CBb, 20-07-2017, nr. 15/234, 15/235, 15/236, 15/237

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 februari 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:901, de aangevallen uitspraak).

De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Op 24 oktober 2016 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellant 4 in persoon is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van appellanten. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. 1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader, en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

De staatssecretaris heeft onderzoek verricht naar de naleving van de Meststoffenwet (Msw) door appellanten. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in rapport 62956. Gebleken is dat appellante 1 in de periode van 8 november 2007 tot en met 25 mei 2009 in totaal 93 vrachten (3.162 ton) vaste dierlijke meststoffen met 159.032 kg fosfaat aan appellante 2 heeft geleverd. De vrachten zijn gelost op een perceel (de aanvoerlocatie). Appellante 2 heeft deze mest gemengd met grond (het mengsel) en vervolgens deels in

2008 en deels in 2009 in zijn geheel overgedragen aan appellante 3. Uit analyse blijkt dat in 2013 op de aanvoerlocatie nog 65.665 kg fosfaat aanwezig was. De staatssecretaris heeft op basis van dit onderzoek bij besluiten van 19 juli 2013 bestuurlijke boetes opgelegd aan appellanten 1 tot en met 3 wegens het (mede)plegen van overtreding van artikel 14 van de Msw in de periode 1 januari 2008 tot en met 13 september 2010, en aan appellant 4 wegens het feitelijk leidinggeven daaraan, omdat 93.367 kg fosfaat niet verantwoord is. Aan appellanten 1 tot en met 3 is ieder een boete opgelegd van € 150.000,- en aan appellant 4 een boete van € 45.000,-.

Bij besluiten van 27 februari 2014 zijn de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.

2. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.

3. De staatssecretaris heeft in hoger beroep ter zitting verduidelijkt dat appellante 3 wordt beschouwd als de pleger van de overtreding van artikel 14 van de Msw, te weten het niet verantwoorden van 93.367 kg fosfaat, en appellante 1 en appellante 2 wordt verweten dit feit te hebben medegepleegd.

De overtreding

Appellanten hebben in hoger beroep ten eerste betwist dat artikel 14 van de Msw is overtreden. De meststoffen zijn volgens hen nog steeds aanwezig op de aanvoerlocatie. Van afvoer van deze meststoffen is geen sprake geweest. Voor zover er al fosfaten in de opgeslagen meststoffen zijn verdwenen, komt dit door uitspoeling.

Zoals het College eerder heeft geoordeeld, is in artikel 14 van de Msw een mede tot intermediairs gericht gebod opgenomen, ingevolge welk gebod intermediairs te allen tijde moeten kunnen verantwoorden dat en naar wie de door hen aangevoerde dierlijke meststoffen, die niet in opslag zijn genomen, zijn afgevoerd (zie de uitspraak van het College van

22 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL0770). Dat neemt niet weg dat de staatsecretaris, indien hij ter zake een bestuurlijke boete wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden dient aan te tonen dat appellanten de overtreding – het niet naleven van de verantwoordingsplicht – hebben begaan.

Niet in geschil is dat op het moment dat het mengsel is doorgeleverd aan appellante

3 zich hierin nog 159.032 kg fosfaat bevond. Tussen partijen is immers geen discussie over de vraag of de afvoer van alle meststoffen naar appellante 3 is verantwoord. Uit analyses van de bij appellante 3 opgeslagen mest is berekend dat ten tijde van bemonstering, medio september 2010, nog 65.665 kg fosfaat het mengsel aanwezig was, zodat 93.367 kg fosfaat ontbreekt. Op verzoek van appellanten is een tegenonderzoek gedaan met de contramonsters uit het mengsel. Uit dat onderzoek (zie het rapport van bevindingen van 13 oktober 2015) komt naar voren dat uitgaand van het voor hen meest gunstige scenario appellanten ten aanzien van 77.751 kg fosfaat niet hebben aangetoond dat deze hoeveelheid is afgevoerd of nog in opslag is.

Uitspoeling vormt voor het verdwijnen van deze (ook de kleinste) hoeveelheid geen afdoende verklaring. Dat blijkt uit het deskundigenrapport van 11 juni 2012 van [naam 5] van [naam 6] , waarin specifiek voor deze situatie is uiteengezet dat gelet op alle relevante omstandigheden uitspoeling niet de verklaring kan zijn voor het fosfaat dat niet (langer) blijkt te zijn opgeslagen.

Zodoende houdt het College het er voor dat ten minste 77.751 kg fosfaat is afgevoerd. Appellante 3 heeft deze afvoer niet verantwoord. Het College is dan ook van oordeel dat de staatssecretaris bevoegd was aan appellante 3 een bestuurlijke boete op te leggen wegens het plegen van de haar verweten overtreding.

