CBb, 22-06-2012, nr. AWB 11/408 AWV 11/416

T-Mobile heeft bij brief van 24 mei 2011 hoger beroep ingesteld tegen de aangevochten uitspraak. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 11/408.

Vodafone heeft op 25 mei 2011 hoger beroep ingesteld tegen de aangevochten uitspraak. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 11/416.

T-Mobile en Vodafone hebben de gronden van hoger beroep aangevuld en de minister heeft in beide zaken afzonderlijk een reactie op de hoger beroepschriften ingediend.

Bij brief van 31 mei 2011 heeft het College KPN in de gelegenheid gesteld om op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan het geding deel te nemen.

T-Mobile en Vodafone hebben schriftelijke zienswijzen ingediend.

Bij brief van 27 oktober 2011 heeft KPN een schriftelijke reactie gegeven op de hoger beroepschriften van T-Mobile en Vodafone.

Bij brieven van 5 en 11 april 2012 heeft de griffier van de rechtbank de gedingstukken en een kopie van de aangevochten uitspraak aan het College gezonden. Aangezien de rechtbank niet meer de beschikking had over de op de zaak betrekking hebbende stukken, daterend van voor de op deze procedure betrekking hebbende beslissingen op bezwaar, heeft het College de minister verzocht deze ontbrekende stukken alsnog aan het College te doen toekomen. Bij brief van 11 april 2012 heeft de minister aan dit verzoek gehoor gegeven. Bij de door de minister ingediende stukken is een onderscheid gemaakt tussen stukken die zijn vermeld op de A-lijst, B-lijst (openbaar) en B-lijst (vertrouwelijk). De minister heeft evenwel geen uitdrukkelijke mededeling gedaan als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, Awb. Aldus is voor het College niet duidelijk of de minister met de onderverdeling in de drie voornoemde lijsten heeft beoogd dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de stukken vermeld op de B-lijst (vertrouwelijk). Het College heeft kennis genomen van de stukken vermeld op de B-lijst (openbaar) en is op basis daarvan tot het oordeel gekomen dat dezelfde stukken op de B-lijst (vertrouwelijk) niet relevant zijn voor enige in deze zaak te nemen beslissing. Gelet hierop heeft het College geen aanleiding gezien een beslissing als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, Awb te nemen.

Op 20 april 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Van de zijde van de minister heeft tevens het woord gevoerd F. Holl, werkzaam als inspecteur bij het AT.

Voor een uitgebreide weergave van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevochten uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende.

Bij besluit van 7 augustus 2000, kenmerk DGTP/00/3950/TvM, is aan Dutchtone Multimedia B.V., zijnde de rechtsvoorganger van Orange Nederland N.V. (hierna: Orange), na een veiling vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van IMT-2000 (kavel C). Bij besluit van dezelfde datum, kenmerk DGTP/00/3951/TvM, is aan 3G Blue B.V., zijnde de rechtsvoorganger van T-Mobile Netherlands B.V. (hierna: T Mobile (oud)), vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van IMT-2000 (kavel E). Deze UMTS frequentievergunningen bevatten onder meer de volgende voorwaarden:

Naast deze UMTS frequentievergunningen had T-Mobile (oud) voorts de beschikking over zes vergunningen voor DCS1800. Orange had tevens de beschikking over een DCS1800 vergunning, gecombineerd met E-GSM (hierna: combinatievergunning).

Op 23 augustus 2007 zijn de Beleidsregels sancties frequentiegebruik UMTS (Universeel Mobiel Telecommunicatiesysteem) vastgesteld (Staatscourant 24 augustus 2007, nr. 163, p. 6, hierna: de Beleidsregels), waarin de minister heeft aangegeven op welke wijze hij de voorschriften betreffende dekking en minimum serviceniveau genoemd in artikel 3, onderdeel b, van de vergunning zal handhaven en op welke wijze vastgesteld moet worden of aan deze vergunningvoorschriften is voldaan. In de bijlage bij de Beleidsregels is de meetmethode beschreven, waarbij is verwezen naar het document "Van vergunningsvoorwaarden naar toezicht v2.0" van 7 september 2007 (hierna: meetprotocol).

Op 1 oktober 2007 zijn de aandelen van Orange overgenomen door T-Mobile Holding B.V. (hierna: T-Mobile Holding).

Inspecteurs toezicht bij het AT hebben in 2007 metingen en in 2008 hermetingen uitgevoerd naar de aanwezigheid (dekking) en het serviceniveau van het UMTS-signaal in de aan de vergunninghouders vergunde frequentieruimten. In een rapport van bevindingen van 6 maart 2008 is vastgesteld - kort gezegd - dat Orange en T-Mobile (oud) voldeden aan de vergunningvoorwaarden met betrekking tot de dekking en het serviceniveau, zoals gesteld in artikel 3, onderdelen a en b, van de vergunning.

In verband met de overname van Orange door T-Mobile Holding heeft de minister bij brief van 3 september 2008 onder meer het volgende aan T-Mobile (oud) geschreven:

Op 15 mei 2008 is T-Mobile (oud) gesplitst ex artikel 2:334a, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waarbij de UMTS frequentievergunning alsmede de zes vergunningen voor DCS1800 van T-Mobile (oud) zijn overgegaan op Orange. T Mobile (oud) is vervolgens hernoemd in Tulip B.V. en Orange is hernoemd in T-Mobile.

