HR, 24-10-2003, nr. 37856

Belanghebbende is een in 1977 opgerichte besloten vennootschap die onder meer tot doel heeft de uitvoering van oudedagsvoorzieningen ten behoeve van haar directeur/groot-aandeelhouder BB, en diens echtgenote. Vóór april 1984 bestonden de activiteiten van belanghebbende mede uit de groothandel in en de fabricage van verven en oliën. BB bezit f. 25.000 en zijn echtgenote f. 1.000 van het geplaatste aandelenkapitaal van belanghebbende van, in totaal, nominaal f. 26.000.

De bij belanghebbende ondergebrachte oudedagsvoorzieningen betroffen een reeds ingegane pensioenuitkering van f. 11.488 per jaar en een reeds ingegane lijfrente-uitkering van f. 12.350 per jaar. Daarnaast heeft belanghebbende zich met ingang van 1 januari 1992 verplicht lijfrentetermijnen uit te keren van f. 14.000 en f. 4.000 per jaar. Het totale bedrag aan pensioen- en lijfrente-uitkeringen bedroeg voor BB derhalve f. 41.838 (waarvan f. 30.350 aan lijfrente-uitkeringen). Bij vooroverlijden van BB was voorzien in gelijkblijvende lijfrente-uitkeringen en een weduwepensioen van f. 8.041 per jaar voor de echtgenote van de directeur/groot-aandeelhouder. Belanghebbende heeft met betrekking tot de oudedagsverplichtingen een passiefpost opgenomen die op 24 december 1991, f. 523.028 bedroeg.

Belanghebbende is door de Gemeente Q aangesproken wegens verontreiniging van de bodem "om en nabij" een door haar verhuurd bedrijfspand. Teneinde de oudedagsvoorzieningen van BB en diens echtgenote te waarborgen, is belanghebbende geadviseerd de pensioen- en lijfrenteverplichtingen over te dragen aan DD BV. De aandelen van DD BV zijn in handen van de zoon van BB en diens echtgenote. Belanghebbende, DD BV en BB hebben op 24 december 1991 een overeenkomst gesloten tot overdracht van de verplichtingen aan DD BV. De door belanghebbende te storten koopsom voor deze overdracht was gelijk aan het bedrag van de opgenomen passiefpost en bedroeg derhalve f. 523.028.

Voornoemde overeenkomst voorzag in een aanpassing van de uit te keren lijfrentetermijnen in verband met de rentestand op het moment van het aangaan van de overeenkomst. De door DD BV - vanaf 1 januari 1992 - uit te keren termijnen bedragen jaarlijks f. 53.000 (bestaande uit f. 11.488 aan pensioenuitkeringen en f. 41.512 aan lijfrente-uitkeringen). DD BV heeft zich bij vooroverlijden van BB verbonden jaarlijks f. 37.000 aan de echtgenote van BB uit te keren, tot haar overlijden (pensioenuitkeringen ad f. 8.041 en lijfrente-uitkeringen ad f. 28.959).

De Inspecteur heeft de aanslag, in afwijking van de door belanghebbende ingediende aangifte, berekend naar een belastbaar bedrag van f. 112.319. Belanghebbende heeft tijdig tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij uitspraak van 15 augustus 1998 verminderd tot naar een belastbaar bedrag van f. 95.589.

De Inspecteur heeft voor f. 108.326, een uitdeling aan BB in aanmerking genomen, zijnde het verschil tussen de door belanghebbende gestorte koopsom ad f. 523.028 en de door de Inspecteur berekende overdrachtswaarde ad f. 414.702.

Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur bij brief van 30 oktober 1998, binnengekomen op 2 november 1998, in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft het beroep van belanghebbende bij uitspraak van 2 februari 2001 niet-ontvankelijk verklaard. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 oktober 2001, nr. 36 857, BNB 2001/422, de uitspraak van het Gerechtshof vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof). Het Hof heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie in gesteld tegen 's Hofs uitspraak. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) heeft tijdig en regelmatig een verweerschrift ingediend.

Het geschil voor het Hof betrof het antwoord op de vraag of de Inspecteur het belastbare bedrag van belanghebbende terecht heeft verhoogd met een uitdeling van winst ten bedrage van f. 108.326.

De voor deze conclusie meest relevante overwegingen uit 's Hofs uitspraak luiden als volgt:

Het cassatieberoep van belanghebbende omvat drie middelen.

