CBb, 26-05-2009, nr. AWB 08/595, nr. AWB 08/596, nr. AWB 08/597, nr. AWB 08-602

Bij brieven van 7 augustus 2008 (08/595 en 08/596), respectievelijk 8 augustus 2008 (08/597), respectievelijk 11 augustus 2008 (08/602) hebben BARIN, KLM, NMa en Schiphol hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 30 juni 2008, verzonden op dezelfde datum, kenmerk TELEC 07/2077 WILD en TELEC 07/2078 WILD.

Bij brieven van 28 november 2008 (08/595 en 08/596), respectievelijk 21 november 2008 (08/597), respectievelijk 19 november 2008 (08/602) hebben BARIN, KLM, NMa en Schiphol de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 12 november 2008 heeft NMa op de zaak betrekking hebbende stukken met de nummers 47, 108 en 109 overgelegd. Hierbij heeft NMa het College verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en te bepalen dat uitsluitend het College van die stukken kennis zal mogen nemen. Desgevraagd heeft NMa bij brief van 12 februari 2009 een nadere motivering van zijn verzoek om toepassing van artikel 8:29 Awb gegeven. Op 25 februari 2009 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Bij brief van 2 maart 2009 hebben BARIN en KLM laten weten erin toe te stemmen, dat het College mede op grondslag van de stukken waarop voornoemd verzoek betrekking heeft, uitspraak doet. Zoals in de beslissing van 25 februari 2009 is overwogen, is toestemming van Schiphol niet vereist, aangezien zij bedoelde stukken al kent.

Bij brief van 14 januari 2009 heeft Schiphol een reactie gegeven op de hoger beroepen van BARIN en KLM.

Bij brief van 15 januari 2009 hebben BARIN en KLM een reactie gegeven op de hoger beroepen van NMa en Schiphol.

NMa heeft bij brief van 15 januari 2009 op de hoger beroepen van BARIN, KLM en Schiphol gereageerd.

Op 31 maart 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij voor BARIN zijn verschenen haar gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, alsmede AB. Voor KLM zijn verschenen haar gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, alsmede C en D. Voor NMa zijn verschenen haar gemachtigde alsmede E. Voor Schiphol zijn verschenen haar gemachtigde mr. J.H.A. van der Grinten alsmede F.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij besluit van 25 april 2007 heeft NMa het door Schiphol aan hem ter goedkeuring voorgelegde toerekeningssysteem als bedoeld in artikel 8.25g, eerste lid, van de Wet luchtvaart (hierna: Wet) goedgekeurd (hierna ook: goedkeuringsbesluit). Tegen dit besluit hebben onder meer BARIN en KLM beroep ingesteld bij de rechtbank.

Op 24 september 2008 heeft NMa naar aanleiding van de aangevallen uitspraak een besluit tot aanvulling van het goedkeuringsbesluit genomen. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb worden de hoger beroepen van BARIN, KLM en Schiphol geacht mede te zijn gericht tegen dit nieuwe besluit.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen van BARIN en KLM gegrond verklaard voor zover deze betrekking hebben op de toerekening aan luchtvaartactiviteiten van de kosten van de vijf doorgangen van de centrale hal van Schiphol Plaza naar de aankomst- en vertrekhallen. Het bestreden besluit is in zoverre vernietigd wegens strijd met artikel 3:46 Awb. Voor het overige heeft de rechtbank de beroepen van BARIN en KLM ongegrond verklaard.

De gelijkluidende hoger beroepen van BARIN en KLM richten zich tegen diverse onderdelen van de aangevallen uitspraak. Samengevat hebben zij het volgende naar voren gebracht.

In de eerste grief stellen BARIN en KLM dat Schiphol Plaza ten onrechte is aangemerkt als productiemiddel dat mede wordt aangewend voor luchtvaartactiviteiten. Daarmee is onderdeel 2.5.2 van de aangevallen uitspraak in strijd met artikel 8, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit exploitatie luchthaven Schiphol (hierna: Besluit) en ook overigens in strijd met de strekking van de Wet. Volgens BARIN en KLM houden de kosten van Schiphol Plaza geen verband met luchtvaartactiviteiten. De wetgever heeft uitdrukkelijk gekozen voor een limitatieve opsomming van luchtvaartactiviteiten in artikel 2, eerste lid, van het Besluit. Dat in aanmerking genomen en gelet op het doel van het toerekeningssysteem, is voor een extensieve interpretatie van het begrip ‘luchtvaartactiviteiten’ geen plaats. Schiphol Plaza is volgens BARIN en KLM ook niet noodzakelijk voor gebruikers van de luchthaven. Het maakt geen deel uit van de afhandeling van passagiers en hun bagage. Schiphol Plaza is een buiten de passagiersterminal gelegen verkeersknooppunt met een winkelfunctie en voegt aan een goede afhandeling van passagiers en hun bagage niets toe. Die afhandeling had even goed kunnen plaatsvinden als de aankomsthallen direct aan de voorrijwegen hadden gelegen, zoals bij de vertrekhallen nog steeds het geval is. Gelet op het voorgaande mogen de kosten voor Schiphol Plaza niet worden toegerekend aan de luchtvaartactiviteiten. Voorts hebben BARIN en KLM bezwaren tegen het gebruik van de term ‘terminalcomplex’ in het goedkeuringsbesluit en de aangevallen uitspraak. Met dit begrip wordt volgens hen ten onrechte een groter areaal aangeduid dan met in de in het Besluit gebruikte en restrictief uit te leggen begrippen ‘passagiersterminal’ en ‘voorrijwegen’ is bedoeld. Volgens appellanten kunnen alleen de aankomst- en vertrekhallen met de pieren worden aangemerkt als passagiersterminal in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit.