Bij brief van 1 december 2008 heeft T-Mobile aan het AT kenbaar gemaakt dat zij het gebruik van het spectrum, behorende bij de Orange UMTS frequentievergunning, heeft gestaakt.

Tussen 26 oktober en 25 december 2008 hebben inspecteurs toezicht bij het AT metingen uitgevoerd. Hieruit is gebleken dat T-Mobile op 300 van de 300 meetlocaties geen dekking had en daarmee geen UMTS-dienst aanbood op de aan haar vergunde frequenties (kavel C). Bij brief van 23 juni 2009 heeft T-Mobile bevestigd dat in deze situatie geen verandering is opgetreden.

Op 24 juli 2009 heeft Vodafone de minister onder meer verzocht om intrekking van de Orange combinatievergunning. Bij besluit van 8 oktober 2009 heeft de minister het verzoek afgewezen. Tegen dit besluit heeft Vodafone bezwaar gemaakt. Bij besluit van 20 april 2010 (hierna: besluit 1a) heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard. Hiertegen heeft Vodafone beroep bij de rechtbank ingesteld. Aangezien Vodafone, noch KPN, kennis hebben kunnen nemen van de inhoud van diverse documenten waarop besluit 1a is gebaseerd, heeft de minister bij besluit van 17 december 2010 (hierna: besluit 1a1) het bezwaar van Vodafone andermaal ongegrond verklaard. Met toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb is het beroep van Vodafone bij de rechtbank geacht mede te zijn gericht tegen besluit 1a1.

Bij brief van 27 juli 2009 heeft Vodafone de minister onder meer verzocht om intrekking van de voormalige Orange UMTS frequentievergunning van T-Mobile. Bij besluit van 25 september 2009 heeft de minister het verzoek van Vodafone afgewezen. Tegen dit besluit heeft Vodafone bezwaar gemaakt. Bij besluit van 12 april 2010 (hierna: besluit 1b) heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard. Hiertegen heeft Vodafone beroep bij de rechtbank ingesteld.

Teneinde te bewerkstelligen dat T-Mobile alsnog aan de vergunningvoorwaarden zou voldoen heeft de minister bij besluit van 2 november 2009 aan T-Mobile de navolgende last onder dwangsom opgelegd:

Tegen dit besluit hebben T-Mobile en Vodafone bezwaar gemaakt. Bij besluit van 22 juni 2010 (hierna: besluit 2) heeft de minister de bezwaren ongegrond verklaard. Hiertegen hebben T Mobile en Vodafone beroep bij de rechtbank ingesteld.

Bij besluit van 16 augustus 2010 (hierna: besluit 21) heeft de minister de door T-Mobile op 3 mei 2010 van rechtswege verbeurde dwangsom van € 5.000.000,- ingevorderd.

Bij brief van 27 augustus 2009 heeft T-Mobile de minister verzocht om goedkeuring voor een spectrumruil van kavel C (T-Mobile) en D (het vrijgekomen Telfort kavel). Bij besluit van 2 oktober 2009 heeft de minister het verzoek afgewezen. Tegen dit besluit heeft T Mobile bezwaar gemaakt. Bij besluit van 8 april 2010 (hierna: besluit 3) heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard. Hiertegen hebben T-Mobile en Vodafone beroep bij de rechtbank ingesteld.

Bij besluit van 13 mei 2009 heeft de minister de DCS1800- en UMTS frequentievergunning van het voormalige Orange op naam gesteld van T-Mobile. Tegen dit besluit heeft Vodafone bezwaar gemaakt. Bij ongedateerd besluit (besluit 4) is het bezwaar van Vodafone niet-ontvankelijk verklaard. Hiertegen heeft Vodafone beroep bij de rechtbank ingesteld.

De rechtbank heeft - voor zover voor de hoger beroepen van belang - de beroepen van T Mobile, gericht tegen de besluiten 2 en 3, ongegrond verklaard en zich voorts onbevoegd verklaard ten aanzien van besluit 21. Daarnaast heeft de rechtbank de beroepen van Vodafone, gericht tegen de besluiten 1a1, 1b en 2 ongegrond verklaard. Het beroep van Vodafone tegen besluit 4 is gegrond verklaard. De rechtbank heeft besluit 4 vernietigd en heeft bepaald dat het bezwaar van Vodafone tegen het primaire besluit van 13 mei 2009 alsnog ongegrond wordt verklaard.

T-Mobile heeft in hoger beroep, samengevat weergegeven, de volgende gronden tegen de aangevochten uitspraak aangevoerd.

Algemene grieven

B1 Geen overtreding

In de last onder dwangsom, en indirect ook in het weigeringsbesluit, worden de aan de beide UMTS-vergunningen verbonden vergunningvoorwaarden onjuist geïnterpreteerd. In elk geval is deze interpretatie onhoudbaar in het licht van de beleidskeuzes die de minister na de vergunningverlening heeft gemaakt en de mede als gevolg van die beleidskeuzes gewijzigde marktsituatie.