Het eerste cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel bestrijdt het oordeel van het Hof dat belanghebbende en BB zich van de vermogensverschuiving bewust waren, althans dat zij zich daarvan redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn. Het tweede onderdeel klaagt dat het Hof in zijn uitspraak bij het bewustheidsvereiste ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de overdrachtsprijs van f. 523.028 en de door FF genoemde prijs van f. 467.448 enerzijds en anderzijds het verschil tussen de prijs van FF en door de Inspecteur berekende overdrachtsprijs ad f. 414.702.

Het tweede cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het Hof dat de Inspecteur een berekening heeft overgelegd, waaruit blijkt dat een actuarieel berekende koopsom bij een verzekeringsmaatschappij op het moment van overdracht van de verplichting f. 414.702 bedroeg.

Het derde cassatiemiddel komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat de berekening van de Inspecteur niet gemotiveerd door belanghebbende werd bestreden. De betwisting van de berekening was, naar het middel wil, gebaseerd op het niet in aanmerking nemen van een kosten- en winstopslag.

Na een inleiding over het begrip winstuitdeling, besteed ik in deze conclusie aandacht aan de vraag wanneer sprake is van een winstuitdeling in een situatie als de onderhavige. Er wordt vervolgens ingegaan op de omvang van de aan te nemen winstuitdeling, en in dit kader op een eventueel in acht te nemen kosten- en winstopslag in de koopsom. Tenslotte ga ik in op de betekenis van het bewustheidsvereiste voor de omvang van de winstuitdeling.

Volgens art. 10 lid 1 sub a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb. 1969) komen bij het bepalen van de (totale) winst niet in aftrek, de - niet onder artikel 9 vallende - onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan. Het begrip uitdeling van winst1. wordt materieel opgevat: ook verkapte of vermomde winstuitdelingen worden eronder begrepen. Deze bepaling vormt de kern van het Nederlandse vennootschapsbelastingstelsel, dat financieringskosten van eigen vermogen niet in aftrek toelaat.

Een winstuitdeling doet zich voor indien de vennootschap haar aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen ('bevoordelingsbedoeling')2. en tevens de aandeelhouder zich van de bevoordeling bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn.3. Er wordt 'dubbele bewustheid' geëist: van zowel de vennootschap als van de aandeelhouder als zodanig.4. In dit verband wijs ik op HR 4 mei 1983, BNB 1983/233, met noot van J. Verburg en HR 15 mei 1985, BNB 1985/271, na conclusie A-G Van Soest, met noot van G. Slot. In het laatstgenoemde arrest overwoog de Hoge Raad:

Het bewustheidsvereiste en de bevoordelingsbedoeling zijn naar hun aard subjectieve criteria. Men ontkomt echter niet aan een vorm van objectivering5.6.: deze komt voor wat betreft de bewustheid aan de kant van de aandeelhouder tot uitdrukking in de toevoeging dat "de aandeelhouder zich redelijkerwijs bewust had moeten zijn" van de bevoordeling. De objectivering van de bevoordelingsbedoeling valt mede af te leiden uit HR 4 september 1996, BNB 1997/42. Hier overwoog de Hoge Raad:

De aanwezigheid van een bevoordelingsbedoeling wordt bepaald aan de hand van de feiten en omstandigheden. De bewijslast dat sprake is van een bevoordelingsbedoeling ligt in het algemeen bij de inspecteur. Deze kan alle bewijsmiddelen hanteren, inclusief vermoedens welke kunnen zijn gebaseerd op uiterlijke gedragingen en maatschappelijke opvattingen. A-G Van Soest wijst erop dat deze vermoedens ook kunnen worden ontleend aan het onzakelijke karakter van de gedane uitgaven.7. Een bevoordeling(sbedoeling) is niet aanwezig indien een transactie tussen vennootschap en aandeelhouder tegen dezelfde prijs en condities wordt verricht als wanneer deze transactie met onafhankelijke derden zou zijn verricht.8. J.G. Verseput schrijft hierover:

Men kan zich afvragen of het bewustheidsvereiste mede bepalend is voor de omvang van de winstuitdeling. In paragraaf 8 wordt hierop nader ingegaan.