Ingeval het College tot het oordeel komt dat Schiphol Plaza mede ten behoeve van luchtvaartactiviteiten wordt aangewend, stellen BARIN en KLM subsidiair, dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de grief genoemd in randnummer 5.9 van hun aanvullend beroepschrift in eerste aanleg. Hierin hebben zij gesteld dat voor toerekening van de kosten van het casco van het gebouw en de kosten van de in Schiphol Plaza opgenomen technische installaties en gemeenschappelijke nutsvoorzieningen geen plaats is, nu niet kan worden volgehouden dat die voorzieningen noodzakelijk zijn voor het gebruik van de luchthaven door gebruikers.

In de tweede grief voeren BARIN en KLM aan, dat de algemene verkeersruimten voor doorloop van publiek in de vertrekhallen, de pieren en daartussen gelegen lounges, met uitzondering van een strekkende meter voor winkels en horeca met een open pui of balie en andere ondergeschikte correcties, niet volledig aan luchtvaartactiviteiten mogen worden toegerekend. Ter onderbouwing van deze grief betogen BARIN en KLM, dat de verkeersruimten ten dele ook gebruikt worden door wegbrengers, dat sprake is van gedeeld gebruik van de ruimten door passagiers die gebruik maken van commerciële activiteiten gelegen langs de algemene verkeersruimten en dat sprake is van gedeeld gebruik van de verkeersruimten door personeel van de commerciële voorzieningen (horeca, winkels) alsook ten behoeve van de bevoorrading hiervan. Daarnaast stellen BARIN en KLM, dat de rechtbank ten onrechte het in het toerekeningssysteem gehanteerde uitgangspunt ‘luchtvaart-tenzij’ heeft aanvaard. Volgens dit uitgangspunt worden de kosten van de verkeersruimten steeds geheel aan luchtvaartactiviteiten toegerekend, behoudens voor zover ze uitdrukkelijk aan niet-luchtvaartactiviteiten zijn toegerekend of het voorwerp zijn van een specifieke correctie.

Ter zake van de in het goedkeuringssysteem gehanteerde S-NEN 2580 norm stellen BARIN en KLM, dat Schiphol ten onrechte een eigen, van de algemene gangbare norm, afwijkende norm heeft gehanteerd voor het inmeten van vloeroppervlakten. In dit verband voeren zij onder meer aan, dat de algemeen aanvaarde norm NEN 2580 wel toepasbaar is op Schiphol en om die reden door Schiphol in het toerekeningssysteem toegepast had kunnen en moeten worden.

In hun grief die ziet op het ten onrechte aan luchtvaartactiviteiten toerekenen van de kosten van afhalers en wegbrengers, althans hun gebruik van de faciliteiten als veroorzaker van de kosten, voeren BARIN en KLM aan, dat het afhalen en wegbrengen van reizigers niet kan worden gerekend tot de afhandeling van passagiers en hun bagage in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit. Ook is volgens hen niet voldaan aan het noodzaak- en substitutiecriterium, zoals neergelegd in deze bepaling.

Ter zake van niet-benutte reservecapaciteit op de luchthaven stellen BARIN en KLM, dat de kosten van gereserveerde ruimte in het toerekeningssysteem ten onrechte steeds aan luchtvaartactiviteiten worden toegerekend volgens het eerder genoemde onjuiste uitgangspunt ‘luchtvaart-tenzij’. Voorts worden volgens BARIN en KLM in strijd met artikel 8, derde lid, van het Besluit kosten van nog niet gebouwde gedeelten al toegerekend aan luchtvaartactiviteiten. Maar ook overigens is het onjuist om bepaalde reservecapaciteit toe te rekenen aan luchtvaartactiviteiten alleen omdat passagiers zich wellicht mede over die ruimte verspreiden.

Ter zake van de in het toerekeningssysteem gehanteerde verdeelsleutel voor de landzijdige infrastructuur en voorrijwegen stellen BARIN en KLM, dat de gemiddelde verkeersintensiteit op jaarbasis die in het goedkeuringssysteem is gehanteerd als verdeelsleutel, een onjuist beeld geeft van de verdeling van de betreffende kosten. Volgens hen dient de capaciteit die op het drukste uur door verschillende categorieën gebruikers wordt gevraagd, leidend te zijn voor de toerekening van de kosten. Het onderzoek waar zij zich voor de rechtbank op hebben beroepen, is uitgevoerd in opdracht van Schiphol.

Het hoger beroep van NMa richt zich tegen het oordeel van de rechtbank, dat KLM belanghebbende is bij het goedkeuringsbesluit. Volgens NMa heeft de rechtbank ten onrechte gebruikers in de zin van artikel 8.1, aanhef en onder i, van de Wet categorisch aangemerkt als belanghebbenden. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 8.25g, zevende lid, van de Wet leidt NMa af, dat gebruikers niet als belanghebbenden hebben te gelden, maar als ‘anderen’ in de zin van artikel 3:15, tweede lid, Awb, die door het bestuursorgaan in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze naar voren te brengen ter zake van een voorgenomen beslissing, zoals dit ten aanzien van het voorgenomen besluit tot goedkeuring van het toerekeningssysteem ook is gebeurd. Voorts stelt NMa, dat de rechtbank ten onrechte KLM heeft aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb. Volgens NMa onderscheidt KLM zich niet in voldoende mate van andere gebruikers van de luchthaven.

