Rb. Zeeland-West-Brabant, 06-02-2015, nr. AWB 14, 2288 & AWB 14, 2289 & AWB 14, 2290 & AWB 14, 2291

Eisers hebben beroep ingesteld tegen de besluiten van 27 februari 2014 (bestreden besluiten) van verweerder inzake het op basis van de Meststoffenwet aan ieder van hen opleggen van een bestuurlijke boete.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 14 november 2014. Van de zijde van eisers zijn verschenen[naam eiser4] en gemachtigde mr. W.P.M. Remie. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.H. Spriensma-Heringa.

De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak met 6 weken verlengd.

1. feiten

Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Bij besluiten van 19 juli 2013 (primaire besluiten) heeft verweerder eiseressen 1, 2 en 3 een bestuurlijke boete opgelegd van ieder € 150.000,- en aan eiser 4 een bestuurlijke boete van € 45.000,-. Hieraan ligt ten grondslag dat eisers in de periode 1 januari 2008 tot en met 13 september 2010 93.367 kg fosfaat niet hebben verantwoord.

Bij het bestreden besluit zijn de bezwaren van eisers tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

2. wettelijk kader

In artikel 14, eerste lid, van de Meststoffenwet is bepaald dat degene die dierlijke meststoffen produceert of verhandelt steeds kan verantwoorden dat de op het eigen bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke meststoffen of de op de eigen onderneming aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd.

Ingevolge artikel 51 van de Meststoffenwet kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van de artikel 14, eerste lid, van de Meststoffenwet.

In artikel 58, eerste lid, van de Meststoffenwet is bepaald dat ingeval van overtreding van artikel 14, eerste lid, de bestuurlijke boete € 11 per kilogram fosfaat bedraagt en € 7 per kilogram stikstof waarvan de afvoer niet kan worden verantwoord.

In artikel 62, eerste lid, van de Meststoffenwet is – ten tijde van de overtreding - het volgende bepaald:

“Ingeval van overtreding van artikel 7 of 14, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste € 45 000 per overtreding begaan door een natuurlijke persoon en ten hoogste

€ 450 000 per overtreding begaan door een rechtspersoon, een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid of een maatschap.”

3. overtreding

Uit het onderzoek van de Algemene Inspectiedienst (thans Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit, en hierna te noemen: NVWA) blijkt dat eiseres 1 in de periode van 8 november 2007 tot en met 25 mei 2009 in totaal 93 vrachten (3.162 ton) vaste dierlijke meststoffen met 159.032 kg fosfaat aan eiseres 2 heeft afgeleverd. Volgens de met betrekking tot 81 van deze 93 vrachten ontvangen AGR/GPS-berichten waren deze gelost op twee locaties in de gemeente Tholen, te weten een perceel aan de [adres1] en een perceel aan de [adres2]. De overige 12 vrachten zouden volgens de AGR/GPS-berichten elders zijn gelost. Door de betrokken bedrijven is aangegeven en tijdens de controle is aangenomen dat ook deze 12 vrachten op een van voornoemde twee locaties zijn gelost. Op deze twee locaties werden de vrachten dierlijke meststoffen gemengd met partijen grond, zodanig dat de ontstane partijen maximaal 10% dierlijke meststoffen bevatten. Vervolgens werden de ontstane partijen door eiseres 2 op 1 december 2008 respectievelijk medio augustus 2009 in hun geheel overgedragen aan eiseres 3. De op de locatie [adres2] gemengde partij werd, na dit overdragen, vervoert naar de locatie[adres3].

Tijdens de controle is gebleken dat in de jaren 2007 tot op heden, tot de bedrijven van

eiseres 2 en eiseres 3 geen grond behoorde. Evenzo werd op deze bedrijven in die periode geen vee gehouden. Alleen eiseres 2 was bij Dienst Regelingen geregistreerd, echter niet als intermediair. Eiseres 3 is (tot op het moment van het onderzoek) bij Dienst Regelingen in het geheel niet geregistreerd. Bij Dienst Regelingen waren dus geen mestopslagen geregistreerd op naam van eiseres 2 en eiseres 3. Bij controle werd door de bedrijven aangegeven dat de genoemde mengsels van grond en dierlijke meststoffen nog op de aangegeven locaties ([adres1] en [adres3]) in voorraad waren en derhalve niet op de bedrijven waren gebruikt of daar van waren afgevoerd. Ten einde de hoeveelheid fosfaat in de nog aanwezige partijen vast te stellen, zijn deze medio september 2010 bemonsterd en zijn de monsters geanalyseerd op het fosfaatgehalte. Hierbij is uitgegaan van de door eisers aangeleverde gegevens met betrekking tot aangevoerde tonnen grond en dierlijke meststoffen. Aan de hand van de geanalyseerde fosfaatgehalten en de vastgestelde opgeslagen hoeveelheden dierlijke meststoffen is berekend dat op het moment van bemonstering nog 65.665 kg fosfaat in de gemengde partijen mest en grond aanwezig is. Dit is inclusief de van nature aanwezige hoeveelheid fosfaat in de grond. Dit levert een verschil op met de aangevoerde hoeveelheid van (159.032 -/- 65.665 =) 93.367 kg fosfaat. Er ontbreekt dus een hoeveelheid van 93.367 kg fosfaat. Verweerder heeft deze gegevens uit het NVWA-rapport overgenomen.