B2 Inconsistent en willekeurig beleid

Het beleid van de minister met betrekking tot UMTS-vergunningen onderkent dat in de gewijzigde marktsituatie twee vergunningen onder de controle kunnen worden gebracht van één aanbieder. Zowel in de last onder dwangsom als in het weigeringsbesluit wordt niettemin onverkort vastgehouden aan vergunningsvereisten die uitgaan van vijf verschillende vergunninghouders. Dat is, mede gelet op andere aanpassingen aan frequentievergunningen, inconsistent en willekeurig.

B3 Doelmatig frequentiegebruik

Zowel de last onder dwangsom als het weigeringsbesluit dwingen T-Mobile op ondoelmatige wijze gebruik te maken van schaarse UMTS-frequentieruimte. Daardoor wordt de kwaliteit van de dienstverlening aan eindgebruikers onnodig verminderd. Aldus is er sprake van strijd met de Kaderrichtlijn, de Machtigingsrichtlijn, het evenredigheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

B4 Onevenredige benadeling

De last onder dwangsom en het weigeringsbesluit noodzaken T-Mobile om onevenredig grote kosten te maken voor netwerkaanpassingen, zonder dat daarvoor in termen van eindgebruikersbelangen of concurrentieontwikkeling goede redenen zijn. Aldus is er sprake van strijd met de Kaderrichtlijn, de Machtigingsrichtlijn, het evenredigheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

Grieven met betrekking tot de last onder dwangsom

C1 Niet kenbaarheid overtreding

Onvoldoende duidelijk was hoe T-Mobile moest voldoen aan de opgelegde last. De meetsystematiek en de specificering van de vereisten waaraan door T-Mobile moest worden voldaan, zijn grotendeels pas na de begunstigingstermijn bekend geworden. Aldus is er sprake van strijd met het lex certa- en het rechtszekerheidsbeginsel.

C2 Maximale dwangsom bij marginale overtreding

Het opleggen van een maximale dwangsom bij wat uiteindelijk een marginale overtreding blijkt, is onevenredig, zeker als in aanmerking wordt genomen dat gedurende de begunstigingstermijn er geen of slechts beperkt tussentijds inzicht was in de resultaten van inspanningen om te voldoen aan de last. Aldus is er sprake van strijd met het stelsel van sanctiebeleidsregels alsmede met het verbod van willekeur en het evenredigheidsbeginsel.

E1 Onjuist toetsingskader

Onterecht oordeelt de rechtbank dat de minister zich bij de beoordeling van een wijziging van een vergunning op aanvraag mag richten naar weigeringsgronden voor aanvragen voor nieuwe vergunningen. De minister had de discretionaire ruimte moeten invullen aan de hand van de aan artikel 8 Kaderrichtlijn ten grondslag liggende belangen.

E2 Détournement de pouvoir

De besluitvorming over de spectrumruil is oneigenlijk - in de zin van een buitenwettelijk sanctie-instrument - gebruikt. Aldus is er sprake van strijd met het verbod van détournement de pouvoir.

E3 Strijd met artikelen 6 en 7 EVRM

Het weigeringsbesluit houdt een punitieve sanctie in. Er is niet voldaan aan de waarborgen die gesteld zijn bij de artikelen 6 en 7 van het EVRM.

E4 Ongeoorloofde cumulatie van sancties

Voor zover het weigeringsbesluit (mede) zou moeten worden gekwalificeerd als een reparatoire sanctie, is er sprake van ongeoorloofde cumulatie van herstelsancties nu de minister al had gekozen voor het opleggen van een last onder dwangsom als herstelsanctie. Aldus is er sprake van strijd met artikel 5:6 Awb.

Vodafone heeft in hoger beroep, samengevat weergegeven, de volgende gronden tegen de aangevochten uitspraak aangevoerd.

Het oordeel van de rechtbank over het toestemmingsvereiste ex artikel 3.8 Tw ter zake van T-Mobile's frequentievergunningen, is onjuist. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat bij het in één hand komen van de frequentievergunningen van T-Mobile en Orange geen toestemming als bedoeld in artikel 3.8 Tw noodzakelijk was (grond I). Daarbij is de rechtbank in het geheel niet ingegaan op hetgeen Vodafone primair heeft aangevoerd, te weten dat toestemming ex artikel 3.8 Tw had moeten worden gegeven, omdat een 'andere onderneming' de vergunningen is gaan houden. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld is Vodafone van mening dat artikel 3.8 Tw bepalingen bevat die zien op het overgaan en het verkrijgen van een vergunning. Naar de mening van Vodafone is het begrip 'overdracht' in artikel 3.8 Tw niet beperkt tot overdracht onder bijzondere titel ex artikel 3:80, derde lid, BW. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het standpunt van Vodafone dat de frequentievergunningen persoonsgebonden zijn, niet kan slagen. De rechtbank heeft tevens ten onrechte geoordeeld dat indien de vergunningen (al) persoonsgebonden zouden zijn, dat niet betekent dat deze dan van rechtswege zijn komen te vervallen. Daarnaast heeft de rechtbank miskend dat het kwalificeren van een overgang onder algemene titel als 'overdracht' ex artikel 3.8 Tw een vaste beleidslijn betrof die rechtstreeks is gebaseerd op de bedoeling van de wetgever en herhaaldelijk is toegepast.