Het hoger beroep van Schiphol richt zich tegen de gedeeltelijke gegrondverklaring van het beroep van BARIN en KLM in onderdeel 2.5.3.6 van de aangevallen uitspraak. Volgens de rechtbank is onvoldoende aannemelijk gemaakt of de wijze waarop het gebruik van vloeroppervlak in de vijf doorgangen van de centrale hal van Schiphol Plaza naar de aankomst- en vertrekhallen is toegedeeld aan luchtvaartactiviteiten, voldoet aan de eisen van artikel 8, tiende lid, van het Besluit. Schiphol verzet zich tegen deze, naar haar opvatting, indringende toetsing van de rechtbank ten aanzien van de verdeelsleutel die is toegepast op de vijf doorgangen van Schiphol Plaza. Schiphol wijst erop, dat in de vijf doorgangen weliswaar sprake is van een niet-luchtvaartgebonden passantenstroom, maar dat deze dermate gering is, dat een verfijning van de verdeelsleutel zoals die is toegepast bij de verdeelsleutel voor de centrale hal, onevenredig hoge kosten met zich brengt en het systeem nodeloos ingewikkeld maakt. Een verdere verfijning zou bovendien financieel gezien geen significant verschil maken.

Ter zake van het hoger beroep van NMa dat betrekking heeft op de ontvankelijkheid van KLM overweegt het College als volgt.

Bij Nota van Wijziging van 14 oktober 2004 (TK 2004–2005, 28 074, nr. 9) is artikel 8.25g, zevende lid, aan de Wet toegevoegd. Hierin is bepaald dat onverminderd artikel 3:13 Awb, de gebruikers van de luchthaven hun zienswijze naar voren kunnen brengen over het voorgenomen besluit omtrent goedkeuring van het toerekeningssysteem. In de toelichting op deze wijziging is hierover het volgende opgenomen:

Tot 1 juli 2005 was in artikel 3:13, tweede lid, Awb de mogelijkheid opgenomen dat bij wettelijk voorschrift of door het bestuursorgaan kan worden bepaald, dat ook aan anderen dan belanghebbenden de gelegenheid moet worden geboden hun zienswijze naar voren te brengen. Met de invoering op 1 juli 2005 van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure in de Awb is artikel 3:13, tweede lid, Awb vernummerd tot artikel 3:15, tweede lid, Awb. Het College acht niet onaannemelijk, dat naar aanleiding van deze wijziging van de Awb is nagelaten, artikel 8.25g, zevende lid, van de Wet aan te passen. Gelet op de bedoeling van de wetgever zoals die blijkt uit de hiervoor aangehaalde toelichting op de Nota van Wijziging, zal het College in het hiernavolgende ervan uitgaan, dat de verwijzing in artikel 8.25g, zevende lid, van de Wet betrekking heeft op het thans geldende artikel 3:15, tweede lid, Awb.

In artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wet is bepaald dat onder ‘gebruiker’ wordt verstaan een luchtvaartmaatschappij, alsmede een persoon of rechtspersoon die vluchten uitvoert, niet zijnde een luchtvaartmaatschappij. Niet in geschil is en voor het College staat vast dat KLM kan worden aangemerkt als gebruiker in vorengenoemde zin.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat KLM als gebruiker in de zin van de Wet, is aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb bij een besluit tot goedkeuring van het toerekeningssysteem in de zin van artikel 8.25g, eerste lid, van de Wet. Het College neemt bij dit oordeel in aanmerking dat gebruikers in de zin van de Wet worden geconfronteerd met tarieven en voorwaarden, die door de exploitant van de luchthaven ingevolge artikel 8.25d, eerste lid, van de Wet jaarlijks worden vastgesteld ten behoeve van het gebruik van de luchthaven. Aan deze jaarlijkse vaststelling van tarieven en voorwaarden ligt een toerekeningssysteem als thans aan de orde, ten grondslag. Het toezicht van NMa op het toerekeningssysteem op basis van artikel 8.25g van de Wet houdt verband met het voorkomen van misbruik van economische machtspositie door de exploitant en strekt daardoor mede ter bescherming van de belangen van de gebruikers van de luchthaven. Bovendien is sprake van een directe band tussen het door NMa goedgekeurde toerekeningssysteem en de door Schiphol vast te stellen en aan de gebruikers in rekening te brengen tarieven. De belangen van de gebruikers als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wet zijn daarom rechtstreeks betrokken bij een besluit tot goedkeuring van het toerekeningsysteem, zodat de gebruikers van de luchthaven de mogelijkheid dienen te hebben, op te komen tegen het besluit tot goedkeuring van het toerekeningssysteem. De door NMa voorgestane uitleg van de in artikel 8.25g, zevende lid, van de Wet opgenomen verwijzing naar artikel 3:15, tweede lid, Awb wordt door het College niet gevolgd. Deze verwijzing is naar het oordeel van het College slechts een bevestiging van het bepaalde in de Awb en derhalve uitsluitend opgenomen met het oog op de rechtszekerheid.

Het vorenstaande in aanmerking genomen heeft de rechtbank KLM terecht aangemerkt als belanghebbende bij het goedkeuringsbesluit. Het hoger beroep van NMa slaagt niet.

Over het hoger beroep van Schiphol, dat zich richt tegen onderdeel 2.5.3.6 van de aangevallen uitspraak, overweegt het College als volgt.