In het onderhavige geval behelst de overeenkomst van 24 december 1991 twee rechtshandelingen welke afzonderlijk op hun zakelijke karakter dienen te worden getoetst. Het betreft 1. de (toezegging van de) verhoging van de lijfrenterechten aan BB en diens echtgenote en 2. de overdracht van de pensioenverplichtingen en (verhoogde) lijfrenteverplichtingen aan DD BV. De onzakelijkheid van de eerste rechtshandeling kan wijzen op een winstuitdeling aan BB en diens echtgenote, terwijl overdracht van de verplichtingen tegen een te hoge koopsom een indicatie zou vormen voor een winstuitdeling aan DD BV.

De verhoging van de lijfrenterechten is volgens het Hof mogelijk gemaakt doordat belanghebbende een hoger bedrag bij een derde (in casu: DD BV) als koopsom heeft gestort dan op grond van de bestaande verplichtingen jegens BB en diens echtgenote noodzakelijk was.10. Ten aanzien van de verhoging van de lijfrenterechten heeft het Hof een winstuitdeling aangenomen, mede op grond van het oordeel dat belanghebbende niets heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er zakelijke redenen waren om de uitkeringen te verhogen.11.

Het Hof heeft ten aanzien van de overdracht van de pensioen- en lijfrenteverplichtingen aan DD BV overwogen dat gesteld noch gebleken is, dat de verplichtingen die DD BV op zich heeft genomen in de overeenkomst van 24 december 1991, niet in een juiste verhouding staan tot de door haar ontvangen koopsom van f. 523.028.12. In dit oordeel van het Hof ligt besloten dat er door voornoemde overdracht geen winst aan DD BV is uitgedeeld.

Winstuitdelingen kunnen zich voordoen in geld en in natura.13. De omvang van een winstuitdeling in natura is de waarde in het economische verkeer van hetgeen aan de vennootschap wordt onttrokken.14. In geval van toekenning van bovenmatige pensioen- of lijfrenterechten, of verhoging van pensioen- en lijfrenterechten zonder zakelijke reden, zal de winstuitdeling worden gevormd door het gedeelte van de koopsom dat betrekking heeft op het bovenmatige gedeelte of de verhoging.15. In casu kan de omvang van de winstuitdeling bepaald worden op het verschil tussen een zakelijke koopsom die betaald zou moeten worden voor de verhoogde pensioen- en lijfrenterechten en een zakelijke koopsom die betaald zou moeten worden voor de onverhoogde rechten. Een dergelijke koopsom/ overdrachtsprijs wordt actuarieel berekend.

In het kader van het per 1 januari 1995 ingevoerde art. 9b Wet op de inkomstenbelasting 196416. (hierna: Wet IB 1964), dat bepaalde dat de waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen plaatsvindt met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, zijn in de literatuur de grondslagen beschreven waarop actuariële berekeningen in het algemeen berusten. Bij actuariële berekeningen worden doorgaans sterfte- en levenskansen, de zogenoemde rekenrente en de kosten verbonden aan het afsluiten, administreren, instandhouden en uitbetalen van een verzekering in acht genomen.17. Stigter/Ploeg18. onderscheiden de kosten van de verzekeringsmaatschappijen in eerste kosten die bij of kort na het sluiten van de overeenkomst worden gemaakt en doorlopende kosten. Onder de eerste kosten worden onder andere de afsluitprovisie, eventuele keuringskosten, en kosten van het uitschrijven van de polis gerekend. De zogenaamde incassokosten, verbonden aan incassering van de premies, en de administratiekosten vormen doorlopende kosten.

Een actuariële koopsom berekend door een verzekeringsmaatschappij bevat in beginsel, naast laatstgenoemde kosten, een winstopslag. De kosten- en winstopslagen die door verzekeringsmaatschappijen in rekening worden gebracht verschillen afhankelijk van de aard van het verzekeringscontract. Deze opslagen worden doorgaans op 10% van de koopsom gesteld.19. Een koopsom op netto-basis wordt evenwel zonder kosten- en winstopslag berekend.