Naar de mening van Vodafone heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de eigen-net-verplichting zich niet verdraagt met het Europees regelgevende kader, zodat het niet-nakomen van deze verplichting geen grond voor intrekking of handhaving kan opleveren (grond II).

Voorts heeft de rechtbank ten onrechte Vodafone's beroep tegen besluit 1a1 ongegrond verklaard (grond III).

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat Vodafone's bezwaar tegen de wijziging tenaamstelling door verweerder ongegrond had moeten worden verklaard (grond IV). Daarbij heeft de rechtbank de door Vodafone bedoelde gronden onjuist uitgelegd en toegepast. Bovendien heeft de rechtbank Vodafone's grond miskend dat altijd een publiekrechtelijke rechtshandeling uitmondend in een besluit nodig is om te bewerkstelligen dat publiekrechtelijke rechten en plichten van de ene op de andere (rechts)persoon overgaan; indien in deze zaak geen sprake is van overdracht ex artikel 3.8 Tw, dan dient de wijziging tenaamstelling een inhoudelijke beoordeling te bevatten teneinde de publiekrechtelijke effectuering van de overgang van vergunning te bewerkstelligen.

De minister heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat de beroepen van T-Mobile en Vodafone, voor zover gericht tegen de besluiten 1a1, 1b, 2 en 3, ongegrond zijn. De minister is daarom van mening dat de hoger beroepen van T-Mobile en Vodafone in zoverre ongegrond dienen te worden verklaard. Ten aanzien van het hoger beroep van Vodafone heeft de minister betoogd dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het beroep van Vodafone, gericht tegen besluit 4, gegrond is. Naar de mening van de minister kan de wijziging van de tenaamstelling van de betreffende vergunningen niet als een rechtshandeling worden gezien, als gevolg waarvan besluit 4 geen besluit betreft in de zin van artikel 1:2 Awb. Daarom dient het bezwaar van Vodafone tegen besluit 4 volgens de minister alsnog niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Gelet op de hierna weer te geven beslissing over de toelating van KPN als partij aan het geding, acht het College het niet noodzakelijk het standpunt van KPN hier afzonderlijk weer te geven.

De toepassing van artikel 8:26 Awb

Artikel 8:26 Awb geeft het College de bevoegdheid om tot de sluiting van het onderzoek ter zitting belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen. Artikel 8:26 Awb is van openbare orde.

Het College heeft KPN op haar verzoek als partij toegelaten. Die beslissing geldt echter als voorlopig. Ingevolge artikel 10, vijfde lid, Procesregeling bestuursrechtelijke colleges 2006 kan het College van een beslissing om een derde als partij aan het geding te laten deelnemen op elk moment in de procedure terugkomen. Het College zal zodoende beoordelen of hij de toelating van KPN als partij handhaaft.

Als regel zal de rechter een verzoek om toegelaten te worden als partij toewijzen. Artikel 8:26 Awb is echter niet bedoeld om belanghebbenden als partij toe te laten die verwijtbaar verzuimd hebben om bezwaar of administratief beroep in te stellen en op die wijze artikel 6:13 Awb te omzeilen. Tot het geding kan steeds worden toegelaten de derde wiens belang tegengesteld is aan dat van de eiser en die door toewijzing van het beroep in een nadeliger positie zou komen te verkeren, ook zonder dat deze derde eerst aan een bezwaarschriftprocedure of beroepsprocedure in eerste aanleg heeft deelgenomen.

KPN is (net als Vodafone) belanghebbende als concurrent van T-Mobile. Zij vraagt, anders dan Vodafone, echter niet om toelating als partij vanwege een aan T-Mobile tegengesteld belang, maar schaart zich in het hoger beroep van T-Mobile aan de zijde van T-Mobile, omdat in het onderhavige geding een zelfde of soortgelijke rechtsvraag wordt opgeworpen als in een geding waarin KPN zelf als partij is betrokken. Naar het oordeel van het College is artikel 8:26 Awb niet bedoeld om een belanghebbende de gelegenheid te bieden om zich te mengen in een rechtsgeding enkel, omdat hij zelf een ander geding voert waarin dezelfde of een vergelijkbare rechtsvraag wordt opgeworpen als het geding waarin hij wenst te worden toegelaten. Het College zal daarom de toelating van KPN als partij ongedaan maken en geen acht slaan op hetgeen door KPN is aangevoerd.

Buiten bespreking laten beroepsgronden

De minister, gesteund door Vodafone, betoogt dat enkele beroepsgronden buiten beschouwing moeten blijven, omdat zij voor het eerst in hoger beroep te berde zijn gebracht zonder dat is gebleken van een verhindering om die beroepsgronden in de eerste aanleg aan te voeren. De minister verwijst in dat verband naar rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.

De Afdeling Bestuursrechtspraak gaat voor in de eerste aanleg door een partij gemaakte (proces-)fouten uit van een beperktere herstelfunctie van het hoger beroep dan de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep.