In meergenoemd onderdeel van de aangevallen uitspraak is de rechtbank ingegaan op het betoog van BARIN en KLM dat zich richt tegen de systematiek, die is gehanteerd bij het toepassen van een correctie ten aanzien van het verhuurbare vloeroppervlak van het centrale deel van Schiphol Plaza (de centrale hal boven het NS-station). Deze correctie heeft plaatsgevonden aan de hand van passantentellingen. Volgens de rechtbank is de wijze waarop de verdeelsleutel ten aanzien van de centrale hal is toegepast, voldoende afgestemd op de desbetreffende luchtvaartactiviteit en is het toerekeningssysteem voldoende in overeenstemming met het daadwerkelijk gebruik. Volgens de rechtbank is echter onvoldoende aannemelijk gemaakt of vorenstaande ook geldt voor de vijf doorgangen leidend van de centrale hal naar de aankomst- en vertrekhallen, aangezien hier de verfijning van de verdeelsleutel door middel van passantentellingen ontbreekt. Het gebruik van vierkante meters in deze vijf doorgangen is volgens de rechtbank toegedeeld aan luchtvaartactiviteiten, zonder dat daaraan passantentellingen ten grondslag zijn gelegd. De rechtbank achtte niet voldoende onderbouwd, dat de aanwezigheid van niet-luchtvaartgebonden passanten, zoals winkelend publiek, in de vijf doorgangen wordt gecompenseerd met luchtvaartpassagiers, afhalers en wegbrengers. Schiphol en NMa hebben niet aannemelijk gemaakt dat het doen van jaarlijkse passantentellingen in de vijf doorgangen onevenredig belastend is. Zonder onderbouwing kan volgens de rechtbank niet worden beoordeeld, of de verdeelsleutel voldoet aan de eisen van artikel 8, tiende lid, van het Besluit.

Naar aanleiding van de aangevallen uitspraak heeft NMa op 24 september 2008 een besluit tot aanvulling van het goedkeuringsbesluit genomen. Voorafgaand aan deze besluitvorming heeft NMa nader onderzoek verricht naar de toerekeningssystematiek op Schiphol Plaza. De doorloopruimten die aan de niet-luchtvaartactiviteiten worden toegerekend, betreffen een aantal passages met daarlangs gelegen winkels en horecagelegenheden. Deze ruimten zijn op de door Schiphol overgelegde tekeningen met bruin gemarkeerd. Het vaststellen van correcties voor deze doorloopruimten door middel van passantentellingen is volgens NMa minder aan de orde dan in de centrale transferruimte boven het NS-station. Op verzoek van NMa heeft Schiphol een berekening van de passagiersstromen gemaakt in de vijf doorgangen. Hierbij is Schiphol uitgegaan van gegevens uit passantentellingen in de transferruimte, die gedeeltelijk zijn geëxtrapoleerd naar de vijf doorgangen alsmede de op voornoemde tekening met bruin gemarkeerde passages. Daarnaast is gebruik gemaakt van informatie over het gebruik van de ingangen op Schiphol Plaza door gebruikers van parkeergelegenheid gelegen in de nabijheid van Schiphol Plaza, alsmede cijfers uit een werkgelegenheidsonderzoek. Naast deze gegevens is een aantal aannames gemaakt teneinde tot een reële calculatie te komen. Uit een beoordeling van deze gegevens blijkt volgens NMa, dat zeker niet teveel is toegerekend aan de luchtvaartactiviteiten bij het achterwege laten van het uitvoeren van passantentellingen in de bedoelde gebieden in Schiphol Plaza. Het is niet aannemelijk dat deze uitkomsten zullen veranderen doordat de verhoudingen tussen de verschillende groepen passanten in de nabije toekomst significant gaan wijzigen. De berekening onderbouwt volgens NMa ook het uitgangspunt in het goedkeuringsbesluit, dat de vijf doorgangen een overwegend luchtvaartkarakter hebben. Circa 90 procent van de passanten in de vijf doorgangen is luchtvaartgebonden. Het toepassen van de methodiek van passantentellingen in dit deel van Schiphol is volgens NMa dan ook onevenredig belastend.

Het College is van oordeel dat het besluit van NMa van 24 september 2008 de rechtspositie van Schiphol niet wijzigt. Dit besluit betreft uitsluitend een aanvulling van de motivering van het goedkeuringsbesluit, maar leidt niet tot een ander rechtsgevolg. Het ter zitting door Schiphol aangevoerde bezwaar, dat zij bij een volgende vaststelling van het toerekeningssysteem geen nadeel wil ondervinden van te strenge eisen die daar thans aan worden gesteld, leidt het College niet tot een ander oordeel. Schiphol heeft zich, door geen grieven in te brengen tegen het besluit van 24 september 2008 tot wijziging van het goedkeuringsbesluit, hierbij neergelegd.

Het vorenstaande in aanmerking genomen is het College van oordeel, dat Schiphol geen belang heeft bij de behandeling van haar hoger beroep. Derhalve zal het College haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren.

Ter zake van de hoger beroepen van BARIN en KLM, gericht tegen de onderdelen van de aangevallen uitspraak die zien op de toerekening van de kosten van Schiphol Plaza aan luchtvaartactiviteiten, overweegt het College als volgt.

In haar reactie op de hoger beroepen van BARIN en KLM heeft Schiphol erop gewezen, dat beide appellanten in hun grieven verwijzen naar en herhalen hetgeen zij in hun zienswijze en in eerste aanleg hebben aangevoerd, zonder daarbij op de weerlegging van die standpunten door Schiphol, NMa of de rechtbank in te gaan. Volgens Schiphol dienen BARIN en KLM, daar waar zij geen concrete grieven hebben aangevoerd tegen de weerlegging van hun standpunten, niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun hoger beroepen.