Een directeur/groot-aandeelhouder heeft in het algemeen de keuze de pensioenverplichtingen onder te brengen bij een professionele verzekeringsmaatschappij, een professioneel pensioenfonds, bij een niet-professionele verzekeraar of deze in eigen beheer te houden.20. In casu worden de door belanghebbende in eigen beheer gehouden pensioen- en lijfrenteverplichtingen overgedragen aan een niet-professionele verzekeraar, waarvan de aandelen worden gehouden door met de directeur-grootaandeelhouder verwante natuurlijke personen. G.J.B. Dietvorst e.a. merken op:

Bij waardering van pensioen- c.q. lijfrenteverplichtingen in eigen beheer staat goed koopmansgebruik volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet toe dat een kosten- en winstopslag in aanmerking wordt genomen. De waardering van voornoemde verplichtingen dient derhalve op netto-basis plaats te vinden. Verwezen wordt naar HR 7 januari 1948, B. 8446, HR 24 maart 1948 B. 8512, HR 18 juni 1958, BNB 1958/237, HR 14 januari 1959, BNB 1959/74, en HR 20 juni 1962, BNB 1962/269, HR 20 maart 1985, BNB 1985/147.22. In het arrest van 24 maart 1948, B. 8512, overwoog de Hoge Raad:

In de noot bij BNB 1962/269 stemde P. den Boer met de zienswijze van de Hoge Raad in:

Critici van de waardering van de pensioen- en lijfrenteverplichtingen op netto-basis zijn onder andere J.E.A.M. van Dijck en M.J.H. Smeets.23. Zij zien niet in waarom de belastingplichtige de verplichtingen niet mag waarderen op het bedrag waarvoor een derde bereid is deze verplichtingen over te nemen. In de noot bij HR 18 juni 1958, BNB 1958/237, schrijft J.E.A.M. van Dijck:

In zijn conclusie bij HR 28 september 2001, BNB 2002/53, schrijft A-G Van Kalmthout24.:

De waardering van pensioen- en lijfrenteverplichtingen maakt onderdeel uit van de jaarwinstproblematiek. De jaarwinstbepaling kent door de open normering van het daarop van toepassing zijnde goed koopmansgebruik, een zekere flexibiliteit.25. De bepaling van een zakelijke koopsom bij overdracht of afkoop ziet echter op de totale winst, waar geen open normering van toepassing is (art. 7 Wet IB 1964; art. 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001). Het is zowel bij afkoop als bij overdracht van pensioen- of lijfrenteverplichtingen de vraag hoe een zakelijke koopsom moet worden bepaald en of een dergelijke koopsom op netto- of bruto-basis moet worden berekend. Alvorens ik toekom aan de situatie van overdracht, ga ik in op de jurisprudentie betreffende afkoop en de terzake verschuldigde koopsom.26.

Bij afkoop van een pensioen- of lijfrenteverplichting wordt de overeenkomst beëindigd, waarbij de verzekeraar een eenmalige afkoopsom voldoet of een andere uitkering voldoet dan oorspronkelijk was overeengekomen.27. De zakelijke hoogte van de afkoopsom wordt in het algemeen bepaald aan de hand van het bedrag waarvoor de vennootschap, die de pensioen- of lijfrenterechten toekent, de verplichtingen bij een verzekeringsmaatschappij had kunnen onderbrengen. In de aan HR 24 februari 1988, BNB 1988/202, ten grondslag liggende hofuitspraak oordeelde het Hof dat bij afkoop tegen betaling aan de gerechtigde, de in het tarief van de verzekeringsmaatschappij begrepen opslag voor kosten en winst kan worden bespaard. De Hoge Raad is niet toegekomen aan de beoordeling of deze vermindering op de afkoopsom terecht was toegepast, nu het geformuleerde cassatiemiddel feitelijke grondslag miste.28.

In zijn noot onder voornoemd arrest BNB 1988/202 toonde G. Slot zich voorstander van het achterwege laten van een kosten- en winstopslag bij afkoop:

In Hof Arnhem 26 maart 1973, BNB 1974/86, werd de afkoopsom op bruto-basis berekend, dat wel zeggen zonder een korting voor afwikkeling van de lijfrenteverplichting in eigen beheer:

In Hof 's-Gravenhage 3 oktober 1973, BNB 1974/167, werd evenmin een vermindering wegens eigen beheer op de afkoopsom noodzakelijk geacht. De relevante overweging luidt:

Ik wijs op de aan HR 23 december 1998, BNB 1999/127, ten grondslag liggende hofuitspraak, waar het Hof overwoog dat:

In situaties van overdracht van pensioen- en lijfrenteverplichtingen, waar de verplichtingen worden gecontinueerd bij een andere partij als verzekeraar, dient de - aan de overnemende partij verschuldigde - koopsom bepaald te worden overeenkomstig hetgeen onafhankelijke partijen in vergelijkbare situaties plegen overeen te komen (at arm's length). In HR 8 mei 1985, BNB 1985/188, werden pensioenverplichtingen bij een stichting ondergebracht voor hetzelfde bedrag als het reeds gevormde doelvermogen. De Hoge Raad overwoog:

