocht er op zijn beurt gerechtvaardigd op vertrouwen dat de uitlatingen van [betrokkene 1] toerekenbaar zijn aan DCM.

23. [betrokkene 1] heeft in de hoedanigheid van directeur/bestuurder op 3 februari 2018 per WhatsApp-bericht contact gezocht met [verweerder] met de vraag of CJ Logistics een zeevracht kan verzorgen voor [betrokkene 4] (zie productie 3 bij memorie van grieven).

24. [betrokkene 1] vraagt in dat WhatsApp-bericht aan [verweerder] : “Kan da?” met een duimpje daaronder. [verweerder] antwoordt daarop namens CJ Logistics: “Oké! Ik ga dit doorgeven” met eveneens een duimpje onder dit WhatsApp-bericht.

25. DCM was begin 2018 dus op de hoogte van het feit dat [verweerder] werkzaam was voor CJ Logistics. Dat was voor DCM geen probleem. De directeur/bestuurder van DCM wilde graag zaken doen met CJ Logistics en [verweerder] .

26. Uit deze WhatsApp-berichten blijkt duidelijk dat partijen onderling niet beoogd hebben of overeengekomen zijn dat CJ Logistics zou vallen onder het bereik van artikel 7.4 van de VSO en het gelijkluidende artikel in de koopovereenkomst. Integendeel!

27. Na ontvangst van de sommatiebrief van de advocaat van DCM van 20 februari 2018 (zie productie 7 bij dagvaarding) is er weer WhatsApp-contact geweest tussen de directeur/bestuurder van DCM en [verweerder] .

28. [betrokkene 1] schrijft aan [verweerder] : “Relatiebeding? Onafhankelijke brief? Geen vanaf DCM?”

29. Ook veelzeggend is de reactie van [verweerder] op dit WhatsApp-bericht van [betrokkene 1] . [verweerder] schrijft: “Denk het, ben me van geen kwaad bewust.... Van advocaat... Advocaat DCM”.

30. De bestuurder/directeur van DCM reageert daarop met: “Nee natuurlijk niet” en “Wat?? Zijn ze gek geworden?” (zie productie 4 en 5 bij memorie van grieven).

31. De directeur/bestuurder van DCM is aldus kraakhelder over de toepasselijkheid van artikel 7.4 van de VSO. [verweerder] heeft dit beding niet overtreden. Dit beding is niet van toepassing op CJ Logistics.

32. Gelet op deze uitlatingen van de directeur/bestuurder van DCM mocht en kon [verweerder] er vanzelfsprekend gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij geen inbreuk heeft gemaakt op de VSO, omdat partijen bij het aangaan van het bepaalde in artikel 7.4 niet de bedoeling hebben gehad om CJ Logistics onder het bereik te laten vallen van het relatiebeding als bedoeld in artikel 7.4 van de VSO (en koopovereenkomst). [verweerder] doet in dit verband tevens een beroep op rechtsverwerking. Voor zover het [verweerder] op grond van de VSO toch niet zou zijn toegestaan om voor CJ Logistis te gaan werken, heeft DCM door middel van de diverse uitlatingen van haar eigen directeur [betrokkene 1] (zijnde het gezicht van het bedrijf en de contactpersoon van [verweerder] ) haar rechten verwerkt om [verweerder] aan te spreken op overtreding van het relatiebeding.’

Net als het hof lees ik hierin dat [verweerder] zich opnieuw beroept op het bij hem van de zijde van DCM gewekte vertrouwen, dat hij ontleent aan juist dezelfde feiten als in de memorie van grieven. Het enige verschil is dat bij gelegenheid van de mondelinge behandeling met zoveel woorden de term ‘rechtsverwerking’ valt en in de memorie van grieven niet. Dat is uiteraard niet een relevant verschil. In de eerste plaats vult de rechter ambtshalve de rechtsgronden aan (art. 25 Rv). In de tweede plaats heeft [verweerder] zich in de memorie van grieven beroepen op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW) en is rechtsverwerking een toepassing daarvan.6.

Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel faalt.