Het College heeft zich met zijn uitspraak op 1 april 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN AQ1474) aangesloten bij de benadering van de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep. De uitspraak van het College van 26 mei 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN BI5252), in het bijzonder rechtsoverweging 5.5.1 kan, zoals bij de minister is gebeurd, inderdaad een andere indruk doen ontstaan. Die indruk is echter, gelet op de uitspraak van het College van 2 februari 2010 (www.rechtspraak.nl, LJN BL5463) onjuist. In die uitspraak bevestigt het College helder zijn uitspraak van 1 april 2004 als hij onder 5.1 overweegt:

Vodafone verwijst nog naar de uitspraak van het College van 15 september 2011 (www.rechtspraak.nl, LJN BT5887). Die uitspraak betreft een accountantstuchtzaak. De Wet tuchtrechtspraak accountants kent in de artikelen 22 en volgende een eigen procesrecht en om die reden mist de uitspraak van 15 september 2011 betekenis voor de uitlegging van de Awb en de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie.

De minister voert nog een andere reden aan waarom beroepsgrond C1 buiten beschouwing moet blijven, geënt op de rechtspraak dat als een partij uitdrukkelijk afstand doet van een beroepsgrond, de goede procesorde er aan in de weg staat om daarop in een later stadium terug te komen (zoals de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 maart 2007; www.rechtspraak.nl, LJN BA6723). De minister beroept zich in dat verband op de passage uit het pleidooi van T-Mobile voor de rechtbank:

T-Mobile heeft in de rechtbankprocedure de wijze van meten in het geheel niet aan de orde gesteld. De passage uit de pleitnota waarop de minister zich beroept kan naar het oordeel van het College dan (ook) zo worden uitgelegd dat T-Mobile er voor heeft gekozen die discussie in het stadium van de rechtbank niet te voeren zonder dat zij daarmee het recht heeft prijs gegeven om dat in een later stadium te doen. Anders dan de minister meent, heeft T-Mobile hiermee de betreffende beroepsgrond reeds daarom niet (uitdrukkelijk) prijs gegeven.

Last onder dwangsom

T-Mobile komt in hoger beroep op tegen het in de aangevochten uitspraak vervatte oordeel van de rechtbank over de last onder dwangsom.

Bij besluit van 7 augustus 2000 is aan de rechtsvoorganger van T-Mobile (Orange) vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van IMT 2000 (kavel C). In deze vergunning zijn onder meer de in § 2.2 genoemde voorwaarden opgenomen. Het College is van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat voormelde vergunningvoorwaarden in deze procedure niet ter beoordeling staan. Nu T-Mobile noch haar rechtsvoorgangers bezwaar hebben gemaakt tegen de verleende vergunning, is deze vergunning alsmede de daarin vervatte eisen en voorwaarden in rechte komen vast te staan.

Het College kan zich voorts vinden in de uitleg die de rechtbank in de aangevochten uitspraak heeft gegeven aan (de reikwijdte) van de aan de UMTS frequentievergunning van T-Mobile verbonden voorwaarden. Naast de tekst van die vergunningvoorwaarden kent het College voor de uitleg van die voorwaarden doorslaggevende betekenis toe aan het Aanvraagdocument van 12 april 2000, het zogenoemde Q&A-document en de notitie "Gezamenlijke aanleg UMTS-netwerkonderdelen" van 26 september 2001. De op T Mobile rustende verplichtingen waren daarmee voldoende duidelijk.

Bij brief van 1 december 2008 heeft T Mobile aan de minister bericht dat zij het frequentiespectrum van de Orange UMTS frequentievergunning buiten gebruik heeft gesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat T-Mobile het gebruik van het spectrum, behorende bij de Orange UMTS frequentievergunning heeft gestaakt.

De minister heeft bij het besluit van 2 november 2009 aan T-Mobile een last onder dwangsom opgelegd omdat bij metingen in de periode van 26 oktober tot 25 december 2008 is gebleken dat T-Mobile op 300 van de 300 meetlocaties geen dekking had en daarmee geen UMTS-dienst aanbood op de aan haar vergunde frequenties (kavel C). Bij brief van 23 juni 2009 heeft T-Mobile bevestigd dat in de hiervoor beschreven situatie geen verandering was opgetreden. Daaraan heeft de rechtbank met juistheid de conclusie verbonden dat T-Mobile aldus de aan haar frequentievergunning verbonden voorwaarden heeft overtreden en dat de minister in beginsel bevoegd was tot het opleggen van een last onder dwangsom.

Invorderingsbeschikking

In beroepsgrond D heeft T-Mobile betoogd dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard ten aanzien van besluit 21. Deze grond slaagt. Het College overweegt daartoe het volgende.

Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, Awb heeft het hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. Dit artikel is op 1 juli 2009 in werking getreden bij Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Awb (hierna: Vierde tranche Awb; Stb. 2009, 264). Ingevolge het overgangsrecht in artikel IV van de Vierde tranche Awb blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip. Indien het voor 1 juli 2009 geldende recht van toepassing is, dient de civiele executierechter te oordelen over een geschil omtrent de invordering van verbeurde dwangsommen. In de memorie van toelichting bij artikel IV van de Vierde tranche Awb (Kamerstukken II 2003/2004, 29702, nr. 3, blz. 165) is het volgende vermeld:

Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting stelt het College vast dat de door T-Mobile begane overtreding is aangevangen voor 1 juli 2009 en nadien ononderbroken heeft voortgeduurd. Voorts staat vast dat de last onder dwangsom na 1 juli 2009, te weten op 2 november 2009, is opgelegd.