Ik wijs voorts op HR 21 augustus 1985, BNB 1985/301, welk arrest de berekening van verzekeringspremies aan een (buitenlandse) groepsverzekeringsmaatschappij betrof. Het Hof oordeelde dat in de betrokken periode geen winst was verschoven van belanghebbende naar de groepsverzekeringsmaatschappij door een premieberekening welke geen rekening hield met de omstandigheid, dat de groepsverzekeringsmaatschappij in eigen beheer bepaalde voordelen behaalde. De Hoge Raad overwoog:

A-G Van Soest concludeerde:

Niet-professionele verzekeraars die pensioen- en lijfrenteverplichtingen overnemen tegen een koopsom, handelen mijns inziens zakelijk door geen genoegen te nemen met een lagere koopsom dan het bedrag dat benodigd is om de verplichtingen bij een professionele verzekeringsmaatschappij af te storten.31. Bij vergelijking van de kosten en baten van een niet-professionele verzekeraar met die van een professionele verzekeringsmaatschappij, valt het volgende op. In vergelijking met een professionele verzekeringsmaatschappij bespaart de niet-professionele verzekeraar zich diverse kosten. Tegenover voornoemde kostenbesparingen, staat bij deze vennootschappen echter een in beginsel onbepaalbaar risico. Verzekeringsmaatschappijen kunnen hun betalingen (en ontvangsten) inschatten door de verzekerden als groep te beschouwen.32. Deze zogenoemde wet van de grote getallen werkt niet voor vennootschappen die de pensioen- of lijfrenteverplichtingen in eigen beheer houden.33. Gezien de relatieve onbepaalbaarheid van het risico, is er voor de niet-professionele verzekeraars geen reden om akkoord te gaan met een lagere dan de bruto-koopsom.

Ook om een andere reden zullen deze verzekeraars zakelijk handelen door bij overdracht van de verplichtingen een bruto-koopsom als tegenprestatie te vragen. De kans bestaat dat de verplichtingen op een later moment moeten worden overgedragen aan een professionele verzekeringsmaatschappij. Bij een dergelijke overdracht, zal de niet-professionele verzekeraar eveneens een bruto-koopsom verschuldigd zijn aan de verzekeringsmaatschappij.34.

Het is de vraag of het bewustheidsvereiste een rol speelt bij de bepaling van de omvang van de winstuitdeling; met andere woorden of het bewustheidsvereiste het beginsel, dat de omvang van de winstuitdeling bepaald wordt op de waarde in het economische verkeer, doorkruist35.. In HR 8 juli 1997, BNB 1997/295, werd de hoogte van de winstuitdeling objectief bepaald voor de berekening van de opbrengst uit aandelen; de betekenis van het bewustheidsvereiste werd beperkt tot de vraag of er een verkapte winstuitdeling aanwezig was. 36. De Hoge Raad overwoog:

E. Aardema is echter van mening dat in de relatie vennootschap-aandeelhouder de grootte van de winstuitdeling wel degelijk bepaald dient te worden door het bewustheidsvereiste:

J.G. Verseput schrijft dat:

Het eerste onderdeel van het eerste cassatiemiddel komt op tegen 's Hofs oordeel dat belanghebbende en BB zich van de vermogensverschuiving ten laste van belanghebbende bewust waren, althans dat zij zich daarvan redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat belanghebbende gesteld heeft dat zij en haar aandeelhouder zich nimmer bewust zijn geweest van het feit dat overdracht een bevoordeling van de aandeelhouder met zich mee zou brengen. Er wordt verwezen naar Hof 's-Gravenhage, 3 oktober 1973 (bedoeld zal zijn: BNB 1974/167)39., HR 13 juni 1984, BNB 1984/214 en HR 12 oktober 1988, BNB 1988/334.40.