Onderdeel 2 komt op tegen rechtsoverweging 3.11 tot en met 3.14, waar het hof het beroep van [verweerder] op rechtsverwerking aanvaardt:

‘3.11. [verweerder] heeft onder verwijzing naar de door hem bij memorie van grieven in het geding gebrachte WhatsAppberichten gesteld dat [betrokkene 1] op 3 februari 2018 in zijn hoedanigheid van directeur / bestuurder van DCM contact met hem heeft opgenomen en heeft gevraagd of CJ Logistics een zeevracht kon verzorgen. DCM betoogt dat de betreffende Whatsappberichten vals zijn en dat aan de verklaring van [betrokkene 1] en aan de inhoud van de WhatsAppberichten geen gewicht moet worden toegekend. Volgens DCM speelt [betrokkene 1] een kwalijke rol in deze zaak en moet zijn verklaring met een korrel zout worden genomen, omdat hij eerder anders heeft verklaard.

Het hof is van oordeel dat DCM haar verweer dat de betreffende Whatsappberichten vals zijn onvoldoende heeft gemotiveerd. Het gaat om berichten van haar toenmalig directeur en de ondertekenaar van de vaststellingsovereenkomst. De stelling dat dergelijke berichten gemakkelijk te vervalsen zijn en dat [betrokkene 1] een kwalijke rol zou spelen is onvoldoende. Op zijn minst had DCM een verklaring van [betrokkene 1] in het geding kunnen brengen over de door haar gestelde valsheid of kunnen toelichten waarom een reactie van [betrokkene 1] hierop ontbreekt. Het hof komt dus niet toe aan bewijslevering en gaat ervan uit dat de WhatsAppberichten van [betrokkene 1] afkomstig zijn.

Dat [betrokkene 1] op 3 februari 2018 in zijn hoedanigheid van directeur / bestuurder van DCM (en ondertekenaar van de vaststellingsovereenkomst) namens DCM contact met [verweerder] heeft opgenomen en hem heeft gevraagd of CJ Logistics een zeevracht kon verzorgen zonder melding te maken van enige overtreding van het relatiebeding door [verweerder] , leidt het hof tot de conclusie dat [betrokkene 1] er vanuit ging dat [verweerder] met die werkzaamheden het relatiebeding niet overtrad en dat [verweerder] daar ook op mocht vertrouwen. DCM kan dan niet [verweerder] vervolgens op 20 februari 2018 aanspreken en daarna in rechte betrekken omdat hij vanaf januari 2018 werkzaamheden heeft verricht voor CJ Logistics. Dit klemt, zoals gezegd te meer omdat [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van directeur / bestuurder van DCM namens haar de vaststellingsovereenkomst met [verweerder] heeft ondertekend en dus bij uitstek bekend wordt geacht met de inhoud daarvan. Verder betrekt het hof bij zijn oordeel dat uit de reactie van [betrokkene 1] (productie 5 bij memorie van grieven) op de sommatie van 20 februari 2018 in ieder geval blijkt dat hij ( [betrokkene 1] ) het daarmee niet eens is. Bij deze stand van zaken hoefde [verweerder] geen rekening meer ermee te houden dat DCM hem in rechte zou betrekken vanwege het overtreden van het relatiebeding bestaande uit het verrichten van werkzaamheden voor CJ Logistics. DCM heeft in dit kader nog naar voren gebracht dat [verweerder] aan de gedragingen van [betrokkene 1] niet het vertrouwen mocht ontlenen dat DCM het verrichten van werkzaamheden voor CJ Logistics niet als een overtreding van het relatiebeding kwalificeerde, omdat [betrokkene 1] hierover in overleg moest treden met [betrokkene 3] . Dit betoog slaagt niet. Zonder nadere toelichting die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom de gedragingen van [betrokkene 1] als directeur / bestuurder van DCM niet aan DCM mogen worden toegerekend, laat staan dat [verweerder] zich daarvan bewust moest zijn. Het voorgaande brengt mee dat grief X van [verweerder] slaagt. De overige argumenten van [verweerder] behoeven daarom geen bespreking meer. Door DCM zijn noch in eerste aanleg noch in hoger beroep stellingen of weren aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden.