Schiphol heeft met juistheid gesteld, dat BARIN en KLM in de gronden van hun hoger beroepen alsmede in hun reactie op de hoger beroepen van NMa en Schiphol hebben verwezen naar hetgeen zij in hun zienswijzen met betrekking tot het voorgenomen goedkeuringsbesluit en in de procedure bij de rechtbank naar voren hebben gebracht. Hierbij hebben zij echter niet, zoals Schiphol stelt, nagelaten in te gaan op de standpunten van de andere partijen en het oordeel van de rechtbank daaromtrent. Gelet hierop ziet het College geen aanleiding de omvang van het geding te beperken op de door Schiphol voorgestane wijze.

Volgens het aan NMa ter goedkeuring voorgelegde toerekeningssysteem kan met betrekking tot het terminalgebouw een aantal gebouwonderdelen worden onderscheiden, waaronder Schiphol Plaza. Dit gebouwonderdeel bestaat uit een centraal plein met daarom heen onder meer winkels en horecagelegenheden alsmede doorgangen van, naar en tussen winkels, voorrijwegen, het treinstation, aankomst- en vertrekhallen en incheckbalies.

Volgens NMa in het goedkeuringsbesluit geldt bij de beoordeling van de vraag of (een deel van de kosten) van Schiphol Plaza toerekenbaar is aan de luchtvaartactiviteiten, het criterium of het gebouwdeel functioneel is aan de totstandbrenging van luchtvaartactiviteiten als bedoeld in artikel 2 van het Besluit. Schiphol Plaza heeft volgens NMa een duidelijke functie in de verdeling van passagiers van en naar de aankomsthallen, respectievelijk de vertrekhallen. Het verstrekken van doorgang binnen Schiphol Plaza aan luchtvaartgebonden passanten dient volgens NMa aldus te worden gezien als passagiersafhandeling en daarmee als een luchtvaartactiviteit in de zin van de Wet. In het goedkeuringsbesluit is voorts gesteld, dat de voor toerekening aan luchtvaartactiviteiten in aanmerking nemende kosten alleen het casco van het gebouw betreffen en de kosten van de in het gebouwdeel opgenomen technische installaties en gemeenschappelijk gebruikte nutsvoorzieningen. Voor de centrale hal, die wordt gebruikt door luchtvaartgebonden passanten en niet-luchtvaartgebonden passanten (zoals overstappende trein- en busreizigers), is een verfijning in de verdeelsleutel tussen luchtvaart en niet-luchtvaart aangebracht op basis van passantentellingen.

In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, b, c en d, van het Besluit zijn vier verschillende categorieën van luchtvaartactiviteiten opgenomen. Deze opsomming van categorieën is blijkens de Nota van Toelichting bij artikel 2 van het Besluit (Stb. 2006, 333) limitatief. Dit zijn activiteiten waarop de economische regulering betrekking heeft. Elke activiteit genoemd in het eerste lid heeft de wetgever ter illustratie nader gespecificeerd. Uitsluitend deze activiteiten voldoen volgens de wetgever aan twee criteria die hij in dit verband van toepassing acht: het noodzakelijkheidscriterium (de activiteit moet noodzakelijk zijn voor gebruikers van de luchthaven) en het substitutiecriterium (voor de betreffende activiteit is geen substituut voorhanden in dier voege, dat de activiteit niet door andere aanbieders kan worden aangeboden onder economisch redelijke omstandigheden of dat dit op een juridische grond is uitgesloten). De bepaling van de categorieën van activiteiten waarvan de tarieven kostengeoriënteerd dienen te zijn, moet worden onderscheiden van de wijze waarop deze activiteiten worden verricht en daarmee van de kostenposten die in de tarieven verdisconteerd dienen te zijn. Hierbij is van belang dat ingevolge de Wet niet slechts is vereist dat de tarieven voor de activiteiten bedoeld in artikel 8.25d, eerste lid, Wet kostengeoriënteerd zijn, maar ook dat de tarieven en voorwaarden voor de onderscheiden activiteiten redelijk moeten zijn (artikel 8.25d, tweede lid, Wet). De beoordeling daarvan door NMa kan plaatsvinden aan de hand van de criteria die in het algemene mededingingsrecht gebruikelijk zijn. Dit in de Wet neergelegde systeem brengt mee, dat NMa in het kader van de goedkeuring van het toerekeningssysteem in de zin van artikel 8.25d, eerste lid, Wet niet hoeft te onderzoeken op welke wijze de betreffende luchtvaartactiviteiten worden verricht en, in het verlengde daarvan, welke kostenposten bij de vaststelling van het tarief in aanmerking moeten worden genomen, mits de tarieven die daaruit resulteren volgens de criteria die in het algemene mededingingsrecht gebruikelijk zijn, niet onbillijk zijn en geen wanverhouding bestaat tussen de hoogte van de tarieven en hetgeen ervoor wordt geboden.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat Schiphol als exploitant van de luchthaven bepaalde keuzes heeft gemaakt bij de wijze waarop de luchtvaartactiviteiten zijnde de afhandeling van passagiers van luchtvaartuigen en hun bagage in verband met het opstijgen en landen van luchtvaartuigen in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit worden verricht en de middelen die hiertoe worden ingezet. Het betoog van BARIN en KLM dat Schiphol Plaza ten onrechte is aangewend ten behoeve van luchtvaartactiviteiten, wordt door het College verworpen. Naar het oordeel van het College is aannemelijk dat Schiphol Plaza dienstbaar is aan de afhandeling van passagiers en hun bagage. Een deel van de vertrekkende en aankomende passagiers bereikt de vertrekhal respectievelijk verlaat de aankomsthal via Schiphol Plaza. Schiphol Plaza wordt derhalve (mede) gebruikt voor luchtvaartactiviteiten, te weten de afhandeling van passagiers en hun bagage. Dat denkbaar zou zijn dat afhandeling van passagiers evengoed had kunnen plaatsvinden als de aankomst- en vertrekhal direct aan de voorrijweg had gelegen, is, hoewel op zich niet onjuist, niet ter zake doende, aangezien de feitelijke situatie nu eenmaal anders is. Dit betoog leidt evenmin tot het oordeel, dat de kosten die verbonden zijn aan Schiphol Plaza dermate hoog zijn, dat zij resulteren in onbillijke tarieven gemeten naar algemene mededingingsrechtelijke maatstaven. In hetgeen BARIN en KLM op dit punt voor het overige hebben aangevoerd, waaronder hun betoog over het ten onrechte hanteren van de term ‘terminalcomplex’, ziet het College geen aanleiding voor een ander oordeel. Het voorgaande betekent dat de motivering van de rechtbank in onderdeel 2.5.2 van de aangevallen uitspraak, voor zover inhoudende dat Schiphol Plaza een faciliteit is die getoetst moet worden aan het noodzakelijkheidscriterium en het substitutiecriterium, geen stand kan houden. Nu de rechtbank wel met juistheid heeft geoordeeld dat Schiphol Plaza in het toerekeningssysteem terecht is aangemerkt als onderdeel van een luchtvaartactiviteit, dient de aangevallen uitspraak op dit punt te worden bevestigd, met verbetering van de gronden waarop deze rust.