In de onderhavige zaak heeft het Hof, anders dan het middelonderdeel wil, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat sprake was van een uitdeling van winst. Het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende en BB zich van de bevoordeling bewust waren, althans dat zij zich daarvan redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn, voldoende gemotiveerd door te wijzen op de omstandigheden dat zowel belanghebbende als BB de overeenkomst van 24 december 1991 mede hebben ondertekend, dat in die overeenkomst de hoogte van de uitkeringen vóór en na de verhoging zijn opgenomen, dat de koopsom voor de hogere uitkeringen volledig ten laste van belanghebbende komt en dat uit niets blijkt dat de verhoging van de uitkeringen heeft plaatsgevonden op zakelijke grondslagen. Het middelonderdeel faalt derhalve.

Het tweede onderdeel van het eerste cassatiemiddel klaagt dat het Hof in zijn uitspraak bij het bewustheidsvereiste ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de overdrachtsprijs van f. 523.028 en de door FF genoemde prijs van f. 467.448 enerzijds en anderzijds het verschil tussen de prijs van FF en door de Inspecteur berekende overdrachtsprijs ad f. 414.702. Naar het middel wil, is bewustheid van bevoordeling bij belanghebbende en haar aandeelhouder niet aanwezig voor het verschil tussen het bedrag van f. 467.448, en het bedrag van f. 414.702. Gelet op HR 8 juli 1997, BNB 1997/295, speelt het bewustheidsvereiste alleen een rol voor de aanwezigheid van een winstuitdeling en is dit vereiste niet bepalend voor de omvang van de winstuitdeling. Nadat het Hof een winstuitdeling had geconstateerd, kon het de omvang van de winstuitdeling objectief bepalen aan de hand van de feiten en omstandigheden. Dit middelonderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Het tweede cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.4 dat de Inspecteur een berekening heeft overgelegd, waaruit blijkt dat een actuarieel berekende koopsom bij een verzekeringsmaatschappij op het moment van overdracht van de verplichting f. 414.702 bedroeg. In de toelichting op het middel wordt aangegeven dat het Hof ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat een actuarieel berekende koopsom bij een verzekeringsmaatschappij f. 414.702 bedroeg. Een koopsom, inclusief kosten- en winstopslag, bedroeg volgens belanghebbende ten tijde van de overdracht van de verplichting f. 467.488. In voornoemd oordeel heeft het Hof nog geen oordeel gegeven over de juistheid van de berekening van de Inspecteur; het Hof heeft slechts geoordeeld omtrent hetgeen de Inspecteur heeft gesteld en als bewijs heeft aangevoerd. Het tweede cassatiemiddel faalt derhalve.

Het derde cassatiemiddel komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat de berekening van de Inspecteur niet gemotiveerd door belanghebbende werd bestreden. In de toelichting op het middel wordt vermeld dat zowel in het beroepschrift als in de pleitnota, belanghebbende de berekening van de Inspecteur gemotiveerd heeft betwist, waarbij deze betwisting was gebaseerd op het niet in aanmerking nemen van een kosten- en winstopslag. Uit de stukken van het geding41. blijkt dat belanghebbende zich op het standpunt heeft gesteld dat de winstuitdeling niet hoger kan zijn dan het verschil tussen de aan DD BV betaalde koopsom en de offerte van FF, welke een kosten- en winstopslag bevatte. Belanghebbende heeft bovendien verwezen naar een brief van FF van 28 augustus 1998, waarin is aangegeven op welke punten de berekening van FF en de Inspecteur verschillen. Ik acht 's Hofs oordeel dat de berekening van de Inspecteur niet gemotiveerd wordt bestreden, onbegrijpelijk. Dat er geen sprake is van een volledige en officiële offerte doet niet af aan de omstandigheid dat belanghebbende door te wijzen op deze gegevens het ontbreken van een kosten- en winstopslag in de berekening van de Inspecteur heeft betwist. Het is in dit kader ook aannemelijk dat de erkenning ter zitting van de door de Inspecteur in zijn berekening gehanteerde uitgangspunten niet ziet op het ontbreken van een kosten- en winstopslag. Het derde cassatiemiddel slaagt derhalve. Aan verwijzing van het geding naar een ander Hof kan slechts worden ontkomen, indien geoordeeld wordt dat het van algemene bekendheid42. is, dat een kosten- en winstopslag van 10%43. in acht wordt genomen. Naar mijn mening is dit echter een brug te ver, zodat na verwijzing een ander Hof de bruto-koopsom voor de onverhoogde pensioen- en lijfrenterechten vast dient te stellen, teneinde de omvang van de winstuitdeling te kunnen bepalen.

Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, vernietiging van 's Hofs uitspraak en verwijzing van het geding naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G