De slotsom van het voorgaande is dat geen sprake is van enige toewijsbare vordering van DCM in verband met overtredingen van [verweerder] van het relatiebeding.

Volgens het onderdeel onder 2.1 getuigt rechtsoverweging 3.13 van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de daarin genoemde omstandigheden noch afzonderlijk, noch in samenhang bezien, kunnen meebrengen dat DCM haar rechten heeft verwerkt om [verweerder] in rechte op schending van het relatiebeding aan te spreken vanwege het verrichten van werkzaamheden voor CJ Logistics. Vervolgens vermeldt de steller van het middel de maatstaf voor rechtsverwerking zoals die onder meer voorkomt in het arrest van uw Raad Bab/Cordial c.s.7.

Deze klacht kan onmogelijk slagen. Wat het hof overweegt, komt erop neer dat door een directeur / bestuurder van DCM die de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend en bij uitstek met haar inhoud bekend was, bij [verweerder] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat hij het relatiebeding niet overtrad door vanaf januari 2018 voor CJ Logistics werkzaamheden te gaan verrichten en dat [verweerder] bij deze stand van zaken er geen rekening meer mee behoefde te houden dat DCM hem in rechte zou betrekken vanwege het beweerd overtreden van het relatiebeding bestaande uit het verrichten van werkzaamheden voor CJ Logistics vanaf januari 2018. Een beslissing als deze behoort bij uitstek tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Dat het oordeel van het hof blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting kan ik niet inzien. Dat wordt niet anders wanneer ik, volgens hetgeen de schriftelijke toelichting van de zijde van DCM onder 2.9 e.v. inhoudt, erop let dat bij toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudendheid past en dat voor rechtsverwerking bijzondere omstandigheden nodig zijn.

Onder 2.2 en 2.3 vervolgt het onderdeel enkele bladzijden lang met motiveringsklachten. Die klachten strekken in feite tot een herbeoordeling van feiten en omstandigheden. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Naar aanleiding van de klachten slechts enkele opmerkingen:

‒ Het tijdsverloop tussen 3 februari 2018 (de vraag van [betrokkene 1] aan [verweerder] of CJ Logistics een zeevracht kon verzorgen) en 20 februari 2018 (de sommatie door DCM) speelt in de motivering van het hof geen rol. Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk. Ook zonder tijdsverloop kan opgewekt vertrouwen tot rechtsverwerking leiden.

‒ Dat de sommatiebrief van 20 februari 2018 gemotiveerd inhield dat [verweerder] het relatiebeding overtrad, is in de gedachtegang van het hof niet bepalend vanwege het voorafgaand (op 3 februari 2018) door de goed geïnformeerde bestuurder [betrokkene 1] bij [verweerder] gewekte vertrouwen. In dat vertrouwen mocht [verweerder] zich bovendien gesterkt weten door de Whatsapp-berichten van de zijde van [betrokkene 1] in reactie op de bedoelde sommatie.

‒ In de overweging van het hof over het door bestuurder [betrokkene 1] gewekte vertrouwen, ligt besloten dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden niet behoefde af te wachten of het bestuur van DCM op één lijn zou blijken te zitten. Dit is bij uitstek een oordeel dat aan het hof was voorbehouden. Onjuist of onbegrijpelijk is dat oordeel mijns inziens niet. Het oordeel van het hof veronderstelt toerekening van het door [betrokkene 1] gewekte vertrouwen aan DCM en een waardering van dat gewekte vertrouwen als genoegzaam om [verweerder] gerust te stellen, zodanig dat hij met rechtsuitoefening door DCM redelijkerwijs geen rekening meer behoefde te houden. Alleszins begrijpelijk dunkt mij dat voor het hof in dit verband zwaar weegt dat [betrokkene 1] namens DCM de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend.8.