De subsidiaire grief van BARIN en KLM dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte voorbij is gegaan aan hun stelling, dat voor toerekening van de kosten van het casco van het gebouw van Schiphol Plaza en de kosten van de hierin opgenomen technische installaties en gemeenschappelijke nutsvoorzieningen geen plaats is, omdat niet kan worden volgehouden dat die voorzieningen noodzakelijk zijn voor het gebruik van de luchthaven door gebruikers, slaagt. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten deze beroepsgrond in de beoordeling te betrekken. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, het bij de rechtbank ingestelde beroep van BARIN en KLM op dit punt ongegrond verklaren. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit worden alle kosten van de luchtvaartactiviteiten aan die activiteiten toegerekend. In het toerekeningssysteem zijn voor de verdeling van de kosten van de verschillende gebouwdelen van het terminalgebouw per gebouwdeel de kosten (boekwaarde en afschrijvingskosten) vastgesteld op basis van activa-administratie. Daarna vindt toerekening van de kosten plaats aan de hand van verdeelsleutels.

BARIN en KLM hebben niet gesteld dat de in het toerekeningssysteem gemaakte keuze van Schiphol ter zake van de kosten van het casco van het gebouw van Schiphol Plaza en de kosten van de hierin opgenomen technische installaties en gemeenschappelijke nutsvoorzieningen niet voldoet aan de eisen van marktconformiteit en proportionaliteit, zoals neergelegd in artikel 8, tiende lid, van het Besluit. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat Schiphol Plaza, zoals hiervoor onder 5.3.4 overwogen, wordt gebruikt ten behoeve van een door Schiphol uit te voeren luchtvaartactiviteit, zijnde de afhandeling van passagiers van luchtvaartuigen en hun bagage in verband met het opstijgen en landen van luchtvaartuigen in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, zijn de hiervoor met de exploitatie van Schiphol Plaza samenhangende kosten terecht mede aan de luchtvaart toegerekend.

Ook ten aanzien van de zogenaamde afhalers en wegbrengers, althans hun gebruik van de faciliteiten als veroorzaker van kosten, stellen BARIN en KLM zich op het standpunt, dat de rechtbank op onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen, dat deze kosten terecht zijn toegerekend aan luchtvaartactiviteiten in de zin van artikel 2, eerste lid, van het Besluit. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Het College volgt Schiphol niet in haar betoog, zoals verwoord in haar reactie op het hoger beroep van BARIN en KLM, dat meergenoemde grief van deze appellanten leidt tot een ontoelaatbare uitbreiding van het hoger beroep. In het aanvullend beroepschrift in eerste aanleg hebben BARIN en KLM gesteld, dat bij de berekening van het vloeroppervlak van Schiphol Plaza ten onrechte de afhalers en wegbrengers zijn meegerekend. Gelet op de formulering van deze beroepsgrond in eerste aanleg is geen sprake van een uitbreiding van het hoger beroep.

Het College is van oordeel dat de aanwezigheid van afhalers en wegbrengers op de luchthaven niet los te zien is van de aankomende en vertrekkende passagiers. Zij bevinden zich immers op de luchthaven, uitsluitend omdat een luchthavenpassagier weggebracht of afgehaald wordt. Voor zover afhalers en wegbrengers zich al zouden bewegen door Schiphol Plaza, kunnen deze bewegingen niet los worden gezien van het afhalen of wegbrengen van passagiers. Gelet hierop is het College met de rechtbank van oordeel, dat Schiphol de kosten die samenhangen met het gebruik van faciliteiten op de luchthaven door afhalers en wegbrengers, als kosten gemaakt ten behoeve van de in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit genoemde luchtvaartactiviteit, te weten de afhandeling van passagiers van luchtvaartuigen en hun bagage in verband met het opstijgen en landen van luchtvaartuigen, heeft kunnen beschouwen. Deze grief treft geen doel.

De grief van BARIN en KLM ter zake van de algemene verkeersruimten richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in de aangevallen uitspraak, dat deze ruimten, die niet voor publiek toegankelijk zijn, de luchtpassagiers naar de juiste plaats geleiden. Slechts de doorloopcapaciteit, en derhalve niet de aangelegen winkel- en horecaruimtes, voor hoofdzakelijk luchtvaartpassagiers wordt aan luchtvaartactiviteiten toegerekend, aldus de rechtbank. Volgens BARIN en KLM is de rechtbank op onjuiste gronden tot dit oordeel gekomen. Hierbij verwijzen zij naar een plattegrond van vertrekhal 2 en de daarachter gelegen lounge 2. Op deze plattegrond is met geel gemarkeerd welke delen tot luchtvaartactiviteiten worden gerekend. De bruine delen op de plattegrond worden in het toerekeningssysteem aan niet-luchtvaartactiviteiten toegerekend.