Eisers betwisten dat er sprake is van een overtreding. Volgens eisers is het onderzoek naar de voorraad fosfaat op onvoldoende zorgvuldige wijze geschied. De bemonstering is onbetrouwbaar. Alleen het gedeelte boven het maaiveld wordt daadwerkelijk betrokken bij het onderzoek. Niet valt uit te sluiten dat een groot gedeelte van de fosfaten als gevolg van uitspoeling door regenval en door inklinking op een lager (onder het maaiveld) gelegen gedeelte terecht zijn gekomen. Evenmin valt met de wijze van berekenen uit te sluiten dat er meer fosfaat aanwezig is dan wordt vastgesteld. Ten onrechte heeft verweerder aangegeven dat van uitspoeling, althans van een dergelijke omvang, geen sprake kan zijn. Aan de globale analyse van [naam persoon1] (Alterra, Wageningen Universiteit) worden vergaande conclusies verbonden. Het door eiseres ingeschakelde laboratorium bevestigt dat een globale analyse niet zorgvuldig genoeg is om een en ander uit te sluiten. Ook staan de uitkomsten van een aantal onderzoeken haaks op de analyse van [naam persoon1], althans door hem wordt geconcludeerd dat van uitspoeling sprake is maar dat dit slechts een fractie kan zijn van de aanwezige fosfaat. Met de door eisers aangehaalde rapporten is onvoldoende rekening gehouden bij de berekening van de hoeveelheid fosfaat.

De rechtbank overweegt dat uit het onderzoeksrapport van de NVWA blijkt dat er in totaal 8 partijen zijn bemonsterd. De bemonstering van de partijen 1 tot en met 7 vond plaats op het perceel grond aan de [adres1] en die van partij 8 op het perceel grond aan de [adres3]. Per partij zijn twee monsters genomen met ieder minimaal 50 grepen. De bemonstering is uitgevoerd volgens de gestratificeerde aselecte bemonstering. Hierbij wordt het oppervlak van elke partij in onderling even grote vlakken verdeeld en in ieder vlak wordt aselect een punt aangewezen voor het nemen van één of meer grepen. Voor het nemen van de grepen is gekozen voor een edelmanboor van 7 cm. Bij de berekening is van de aanwezige hoeveelheid fosfaat (ten faveure van eisers en teneinde discussie te vermijden) uitgegaan van de door [naam eiser4] gestelde gegevens van vermenging van de dierlijke mest met de voorraad grond (44.639,44 ton). De hopen zouden op basis van die informatie 2,225 meter zijn ingeklonken en/of de ondergrond ingezakt. Ten faveure van eisers is hierbij geen rekening gehouden met de hoeveelheid fosfaat die reeds in de opgemengde grond aanwezig was. Het aantal kilogram fosfaat komt volgens de analyses uit op 65.665 kilogram fosfaat. Naar het oordeel van de rechtbank is dit onderzoek op zorgvuldige wijze geschied. De resultaten zijn als betrouwbaar aan te merken. De stellingen van eisers omtrent inklinking en uitspoeling en verwijzingen daartoe naar andere rapporten, waaronder een rapport van het RIVM (rapport 718501001/2002 ‘Plausibiliteitsdocument STONE 2.0’) zijn voldoende weerlegd door het onderzoek van 11 juni 2012 van de heer [naam persoon1]. De heer [naam persoon1] heeft de volgende conclusie getrokken “Op basis van de verstrekte informatie, enkele aannames en berekeningen kan worden berekend dat de uitspoeling van fosfaat uit de grondhopen theoretisch (worst-case situatie) kan variëren van 61 tot 608 kg P2O5 per jaar. Deze hoeveelheden zijn slechts een fractie van de 93.367 kg zoekgeraakte fosfaat, namelijk 0,06 tot 0,6%. Het is niet aannemelijk dat de 93.367 kg zoekgeraakte fosfaat door uit en afspoeling is verdwenen.” De rechtbank ziet geen aanleiding om de bevindingen en conclusies van [naam persoon1] niet te volgen. Van belang acht de rechtbank hierbij dat - in tegenstelling tot de door eiser genoemde onderzoeken - dit onderzoek specifiek betrekking heeft op de ter plaatse aangetroffen situatie (dierlijke mest gemengd met grond). Eisers hebben geen contra-onderzoek uitgevoerd.