Medeplegen

Appellanten 1 en 2 stellen voorts dat zij ten onrechte als medeplegers zijn aangemerkt. Van een nauwe en bewuste samenwerking met betrekking tot (het overtreden van) de verantwoordingsplicht is geen sprake. De rechtbank heeft slechts verwezen naar de samenhang van de bedrijven, dat ze op hetzelfde adres zijn gevestigd en één bestuurder hebben. Actieve handelingen van alle drie de bedrijven zijn echter niet gesteld en aangetoond. De enkele aan- of afvoer van meststoffen zonder onregelmatigheden kan niet als nauwe samenwerking of gezamenlijke uitvoering worden beschouwd. Het oordeel van de rechtbank betekent dat bedrijven die hun meststoffen afvoeren verantwoordelijk blijven voor de verantwoording van deze meststoffen, indien het bedrijf dat ze ontvangt, niet kan verantwoorden wat er vervolgens mee is gebeurd. Dat is onjuist.

Het College overweegt dienaangaande als volgt. Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (vóór 1 juli 2009: artikel 50, eerste lid, aanhef en onder b, van de Msw) wordt onder ‘overtreder’ verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Ter beantwoording van de vraag of appellanten 1 en 2 hier als medepleger kunnen worden aangemerkt dient, gelet op vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR), onder meer de arresten van 2 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3474) en 24 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:716), te worden vastgesteld of de staatssecretaris heeft aangetoond dat zo bewust en nauw is samengewerkt tussen appellante 3 en appellanten 1 en 2 dat van medeplegen mag worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van appellanten 1 en 2 aan de overtreding van artikel 14 van de Msw van voldoende gewicht is geweest. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.

Bij de beoordeling of sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan betrokken worden de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van de overtreding. De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van de overtreding in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit, maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd (vgl. bijvoorbeeld HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9972). Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

De rechtbank heeft de staatssecretaris gevolgd in zijn standpunt dat appellanten 1 en

2 medeplegers zijn. Redengevend voor de rechtbank is dat appellante 1 de afvoer en/of opslag van door haar aangevoerde dierlijke meststoffen niet kan verantwoorden. Verder berust het aanvoeren van die dierlijke meststoffen door appellante 1 en het vervolgens doorleveren aan appellante 2, alwaar de vermenging van die meststoffen met grond heeft plaatsgevonden, en het (op papier) leveren van dat geheel van meststoffen aan appellante 3 naar het oordeel van de rechtbank op een bewuste en nauwe samenwerking tussen de vennootschappen en een gezamenlijke uitvoering. De rechtbank heeft daarbij van belang geacht dat appellante 1 in de periode 1 januari 2008 tot en met 13 september 2010 bestuurder en enig aandeelhouder was van appellanten 2 en 3 en dat appellanten 1 tot en met 3 op hetzelfde adres waren gevestigd. Verder heeft de rechtbank van belang geacht dat tot de bedrijven van appellanten 2 en 3 geen grond behoorde, noch dat op deze bedrijven vee werd gehouden.

Deze argumenten zijn naar het oordeel van het College onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat sprake is van medeplegen van de overtreding door appellanten 1 en 2. Niet in geding is dat appellante 1 zelf aan haar verantwoordingsplicht heeft voldaan. Met het feit dat appellante 1 bestuurder en enig aandeelhouder was van appellanten 2 en 3 is niet gegeven dat appellanten 1 en 2 medeplegers zijn van de overtreding. Datzelfde geldt voor de feiten dat de ondernemingen op hetzelfde adres gevestigd waren, en dat tot de bedrijven van appellanten 2 en 3 geen grond of vee behoorde. Uit die feiten blijkt immers niet, ook niet indien zij in onderling verband en samenhang worden bezien, dat appellanten 1 en 2 op enig moment met appellante 3 bewust en nauw hebben samengewerkt ten aanzien van het niet voldoen aan de verantwoordingsplicht door appellante 3. Voor zover de rechtbank, door er op te wijzen dat de meststoffen zijn vermengd door appellante 2, heeft bedoeld dat het mengen met grond als voorbereidingshandeling moet worden gezien voor het overtreden van de verantwoordingsplicht, volgt het College dit oordeel niet. Vast staat immers dat ook appellante 2 aan haar verantwoordingsplicht heeft voldaan. Het is op zichzelf uiteraard juist dat zonder de aflevering van de meststoffen aan appellante 3 zij de verantwoordingsplicht niet had kunnen overtreden, maar daarmee is niet het bewijs geleverd dat appellanten 1 en 2 een aandeel hadden in de door appellante 3 gepleegde overtreding. Het mengen van meststoffen met grond is op zichzelf niet in strijd met de verantwoordingsplicht. Zoals opgemerkt is hier, zoals de staatssecretaris uitdrukkelijk heeft bevestigd, niet het verwijt dat bij de levering van de meststoffen aan appellante 3 fosfaat werd gemist. Welke relevante bijdrage appellanten

1. en 2 hebben geleverd aan het later niet meer aanwezig zijn van dezelfde hoeveelheid fosfaat in de doorgeleverde meststoffen blijkt noch uit de uitspraak, noch uit de feiten zoals die uit het dossier naar voren komen. De staatssecretaris heeft dus niet aangetoond dat appellanten

1. en 2 de overtreding hebben medegepleegd. Hij was daarom, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen aan appellanten 1 en 2.