Eerst in hoger beroep hebben BARIN en KLM betoogd, dat de op voornoemde plattegrond geel ingekleurde verkeersruimte in de entree van de vertrekhal ook wordt gebruikt door wegbrengers die niet tot de luchtvaartactiviteiten kunnen worden gerekend. Dit betoog, wat daar verder ook van zij, vindt geen grondslag in de beroepschriften die deze appellanten bij de rechtbank hebben ingediend. Niet is gebleken dat deze appellanten dit standpunt redelijkerwijs niet reeds bij de rechtbank naar voren hebben kunnen brengen. Derhalve laat het College dit betoog buiten beschouwing.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit dienen kosten van productiemiddelen die slechts gedeeltelijk voor luchtvaartactiviteiten worden aangewend, te worden toegerekend door middel van een verdeelsleutel. Deze toerekening dient in overeenstemming te zijn met het daadwerkelijk gebruik van die productiemiddelen voor de luchtvaartactiviteiten.

De verkeersruimten strekken zich uit van voor de incheckbalies tot aan het instappunt aan de gate. BARIN en KLM hebben niet bestreden dat die delen van de verkeersruimten die gebruikt worden voor commerciële doeleinden, niet worden toegerekend aan luchtvaartactiviteiten. Op grond van de stukken stelt het College vast dat de delen van de verkeersruimten die in het toerekeningssysteem wel aan luchtvaartactiviteiten zijn toegerekend, uitsluitend toegankelijk zijn voor luchtvaartreizigers. Ter zake van het door appellanten gestelde gebruik van de verkeersruimten ten behoeve van winkelbevoorrading blijkt uit bijlage 7 bij het door NMa goedgekeurde toerekeningssysteem, dat hiervoor een — door deze appellanten niet betwiste — correctie is toegepast.

Gelet op het vorenoverwogene heeft de rechtbank op goede gronden de conclusie getrokken, dat de kosten voor de verkeersruimten in het toerekeningssysteem in zoverre terecht aan de luchtvaart zijn toegerekend.

De stelling van BARIN en KLM dat in het goedkeuringsbesluit het uitgangspunt ‘luchtvaart-tenzij’ is gehanteerd, is niet juist en berust volgens het College op een verkeerde lezing van dit besluit. Het College stelt voorop, dat het uitgangspunt dat alle kosten die samenhangen met de exploitatie van de luchthaven aan luchtvaartactiviteiten worden toegerekend, behoudens voor zover ze uitdrukkelijk aan niet-luchtvaartactiviteiten zijn toegerekend of het voorwerp zijn van een correctie, zich niet verdraagt met artikel 8 van het Besluit. In de randnummers 145 en 146 van bijlage I bij het goedkeuringsbesluit heeft NMa overwogen, dat de principes die in het toerekeningssysteem van Schiphol worden gehanteerd, niet aangemerkt kunnen worden als een restbenadering of ‘luchtvaartactiviteiten-tenzij’-benadering. Binnen het terminalgebouw onderscheidt Schiphol gemeenschappelijke ruimten, die als zodanig duidelijk ondersteunend voor de hoofdfuncties van het gebouw kunnen worden aangemerkt. De kosten van die gemeenschappelijke ruimten worden pro-rata — en derhalve niet in hun totaliteit — aan luchtvaartactiviteiten toegerekend. Met betrekking tot ruimten die voor meerdere doeleinden worden gebruikt hanteert Schiphol het algemene principe, dat restruimten die door plaatsing van een commerciële functie logischerwijs niet toegankelijk zijn en hierdoor niet functioneel zijn aan een bepaalde activiteit, worden toegewezen aan de functie die de ontoegankelijkheid veroorzaakt. In verband met het voorgaande en gelet op hetgeen BARIN en KLM op dit punt naar voren hebben gebracht, kan niet staande worden gehouden dat in het goedkeuringsbesluit het uitgangspunt ‘luchtvaart-tenzij’ is gehanteerd. De rechtbank heeft het bestreden besluit in zoverre terecht in stand gelaten. Deze grief treft geen doel.

Ter zake van de door BARIN en KLM bestreden S-NEN 2580 norm, overweegt het College als volgt.

Voor het inmeten van vloeroppervlakten, het vaststellen van het verhuurbaar vloeroppervlak en het toerekenen van de kosten van gemeenschappelijke ruimten is in het toerekeningssysteem een door Schiphol ontwikkelde norm gehanteerd, de S-NEN 2580 norm. Deze norm is afgeleid van de bestaande NEN 2580 norm, die wordt gebruikt voor het bepalen van verhuurbare oppervlakten en inhoud van gebouwen. Volgens Schiphol voorziet NEN 2580 niet op alle punten in het specifieke geval van een luchthaventerminal. Om die reden zijn aan deze bestaande norm enkele, specifiek voor Schiphol van toepassing zijnde, uitgangspunten toegevoegd. In haar reactie op de hoger beroepen van BARIN en KLM wijst Schiphol erop, dat zij de S-NEN 2580 norm inmiddels niet meer onder deze benaming hanteert. Schiphol gaat thans uit van de NEN 2580 norm met een specifiek op de luchthaven toegespitst addendum Schiphol. Het Nederlands Normalisatie Instituut (NEN) heeft met het gebruik van dit addendum ingestemd.