Het vervolg van het onderdeel onder 2.4 plaatst de vraag of de gedragingen van [betrokkene 1] en het daarmee bij Van der Lindengewekte vertrouwen aan DCM kunnen worden toegerekend in de sleutel van bewijslastverdeling. Het hof zou hebben miskend dat de stelplicht en bewijslast op [verweerder] rusten. Aldus ziet de steller van het middel eraan voorbij dat het hof het standpunt van DCM met betrekking tot de bedoelde toerekening heeft beslist op grond van feiten die niet in geschil zijn (zie de zesde, zevende en achtste volzin van rechtsoverweging 3.13, hiervoor aangehaald). Het hof waardeert die feiten anders dan DCM, maar dat maakt die waardering nog niet onjuist of onbegrijpelijk. Dat het hof spreekt over het ontbreken van een ‘nadere toelichting’ van de zijde van DCM, heeft in zijn verband gelezen slechts de betekenis dat wat door DCM was aangevoerd, het hof niet heeft overtuigd.

Ook het tweede onderdeel treft geen doel.

Onderdeel 3 richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6, waar het hof oordeelt over het contact van [verweerder] met Customs Partners B.V.:

‘Customs Partners

Volgens [verweerder] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat hij door contact op te nemen met Customs Partners het relatiebeding heeft overtreden. [verweerder] voert hiertoe aan dat Customs Partners klanten begeleidt en adviseert over onderwerpen die verband houden met de douane, bijvoorbeeld over de aanvraag van een AEO-certificaat. De activiteiten van Customs Partners hebben niet specifiek op de food- en feedsector betrekking. Iedereen kan bij Customs Partners terecht voor de aanvraag van een AEO-certificaat, aldus [verweerder] . De aanvraag van het AEO-certificaat had bovendien geen betrekking op food- en feedproducten, maar op drilboren. Ten slotte heeft Customs Partners nooit gereageerd op het verzoek van [verweerder] , aldus nog steeds [verweerder] .

Het hof stelt vast dat DCM en [verweerder] het erover eens zijn dat [verweerder] met Customs Partners contact heeft opgenomen om advies te krijgen over de aanvraag van een AEO-certificaat ten behoeve van CJ Logistics. Het hof is van oordeel dat een dergelijke aanvraag geen overtreding van het relatiebeding oplevert. Zonder toelichting, die niet is gegeven, ziet het hof niet in hoe een dergelijke adviesaanvraag, die iedere importeur mag doen, een overtreding van het relatiebeding oplevert. Niet valt in te zien hoe het bedrijfsdebiet van DCM wordt geraakt door het vragen van advies over de aanvraag van een AEO-certificaat. Het opnemen van contact met Customs Partners levert daarom geen overtreding van het relatiebeding op. De conclusie is dus dat grieven VI en VII in het principaal hoger beroep van [verweerder] slagen. In eerste aanleg zijn geen andere stellingen door DCM ingenomen, die zouden kunnen leiden tot een ander oordeel.’

Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat van schending van het relatiebeding reeds sprake is indien [verweerder] een zakelijk contact heeft en/of onderhoudt met relaties van DCM (voor zover deze contacten betrekking hebben op of verband houden met expeditie- en/of warehouseactiviteiten in de ruimste zin des woords in zogeheten food en/of feed-producten) en dat daarbij niet van belang is of door dit zakelijk contact het bedrijfsdebiet van DCM wordt/is geraakt. Aldus presenteert de steller van het middel de uitleg die DCM aan het relatiebeding geeft ten onrechte als een petitio principii. De crux is dat het hof het relatiebeding ánders uitlegt (klaarblijkelijk in het licht van hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs moesten begrijpen en konden verwachten, mede naar aanleiding van de bij het beding kenbaar betrokken belangen).

Het onderdeel vervolgt in de volgende alinea met motiveringsklachten. Ook de uitleg van overeenkomsten in het licht van de wederzijdse redelijke verwachtingen van partijen behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. De maatstaf is niet of in verband met de door DCM aangeduide feiten en omstandigheden ook een andere uitleg van het relatiebeding mogelijk is, maar slechts of de door het hof gegeven uitleg onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd.9.Dat dit laatste geval zich voordoet, kan ik niet inzien.

Ook het derde onderdeel faalt.

Onderdeel 4 bevat uitsluitend voortbouwklachten en behoeft geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G