Feitelijk leidinggeven

Appellant 4 betwist dat hij leiding of opdracht heeft gegeven aan de overtreding die appellante 3 heeft begaan. De staatssecretaris baseert zich feitelijk alleen op de functie van appellant 4 als bestuurder van de Holding. Dat is onvoldoende. De staatssecretaris heeft ten onrechte niet aangetoond dat appellant 4 wist van de overtreding en deze heeft aanvaard. Dat appellant 4 woont op het vestigingsadres van appellante 3, heeft besloten de mest te mengen met grond en nog niet weet wat hij met de gemengde partijen gaat doen, is daartoe onvoldoende. De oorzaak van het feit dat er minder fosfaat in de voorraad aanwezig is, waardoor een bepaalde hoeveelheid fosfaat niet verantwoord kan worden, is onbekend. Daarmee kan niet worden bewezen dat appellant 4 een actieve of passieve rol heeft gespeeld.

Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb, in samenhang met artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (voorheen artikel 50, tweede lid, van de Msw), kan indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, ook de feitelijk leidinggevende worden bestraft. Het College is van oordeel dat de staatssecretaris appellant

4 terecht heeft aangemerkt als degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de in 4.2 vastgestelde overtreding door appellante 3. Voor het vaststellen of appellant 4 feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding is niet noodzakelijk dat wordt aangetoond welke handelingen precies ten grondslag liggen aan het feit dat minder fosfaat is opgeslagen dan is aangevoerd. De verboden gedraging bestaat er uit dat de onderneming waar de meststoffen zijn aangevoerd geen verantwoording aflegt over de afvoer en de afnemers. Niet in geschil is dat appellant 4 het initiatief heeft genomen en opdracht heeft gegeven voor de levering van de mest aan appellante 3 én de opslag daarvan zonder registratie van de onderneming bij Dienst Regelingen en zonder enige registratie (van de aanvoer, de opslag en de afvoer) in de administratie of enige verantwoording op andere wijze. Gelet op zijn verklaring (pagina

18, afdoeningsrapport 62956) heeft appellant 4 voor deze oplossing gekozen omdat hij destijds meende niet gehouden te zijn tot verantwoording. Gelet op de hogerberoepsgronden is niet langer in geschil dat, nu het bij appellante 3 aangevoerde en opgeslagen product dierlijke meststoffen bevatte, artikel 14 van de Msw daarop van toepassing is. Appellant

4 bevond zich bij uitstek in de positie (en was gehouden) om steeds ervoor zorg te dragen dat verantwoord kon worden dat de aangevoerde hoeveelheid fosfaat nog aanwezig was op de onderneming dan wel dat ze was afgevoerd en naar wie (vgl. HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, onder 3.5.2). Anders dan appellant 4 meent, is hij dan ook niet als feitelijk leidinggevende aangemerkt enkel omdat hij bestuurder is van appellante 3.

De evenredigheid van de boetes

De staatssecretaris stelt dat de boete niet lager uitvalt als (bijna) 78 (en niet ruim 93) ton fosfaat ontbreekt. Ook dan zou toepassing van de boetebeleidsregels leiden tot een hoger boetebedrag dan het wettelijk maximum van € 450.000,- (namelijk € 855.261,-). Dit hebben appellanten onvoldoende gemotiveerd weersproken en het College gaat van de juistheid van deze stelling uit. De verdeling van de boete over appellanten 1, 2 en 3 is niet (meer) van belang en de daarop betrekking hebbende beroepsgrond kan onbesproken blijven.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat gelet op de grote hoeveelheid verdwenen fosfaat en zijn rol bij het verdwijnen, het opleggen aan appellant 4 van de wettelijk maximale boete van € 45.000,- niet onevenredig is te achten.

Conclusie

Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep van appellanten 1 en 2 gegrond. Het College zal de uitspraak in zoverre vernietigen en doende wat de rechtbank zou behoren te doen de beroepen van appellanten 1 en 2 gegrond verklaren, de besluiten van 27 februari 2014 vernietigen, de besluiten van 19 juli 2013 waarbij aan appellanten 1 en 2 de bestuurlijke boetes zijn opgelegd herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Het College zal voor het overige de aangevallen uitspraak bevestigen.

Het College zal de staatssecretaris veroordelen in de door appellanten 1 en

2 gemaakte kosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor samenhangende zaken vast op € 2.970,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift,

1. punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift,

1. punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).

Het College ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht omdat voor de beroepen van appellanten 1 tot en met 4 één keer griffierecht is geheven en de beroepen van appellanten 3 en 4 ongegrond zijn.

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het de ongegrondverklaring betreft van de beroepen van appellanten 1 en 2;

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

- verklaart de beroepen van appellanten 1 en 2 gegrond en vernietigt de op hen betrekking hebbende besluiten van 27 februari 2014;

- herroept de besluiten van 19 juli 2013 voor zover daarbij aan appellanten 1 en 2 een bestuurlijke boete is opgelegd;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;

- veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van appellanten 1 en 2 tot een bedrag van € 2.970,- in totaal.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. H.L. van der Beek en mr. H.B. van Gijn, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2017.

w.g. R.C. Stam w.g. A.G.J. van Ouwerkerk