Centraal in dit verband staat of de door Schiphol in het toerekeningssysteem gehanteerde norm, in overeenstemming met artikel 8, eerste lid, van het Besluit, als aanvaardbaar bedrijfseconomisch principe kan worden gekwalificeerd. Het College is van oordeel dat zelfs als zou NEN 2580 onverkort op Schiphol van toepassing kunnen zijn, zoals BARIN en KLM stellen, dan nog heeft Schiphol de door haar gekozen norm, zolang deze in overeenstemming is met aanvaardbare bedrijfseconomische principes, als uitgangspunt kunnen hanteren. Geen wettelijke regeling verplicht Schiphol verplicht NEN 2580 toe te passen. Het College ziet in hetgeen deze appellanten hebben aangevoerd dan ook geen aanleiding voor het oordeel, dat de rechtbank ten onrechte de door Schiphol gehanteerde norm als een aanvaardbaar bedrijfseconomisch principe heeft gekwalificeerd. Deze grief slaagt niet.

Wat betreft de grief van BARIN en KLM gericht tegen het onderdeel van de aangevallen uitspraak waarin de rechtbank is ingegaan op de niet-benutte reservecapaciteit, overweegt het College als volgt.

Voor zover BARIN en KLM ook ten aanzien van dit onderdeel van het toerekeningssysteem hebben gesteld dat ten onrechte het uitgangspunt ‘luchtvaart-tenzij’ is gehanteerd, is het College van oordeel dat ook hier door deze appellanten wordt uitgegaan van een onjuiste lezing van het goedkeuringsbesluit. Blijkens randnummer 159 van bijlage I bij het goedkeuringsbesluit heeft NMa naar aanleiding van tegen het ontwerpbesluit ingediende zienswijzen, Schiphol in overweging gegeven, het toerekeningssysteem zodanig aan te passen, dat permanent gereserveerde en aldus niet gemeenschappelijke gebouwcapaciteit voor niet-luchtvaartactiviteiten in gebouwen die in gebruik zijn voor gedeelde activiteiten, niet aan luchtvaartactiviteiten worden toegerekend. Naar aanleiding hiervan heeft Schiphol de principes in het toerekeningssysteem overeenkomstig de aanwijzing van NMa gewijzigd. Gelet op het vorenstaande deelt het College niet de opvatting van appellanten, dat in het toerekeningssysteem de kosten van gereserveerde ruimte in beginsel steeds aan luchtvaartactiviteiten worden toegerekend volgens het uitgangpunt ‘luchtvaart-tenzij’.

In artikel 8, derde lid, van het Besluit is bepaald dat materiële vaste activa pas worden aangewend voor luchtvaartactiviteiten na het moment van ingebruikname voor dat doel. In zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft NMa gesteld, dat de kosten voor een nieuwe terminal (of onderdeel daarvan) pas aan de luchtvaartactiviteiten kunnen worden toegerekend vanaf het moment dat die terminal of delen ervan in gebruik zijn genomen. De rechtbank heeft dit standpunt in eerste aanleg gevolgd. In hetgeen BARIN en KLM hebben aangevoerd, ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de rechtbank het bestreden besluit op dit punt ten onrechte in stand heeft gelaten. Deze grief slaagt niet.

De laatste grief van BARIN en KLM richt zich tegen het oordeel van de rechtbank ter zake van de toerekening van de kosten van de landzijdige infrastructuur/voorrijwegen. Volgens de rechtbank hebben deze appellanten niet aannemelijk gemaakt, dat de gemiddelde verkeersintensiteit op jaarbasis die in het goedkeuringsysteem is gehanteerd als verdeelsleutel, een onjuist beeld geeft van de verdeling van de kosten.

BARIN en KLM hebben ook in hoger beroep geen onderzoek in het geding gebracht waaruit blijkt, dat de voorrijwegen voor Schiphol voor de helft worden gebruikt door personeel van omliggende kantoren en daarmee ten onrechte de met deze wegen samenhangende kosten aan luchtvaartactiviteiten worden toegerekend. BARIN en KLM hebben onvoldoende onderbouwd, waarom de beoordeling van NMa van het aan hem ter goedkeuring voorgelegde toerekeningssysteem op dit punt niet rechtmatig zou zijn en de rechtbank dienaangaande tot een ander oordeel had moeten komen. Gelet hierop blijft het bij de enkele stelling van deze appellanten, dat de in het toerekeningssysteem toegepaste verdeelsleutel ter zake van de voorrijwegen niet in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 8 van het Besluit. Deze grief van BARIN en KLM treft geen doel.

Het voorgaande leidt het College tot de volgende conclusies. Het hoger beroep van Schiphol is niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van procesbelang. Voor zover de rechtbank heeft nagelaten een oordeel te geven over het beroep van BARIN en KLM dat ziet op de toerekening van de kosten van het casco van het gebouw van Schiphol Plaza en de kosten van de hierin opgenomen technische installaties en gemeenschappelijke nutsvoorzieningen, komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, worden de beroepen van BARIN en KLM tegen het besluit van 25 april 2007 op dit punt ongegrond verklaard. De aangevallen uitspraak wordt voor het overige bevestigd, met verbetering van de gronden waarop deze rust.

Het College acht termen aanwezig NMa met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van BARIN en KLM. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 322,-- per punt), waarbij de zaken AWB 08/595 en AWB 08/596 als samenhangend als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Bpb zijn beschouwd.

Het College

Aldus gewezen door mr. M.A. Fierstra, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2009.

w.g. M.A. Fierstra

w.g. A. Douwes