Het College sluit zich aan bij de overwegingen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 1 juni 2011 (www.rechtspraak.nl, LJN BQ6826) dat in een geval als hier aan de orde, ter beantwoording van de vraag wanneer de overtreding plaatsvond bepalend is het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt, om deze de gelegenheid te bieden daarop zijn zienswijzen kenbaar te maken.

In deze zaak heeft de minister bij brief van 31 augustus 2009 aan T-Mobile het voornemen kenbaar gemaakt een last onder dwangsom op te leggen en is T-Mobile in de gelegenheid gesteld binnen vier weken een zienswijze naar voren te brengen. Het schriftelijke voornemen tot handhaving is derhalve na 1 juli 2009 aan T-Mobile toegezonden. De rechtbank heeft daarom ten onrechte overwogen dat de Awb zoals deze gold tot 1 juli 2009, op het geschil van toepassing is.

Zodoende zijn hier onder meer de artikelen 5:37 en 5:39 Awb van toepassing. Op grond van het eerste lid van artikel 5:37 Awb is de minister gehouden een invorderingsbeschikking af te geven als hij meent dat de last onder dwangsom is overtreden. Tegen die invorderingsbeschikking staat, anders dan onder het oude recht, beroep op de bestuursrechter open. Dat betekent dus dat onder het nieuwe recht de belanghebbende voor de toetsing van deze beslissing niet meer is aangewezen op de civiele executierechter.

De invorderingsbeschikking van 16 augustus 2010 is geslagen hangende het inmiddels aanhangige beroep bij de rechtbank tegen de last onder dwangsom. T-Mobile heeft de invorderingsbeschikking zelf in die procedure ingebracht en duidelijk is dat zij (ook toen) die beschikking betwistte. Daarmee strekt ingevolge artikel 5:39 Awb het beroep tegen de last zich van rechtswege uit tot de invorderingsbeschikking. De rechtbank heeft het geding in dit opzicht onjuist afgebakend. Zij heeft ten onrechte nagelaten een inhoudelijk oordeel te geven over de vraag of de last onder dwangsom is overtreden en in hoeverre T-Mobile daarmee de dwangsom heeft overtreden. De aangevochten uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Het College ziet onvoldoende reden voor terugwijzing naar de rechtbank en zal zelf het beroep tegen de invorderingsbeschikking beoordelen.

T-Mobile betwist dat de aan haar bij de last opgelegde dwangsom is verbeurd.

Niet in geschil is dat bij hermetingen op 27 van de 300 meetlocaties is gebleken dat T-Mobile niet aan de last onder dwangsom voldeed. Op drie meetlocaties was in het geheel geen signaal, op elf locaties werd de geleverde dienst volledig afgehandeld via de frequenties van één vergunning en op 13 meetlocaties werd gewisseld tussen frequenties uit de twee UMTS frequentievergunningen. T-Mobile heeft zich op het standpunt gesteld dat dit zogenoemde hoppen van de dienst tussen de frequenties van twee afzonderlijke UMTS frequentievergunningen niet in strijd is met de last onder dwangsom.

Het College stelt vast dat in de brief van 13 mei 2009 aan T-Mobile is gemeld dat over beide frequentievergunningen minimaal één dienst zelfstandig over de in die vergunningen bepaalde frequentieruimte wordt afgewikkeld. Daarbij moest de dienst meetbaar zijn en mocht het frequentiegebruik ten behoeve van het verzorgen van deze dienst niet wisselen tussen frequenties uit de ene en frequenties uit de andere vergunning. Deze uitleg van de vergunningvoorwaarden stemt overeen met de verplichtingen die in de last onder dwangsom aan T-Mobile zijn opgelegd. In de last is T-Mobile er uitdrukkelijk op gewezen dat zij - om te voldoen aan de verplichtingen van haar twee IMT-2000 vergunningen ten minste twee UMTS-diensten zal moeten aanbieden, waarbij elk van die UMTS-diensten afzonderlijk volledig dient te worden afgewikkeld via de frequenties, behorende bij één van die twee IMT 2000 vergunningen. Gelet hierop is het College met de rechtbank van oordeel dat de last onder dwangsom T Mobile voldoende duidelijkheid geeft over de door de minister van haar verlangde herstelmaatregelen en dat de last onder dwangsom niet toestaat dat een UMTS dienst afwisselend gebruik maakt van frequenties behorende bij verschillende vergunningen. Waar op drie meetlocaties een signaal ontbrak en op 13 locaties werd "gehopt", heeft T Mobile in zoverre niet aan de bestreden last onder dwangsom voldaan.

Voorts heeft T-Mobile betoogd dat de minister zich niet heeft gehouden aan de door hemzelf opgestelde voorschriften met betrekking tot de wijze waarop metingen en hermetingen moeten worden uitgevoerd. Ook vanwege deze omstandigheid kan naar de mening van T Mobile niet worden vastgesteld dat zij een overtreding heeft begaan.

Artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel sancties frequentiegebruik UMTS (hierna: de beleidsregel) bepaalt dat ter vaststelling of de vergunninghouder voldoet aan de voorschriften betreffende dekking en minimum serviceniveau, genoemd in artikel 3, onderdeel b, van de vergunning, op driehonderd verschillende locaties in Nederland metingen worden verricht. Op grond van het tweede lid van dat artikel geschieden de metingen overeenkomstig de in de bijlage opgenomen meetmethode. In de meetmethode wordt voor een volledige beschrijving van de meetmethode en de gebruikte apparatuur verwezen naar de gedetailleerde beschrijving daarvan in het meetprotocol van 7 september 2007 'Van vergunningvoorwaarden naar toezicht. UMTS-toezicht in de praktijk v2.0' (hierna: het meetprotocol).

T-Mobile heeft betoogd dat bij de hermetingen ten onrechte gebruik is gemaakt van andere meetapparatuur dan die welke in het meetprotocol zijn voorgeschreven.

Het College overweegt dat de meetmethode en het meetprotocol in overleg met marktpartijen tot stand zijn gekomen en gezamenlijk niet meer dan een in een beleidsregel neergelegde methodiek behelst om tot eenduidige vaststelling van de feiten te komen, teneinde een discussie over de interpretatie van de meetgegevens zo veel mogelijk te voorkomen. In deze zaak zijn partijen het er over eens dat het zogenoemde hoppen heeft plaatsgevonden. Anders dan T-Mobile meent heeft de minister zich niet gebonden om de feiten exclusief met de in de beleidsregel beschreven, en in het meetprotocol nader uitgewerkte, meetmethode vast te stellen. In de meetmethode, noch in andere op deze zaak betrekking hebbende beleidsdocumenten is dwingend voorgeschreven dat de minister enkel met behulp van de bij de meetmethode en het meetprotocol beschreven wijze mag vaststellen of is voldaan aan de vergunningvoorwaarden en de last onder dwangsom. Indien, zoals in dit geval, de met een van de meetmethode afwijkende werkwijze vastgestelde feiten niet worden betwist, dan staat de beleidsregel er de minister niet aan de weg om zijn besluit op die niet betwiste feiten te baseren. Gelet op de omstandigheid dat de meetmethode en het meetprotocol onbruikbaar waren om vast te stellen of de geleverde UMTS diensten al dan niet afwisselend gebruik maakten van frequenties behorende bij verschillende vergunningen en in zoverre voldaan was aan de vergunningvoorwaarden en de last onder dwangsom, stond het de minister onder deze omstandigheden vrij om de naleving van de last onder dwangsom op een afwijkende wijze te controleren. De minister was niet gehouden om met T-Mobile in overleg te treden voorafgaand aan de inzet van het gebruikte controlemiddel.

Dat voert tot de conclusie dat T-Mobile de opgelegde dwangsom heeft verbeurd.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat een verbeurde dwangsom in beginsel geïnd dient te worden. Dat in dit geval een dwangsom van € 5.000.000,- is verbeurd, is door T-Mobile niet bestreden, zodat de minister in beginsel dat bedrag kan innen. Alleen in bijzondere omstandigheden is de minister gehouden van de inning (deels) af te zien.

In dit verband overweegt het College dat T-Mobile - zoals is overwogen onder 5.3.4 - de aan de frequentievergunningen verbonden voorwaarden welbewust heeft overtreden. In zoverre is de overtreding haar dan ook ten volle aan te rekenen. De omstandigheid dat na ommekomst van de begunstigingstermijn is gebleken dat T-Mobile nagenoeg, maar niet volledig, aan de last heeft voldaan, komt voor risico van T Mobile en kan niet leiden tot het oordeel dat het handhavend optreden zodanig onevenredig moet worden geacht in verhouding tot de daarmee gediende belangen, dat daarvan had moeten worden afgezien. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geen bijzondere omstandigheden aanwezig geacht, die de minister aanleiding hadden dienen te geven van handhavend optreden af te zien.

Overdracht vergunning en toestemming ex artikel 3.8 Tw

Vodafone heeft aangevoerd dat de UMTS frequentievergunning en DCS1800 vergunningen van T-Mobile (oud) wegens het persoonsgebonden karakter niet aan een andere rechtspersoon konden worden overgedragen. Daarnaast is Vodafone in hoger beroep opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat in deze zaak - in het geval de vergunningen wel aan een andere rechtspersoon konden worden overgedragen - geen toestemming als bedoeld in artikel 3.8 Tw noodzakelijk is. Ter zitting heeft Vodafone deze beroepsgrond beperkt in de zin dat deze enkel betrekking heeft op de frequentievergunningen die door splitsing zijn overgegaan op Orange. Vodafone is tot de conclusie gekomen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de beroepen van Vodafone tegen de besluiten 1a1 en 1b ongegrond zijn.

Met betrekking tot de stelling van Vodafone dat de vergunningen van T-Mobile (oud) gebonden zijn aan die rechtspersoon, overweegt het College als volgt.