Aangezien eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat de ontbrekende hoeveelheid fosfaat is uitgespoeld, deze hoeveelheid evenmin in opslag aanwezig is en ook niet is afgevoerd heeft verweerder terecht een overtreding van de verantwoordingsplicht voor 93.367 kilogram fosfaat vastgesteld. Verweerder was dan ook bevoegd om de overtreding te beboeten.

3. overtreder(s) / medeplegen / feitelijk leidinggeven

Eiseres 1 en eiseres 2 hebben, indien en voor zover de meststroom vervolgens al niet feitelijk verantwoord zou zijn, gesteld dat alleen eiseres 3 beschouwd moet worden als overtreder. Tot de overdracht aan eiseres 3 is de meststroom inzichtelijk. De vrachten mest waar het in deze zaak om gaat, zijn door eiseres 1 met de daarvoor wettelijk vereiste vervoersbewijzen afgevoerd aan eiseres 2. Eiseres 2 heeft de mest vervolgens overgedragen aan eiseres 3. Weliswaar is er met betrekking tot deze laatste transactie geen sprake van vervoersbewijzen als bedoeld in de Meststoffenwet en daarop gebaseerde regelgeving, doch zulks laat onverlet dat deze meststroom inzichtelijk is, en als zodanig blijkens het afdoeningsrapport ook niet ter discussie staat. Ten onrechte gaat verweerder ervan uit dat sprake is van een gezamenlijke overtreding en worden zij als medeplegers gezien.

Voor zover er sprake is van een overtreding betwist eiser 4 dat hij er feitelijk leiding aan heeft gegeven. Er is niet aangetoond dat eiser 4 betrokken was, wetenschap had en de overtreding heeft aanvaard.

De rechtbank overweegt dat voor het aannemen van medeplegerschap niet vereist is dat de medeplegers ieder afzonderlijk alle bestanddelen van het delict vervullen, mits sprake is van een bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering. Verweerder heeft eiseres 1, eiseres 2 en eiseres 3 aangemerkt als medeplegers bij het overtreden van de verantwoordingsplicht. De rechtbank kan verweerder hierin volgen. Eiseres 1 kan de afvoer en/of opslag van door haar aangevoerde dierlijke meststoffen niet verantwoorden. Het aanvoeren van die dierlijke meststoffen door eiseres 1 en het vervolgens doorleveren aan eiseres 2, alwaar de vermenging van die meststoffen met grond heeft plaatsgevonden, en het (op papier) leveren van dat geheel van meststoffen aan eiseres 3 berust naar het oordeel van de rechtbank een bewust en nauwe samenwerking tussen de vennootschappen en een gezamenlijke uitvoering. De rechtbank acht hierbij van belang dat eiseres 1 in de periode 1 januari 2008 tot en met 13 september 2010 bestuurder en enig aandeelhouder was van eiseres 2 en eiseres 3. Genoemde vennootschappen waren op hetzelfde adres gevestigd. Van belang acht de rechtbank verder dat tot de bedrijven van eiseres 2 en eiseres 3 geen grond behoorde, noch werd op deze bedrijven vee gehouden.

Uit de onderliggende stukken en de verklaring van eiser 4 ter zitting blijkt voor de rechtbank genoegzaam dat eiser 4 feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen. Ter zitting heeft hij immers hierover verklaard dat hij de mest heeft laten vermengen en dat hij daartoe aan de bedrijfsleider de opdracht heeft gegeven. Daarenboven was hij in de bewuste periode feitelijk leidinggevende/opdrachtgever van de genoemde vennootschappen, waardoor hij wetenschap had of had behoren te hebben van de overtreding. Eisers zijn derhalve terecht allen als overtreders aangemerkt.

4. brief 19 juli 2013

Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat verweerder niet langer bevoegd

was om over te gaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Eerder heeft verweerder eisers geconfronteerd met het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen voor het niet voldoen aan de verantwoordingsplicht voor de jaren 2008, 2009 en 2010. Bij brief van 19 juli 2013 heeft verweerder cliënt vervolgens laten weten dat dit wordt afgesloten.

Onder de kop “Afsluiten zaak” staat het volgende vermeld:

Ik heb de zaak heroverwogen en de geconstateerde overtreding wordt niet per kalenderjaar beoordeeld maar voor de periode 1 januari 2008 tot en met 13 september 2010. Ik sluit de zaak onder zaaknummer 2011003422 af.” Aangezien ook de aanhef van de brief luidde “betreft afsluiten zaak” is er naar de mening van eisers sprake van een juridisch gezien afsluiten van een zaak voor het vervolgen c.q. opleggen van een bestuurlijke boete voor het niet voldoen aan de verantwoordingsplicht voor een aantal kalenderjaren.

De rechtbank kan eisers hierin niet volgen. De rechtbank overweegt dat eisers bij brieven van 2 november 2011 kenbaar is gemaakt dat verweerder aan ieder van hen over de jaren 2008, 2009 en 2010 afzonderlijk een boete wilde opleggen. Bij primaire besluiten (van 19 juli 2013) is eisers medegedeeld dat aan ieder van hen over de gehele periode 1 januari 2008 tot en met 13 september 2010 één boete wordt opgelegd. Bij de door eiser aangehaalde brief van dezelfde datum is medegedeeld dat de geconstateerde overtreding niet per kalenderjaar wordt beoordeeld maar voor de periode 1 januari 2008 tot en met 13 september 2010. De rechtbank ziet hierin geen mededeling dat wordt afgezien van vervolging dan wel van boeteoplegging.

5. hoogte sanctie / evenredigheid

Eisers 1, 2 en 4 stellen zich op het standpunt dat indien aan medeplegers en feitelijk leidinggevenden een boete kan worden opgelegd, niet geldt dat automatisch het in de wet maximaal opgenomen bedrag dient te worden opgelegd. De stelling dat bij het vaststellen van het boetebedrag door de wetgever reeds een evenredigheidstoets is uitgevoerd, waarbij enkel in geval van bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken is onjuist. Volgens eisers 1, 2 en 4 is de hoogte van de boete volstrekt disproportioneel.

Eiser 4 heeft verder aangevoerd dat de hoogte van de aan hem opgelegde boete in geen verhouding staat tot de beweerdelijke overtreding en zijn rol daarin. De mate van betrokkenheid of verwijtbaarheid wordt niet bij de vaststelling van de boete betrokken. Volgens eiser 4 levert een boete en met name de hoogte van deze boete een ander gevolg op voor een onderneming dan voor een natuurlijk persoon. De draagkracht van een natuurlijk persoon is hierbij tevens van groot belang en van een afweging van dit belang is in het bestreden besluit op geen enkele wijze blijk gegeven. Om deze reden is het bestreden besluit onrechtmatig en in strijd met artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb.

Eiser 4 heeft ten slotte aangevoerd dat bij beboeting op onderhavige wijze bovendien sprake is van een onrechtmatige cumulatie. Bovenop het maximale boetebedrag dat geldt voor

ondernemingen, legt verweerder voor dezelfde overtreding voorts een maximale boete op aan een andere persoon. Op deze wijze worden de maxima zoals opgenomen in de Meststoffenwet overschreden, aldus eiser 4.

De rechtbank overweegt dat het een uitdrukkelijke keuze van de wetgever is om het mogelijk te maken naast een rechtspersoon/pleger ook de feitelijk leidinggevende te bestraffen en ook medeplegers te kunnen aanspreken op hun aandeel. Dat in dit geval is besloten om de medeplegers elk een evenredig deel van de maximale boete op te leggen is dan ook te billijken. Dat eiser 4 als natuurlijke persoon daarnaast een maximale boete is opgelegd, acht de rechtbank eveneens niet onevenredig. Hij heeft een groot aandeel gehad in de overtreding. De rechtbank overweegt dat een dergelijke vorm van boete-oplegging door het College van Beroep voor het bedrijfsleven niet onacceptabel wordt geacht (uitspraak van 22 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL0770 en een uitspraak van 29 oktober 2014 ECLI:NL:CBB:2014:394). Verweerder heeft uitgerekend dat gelet op de onverantwoorde hoeveelheid fosfaat een boete van € 1.027.037,- opgelegd zou kunnen worden. Er wordt nu uitgegaan van de maximumbedragen € 450.000,- en € 45.000,-. Deze maximering is een bewuste keuze van de wetgever. Hetgeen eisers hebben aangevoerd leidt de rechtbank niet tot de conclusie dat er (verder) gematigd dient te worden. Niet gebleken is dat hen de overtredingen niet in overwegende mate te verwijten zijn. Eisers hebben evenmin financiële gegevens overgelegd waaruit blijkt dat de boete-oplegging onevenredig is.

6. De beroepen van eisers zullen dus ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, voorzitter, en mr. D. van Kralingen en mr. C.A.F. van Ginneken, leden, in aanwezigheid van mr. J.H.C.W. Vonk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.