Ter onderbouwing van haar betoog heeft Vodafone gewezen op de uitspraak van het College van 3 maart 2006 (www.rechtspraak.nl, LJN AV3464). In deze uitspraak heeft het College als volgt overwogen:

De omstandigheid dat het object van de vergunning wordt gevormd door het recht van de vergunninghouder om een deel van het frequentiespectrum te mogen gebruiken en de verschillende concrete frequenties tezamen de frequentieruimte vormen waarbinnen de vergunninghouder zijn gebruiksrecht kan benutten, laat onverlet de mogelijkheid om de vergunning te doen overgaan op een andere rechtspersoon. In dit verband wijst het College erop dat de wetgever in artikel 3.8 Tw uitdrukkelijk heeft voorzien in de mogelijkheid dat een vergunning aan een ander wordt overgedragen. Reeds hieruit volgt dat de hier aan de orde zijnde vergunningen niet exclusief aan T-Mobile (oud) zijn gebonden. Deze beroepsgrond van Vodafone slaagt daarom niet.

Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting constateert het College dat tussen partijen geen verschil van mening bestaat omtrent de feitelijke gang van zaken.

Zoals het College hiervoor onder 2.2 heeft vastgesteld, heeft als uitgangspunt te gelden dat Orange houder was van een UMTS frequentievergunning voor kavel C en dat T-Mobile (oud) houder was van een UMTS frequentievergunning voor kavel E. Daarnaast had Orange de beschikking over een combinatievergunning en T-Mobile (oud) over zes vergunningen voor DCS1800. Door een overname van aandelen heeft T-Mobile Holding per 1 oktober 2007 de zeggenschap in Orange verworven en ging Orange deel uitmaken van T-Mobile Holding. De overname van aandelen is gemeld bij, en goedgekeurd door, de Commissie van de Europese Unie. Op 15 mei 2008 is T-Mobile (oud) gesplitst ex artikel 2:334a, derde lid, BW, waarbij (onder meer) de UMTS frequentievergunning alsmede de zes vergunningen voor DCS1800 van T-Mobile (oud) zijn overgegaan op Orange. T-Mobile (oud) is vervolgens hernoemd in Tulip B.V. en Orange is hernoemd in T-Mobile. Met betrekking tot de splitsing van T-Mobile (oud) waarbij de betreffende UMTS frequentievergunning alsmede de zes vergunningen voor DCS1800 op Orange zijn overgegaan, is het College van oordeel dat de wetgever met "een vergunning kan (…) aan een ander worden overgedragen", in de zin van artikel 3.8 , eerste lid, Tw, niet het oog heeft gehad op een feitelijke situatie als hier aan de orde. Dit betekent dat de rechtbank met juistheid tot het oordeel is gekomen dat in dit geval geen toestemming van de minister ex artikel 3.8, eerste lid, Tw vereist was voor de overdracht van vergunningen van T-Mobile (oud) aan Orange.

Wijziging tenaamstelling

Vodafone is in hoger beroep opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank, inhoudende dat besluit 4 een besluit tot registratie betreft als bedoeld in hoofdstuk 2 van de Tw.

Het College is met Vodafone en de minister van oordeel dat de aangevochten uitspraak ten aanzien van besluit 4 geen stand kan houden. De bestreden wijziging van de tenaamstelling betreft geen registratie in de zin van artikel 2.1 Tw, nu dit artikel regels stelt omtrent de registratie door de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van degene die een openbaar elektronisch communicatienetwerk of een openbare elektronische communicatiedienst aanbiedt dan wel bijbehorende faciliteiten aanlegt of aanbiedt. Daarmee heeft artikel 2.1 Tw geen gelding ten aanzien van een vergunning als bedoeld in hoofdstuk 3 van de Tw. Daarom heeft de rechtbank besluit 4 ten onrechte vernietigd en bepaald dat het bezwaar van Vodafone tegen het primaire besluit van 13 mei 2009 alsnog ongegrond wordt verklaard. De aangevochten uitspraak komt in zoverre dan ook voor vernietiging in aanmerking.

In hoger beroep heeft Vodafone betoogd dat de wijziging van de tenaamstelling van de vergunning moet worden gekenmerkt als een handeling gericht op rechtsgevolg, en daarmee moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Dit betoog slaagt. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 maart 2012 (www.rechtspraak.nl, LJN: BV9525) is het College van oordeel dat ook in deze zaak de wijziging van de tenaamstelling op rechtsgevolg is gericht. Het primaire besluit van 13 mei 2009 is daarmee een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Op grond hiervan komt het College tot het oordeel dat de minister het bezwaar van Vodafone tegen het primaire besluit ten onrechte niet ontvankelijk heeft verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College besluit 4 daarom vernietigen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aangevochten uitspraak dient te worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover de rechtbank zich daarbij ten aanzien van besluit 21 onbevoegd heeft verklaard, alsmede voor zover de rechtbank besluit 4 heeft vernietigd en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van besluit 4. Het College zal het bij de rechtbank ingestelde beroep van T Mobile tegen besluit 21 ongegrond verklaren, zal besluit 4 vernietigen en zal de minister opdragen om - met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen - opnieuw op het bezwaar van Vodafone te beslissen en zal de aangevochten uitspraak voor het overige bevestigen.

Ten aanzien van T-Mobile ziet het College onvoldoende aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De minister dient te worden veroordeeld in de proceskosten van Vodafone in verband met beroepsmatig verleende rechtsbijstand door haar gemachtigde in hoger beroep. Deze kosten worden vastgesteld op € 874,-- op basis van 2 punten (1 punt voor het appelschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 437,-- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald.

Het College: